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Revue internationale de droit économique

2002/2-3 (t. XVI)



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1 Introduction

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Le droit des sociétés a vocation à s’insérer dans un processus de mondialisation. On débutera cette présentation en rappelant les termes employés par Jean PAILLUSSEAU dans son article désormais classique publié en 1984 [1]  J.C.P. G II 14193. [1] et consacré au fondement du droit moderne des sociétés.

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«Il est évident qu’une approche strictement nationaliste du droit des sociétés commerciales n’a plus de sens aujourd’hui. Il est, en effet, difficile d’imaginer que l’on puisse avoir une certaine conception de la société à Paris, une autre à Londres, à New York, à Tokyo, à Mexico, au Caire, etc. Les sociétés financières, industrielles, commerciales ou de prestations de services ne se ressemblent-elles pas singulièrement au-delà de toutes les frontières ? Seuls, peut-être, sont différents certains aspects de leur organisation technique ou l’importance qu’elles accordent plus particulièrement à tel ou tel intérêt catégoriel. Cette similarité est encore accentuée, pour certaines d’entre elles, par le caractère international ou multinational de leurs organisations et de leurs activités. Par le fait, aussi, que leurs actions sont cotées dans différents pays. Ne serait-il pas étrange que puissent exister dans différents pays des notions très étrangères de la société commerciale, voire incompatibles alors qu’elles pourraient concerner, par exemple, les filiales locales d’un même groupe multinational ? En fait, la société commerciale est fondamentalement la même chose dans tous les pays industriels. Il est donc, là aussi, très nécessaire d’avoir une conception et une notion claires de la société qui ne soient ni trop étrangères d’un pays à l’autre et, encore moins, contradictoires. »

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Pourtant, l’impact de la mondialisation a pu apparaître longtemps modeste. Indubitablement, la construction européenne a eu des incidences beaucoup plus considérables car elle contraignait les législateurs nationaux à adopter des solutions unifiées. Rien de tel ne découle de ce phénomène de globalisation qui est au centre de nos débats. Pourtant, au nom de la mondialisation, on constate aujourd’hui des modifications sensibles de la structure juridique des entreprises dictées pour l’essentiel par l’intégration du modèle dit de gouvernement d’entreprise. Sur la suggestion des organisateurs de la présente manifestation, c’est ce phénomène de la prégnance du gouvernement d’entreprise qui sera au centre de nos développements.

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Une remarque préalable de méthode s’impose. La référence au gouvernement d’entreprise est marquée aujourd’hui par une évidente ambiguïté [2]  Cf. MARINI, « La modernisation du droit des sociétés »,... [2] . Tantôt ce gouvernement est perçu dans une logique de système et il s’agit alors du «système par lequel les sociétés sont dirigées et contrôlées» [3]  Voir ici Dominique BESSIRE et Jeanne MEUNIER, « Conceptions... [3] . Vu sous cet angle, le gouvernement d’entreprise ne postule pas l’adhésion à une idéologie quelconque [4]  Voir de ce point de vue les efforts développés par... [4] . Tout au moins postule-t-il une réflexion sur la rationalité de ce pouvoir. L’idée sous-jacente est que le système de gouvernement de l’entreprise est source d’efficience ou d’insuffisance économique. Plus souvent, la référence au gouvernement d’entreprise renvoie à un corpus théorique d’origine anglo-saxonne dictant les modes d’exercice du pouvoir et son contrôle :

« Plus qu’un simple domaine d’études, dédié aux interactions entre dirigeants et actionnaires pour la direction et le contrôle d’une société, [la corporate governance] est une doctrine d’origine anglo-américaine, prônant un système de solutions et de procédures vouées à la création actionnariale et donc conçues pour garantir au mieux la responsabilité des organes de gestion vis-à-vis de la collectivité des actionnaires. » [5]  Alain PIETRANCOSTA, « Le droit des sociétés sous l’effet... [5] En d’autres termes, le gouvernement d’entreprise est à la fois un concept analytique et un concept normatif.

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La mondialisation n’est indifférente à aucune des deux approches : elle peut être facteur de réflexion sur les modes d’exercice du pouvoir, elle peut être un processus d’exportation de concepts d’origine anglaise ou américaine.

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Mais c’est essentiellement cette deuxième signification du gouvernement d’entreprise qui sera retenue pour le présent exposé.

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Le thème du gouvernement d’entreprise est le type même de problématique issue de la mondialisation. D’abord, il s’agit d’un modèle universel, dominant les principaux marchés de la planète ; le modèle dit de la corporate governance est un bon exemple de ce qui peut ressembler à un impérialisme mondialiste. Ensuite, le modèle est à l’origine d’un corps de normes privées qui se sont construites en dehors des souverainetés étatiques et qui affectent inévitablement ces souverainetés étatiques. Chercher à mesurer l’influence exacte de cet impérialisme sur l’évolution des structures juridiques des entreprises devient alors une tâche particulièrement passionnante.

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Impérialisme mondialiste… L’expression est volontairement provocatrice et bien entendu excessive. Cependant, elle n’est pas totalement inexacte. Les pratiques dites du gouvernement d’entreprise sont certes considérées aujourd’hui comme indispensables aux États-Unis, au Canada, au Royaume-Uni. Mais surtout, un certain nombre d’institutions internationales ont témoigné de leur faveur pour un meilleur gouvernement d’entreprise en élaborant des codes de bonne conduite à l’usage des entreprises. L’OCDE a ainsi publié des « Principles of Corporate Governance » [6]  OECD, « Principles of Corporate Governance », 26/27... [6] . La Banque mondiale, le Fonds monétaire international ont déclaré leur intérêt pour de telles pratiques. Le G7 au sommet de Cologne, en juin 1997, a accepté ces principes et reconnu la gouvernance d’entreprise «comme pilier majeur de l’architecture de l’économie globale du 21e siècle» [7]  Cf. Éric LOISELET, « Le grand retour de l’actionnaire »,... [7] . De puissantes associations internationales ont relayé ces prises de position [8]  EUROPEAN ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS (EASD),... [8] en publiant également leurs propres codes. Il n’est que de consulter le site Web de l’European Corporate Governance Network [9]  WWW.ecgn.ulb.ac.be [9] pour constater un certain universalisme dans les initiatives concourant à la consécration d’une amélioration du gouvernement d’entreprise. Enfin des mécanismes d’appréciation et d’évaluation se mettent en place qui font de la corporate governance l’aune avec laquelle sont aujourd’hui étalonnées «aussi bien les sociétés dont les titres sont cotés en bourse, que les droits nationaux qui les régissent» [10]  Alain PIETRANCOSTA, op. cit. [10] .

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Il convient toutefois d’observer que la référence au gouvernement d’entreprise dans les pratiques que l’on vient d’évoquer n’a pas la même signification dans tous les cas et l’on retrouve la difficulté précédemment évoquée. Tantôt, il s’agit d’améliorer le gouvernement des entreprises (OCDE) sans que cette amélioration repose sur des fondements idéologiques précis [11]  Voir ici « Gouvernement d’entreprise : débats théoriques... [11] , tantôt il s’agit de promouvoir une véritable idéologie. Dans les deux cas, la pression mondiale incite à repenser les structures du pouvoir, ou tout au moins son mode de fonctionnement.

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Cette pression mondiale, quels en sont les vecteurs ? D’abord, bien sûr, la suprématie de l’Amérique du Nord quant à la gestion des actifs financiers : celle-ci représente 52 % de l’ensemble des actifs financiers de toutes natures gérés par des investisseurs institutionnels. On ne peut dès lors que souscrire à l’affirmation de Jean PEYRELEVADE : « Notre influence doctrinale sur l’évolution du capitalisme financier est à hauteur de nos moyens : marginale. » [12]  « Le Gouvernement d’entreprise ou les fondements incertains... [12] Et de fait, les grandes entreprises européennes, lorsqu’elles recherchent des fonds sur les marchés anglo-saxons sollicitent des investisseurs convaincus de la nécessité de mettre en œuvre les principes définis par les codes de bonne conduite. De manière plus spectaculaire encore, le marché national est devenu pour une très large part un marché d’investisseurs étrangers. L’enquête effectuée et publiée par le Monde cette année [13]  Édition du 15 juin 2001, p.22 : « Qui sont les propriétaires... [13] est de ce point de vue extrêmement riche d’enseignements : bon nombre d’entreprises ont aujourd’hui un contrôle majoritairement exercé par des investisseurs étrangers. À Paris, la part des non-résidents dans les sociétés du CAC 40 s’élevait au début de 2001 à 45,57 % (exclusion faite de France TÉLÉCOM et de sa filiale ORANGE) [14]  Voir également l’enquête plus ancienne de quelques... [14] . Une autre enquête réalisée en 1997 montrait que la France était après les Pays-Bas celui des pays développés le plus ouvert aux investisseurs étrangers [15]  Spencer STUART, « Un aperçu du gouvernement d’entreprise... [15] . Dans ce contexte, on peut évidemment en venir à se demander si parler d’actionnaires « étrangers » a encore un sens [16]  Article du Monde précité. [16] . Parmi ces investisseurs non résidents figurent nombre de fonds de pension convaincus, pour des raisons que l’on va évoquer, de l’excellence des principes de corporate governance.

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Ce sont sans doute ces investisseurs institutionnels qui sont les vecteurs les plus actifs de l’idéologie du gouvernement d’entreprise.

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À l’origine pourtant du gouvernement d’entreprise, on relève des préoccupations d’ordre scientifique. On rencontre des démarches de chercheurs s’efforçant d’identifier le pouvoir dans les grandes entreprises américaines. La constatation d’une dissociation entre la propriété et le pouvoir ouvrira la voie à des réflexions trop connues pour être rappelées ici [17]  L’ouvrage célèbre de BERLE et MEANS est ici essentiel :... [17] . L’opinion publique retiendra que les dirigeants, ne détenant pas la propriété de l’entreprise, peuvent être tentés d’agir dans leur propre intérêt et à l’encontre des intérêts des actionnaires. En période de crise, ces idées recevront notamment aux États-Unis la meilleure attention. Comme le rappellent plusieurs auteurs [18]  Voir Philippe BISSARRA, « Les véritables enjeux du... [18] , la promotion de nouvelles méthodes de gouvernement d’entreprise a été d’abord une réponse à de multiples abus relevés aux USA dans les années 80 : la faible information donnée par les dirigeants aux actionnaires, la multiplication des défenses anti-OPA, les stratégies d’enracinement, etc. Il s’agit donc moins au départ d’une idéologie que de solutions recherchées pour contrer des abus flagrants et pour répondre à des exigences de compétitivité [19]  Cf. Michel BERGERAC et Alain BERNARD, « Fantaisie à... [19] .

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L’émergence d’un capitalisme d’investisseurs institutionnels [20]  Dominique PLIHON et Jean-Pierre PONSSARD, « La montée... [20] va donner une toute autre dimension au phénomène. Les gérants de fonds souhaitant dégager leur responsabilité à l’égard de leurs propres mandants vont être amenés à formuler des exigences précises à l’égard des dirigeants des entreprises investies. Pour reprendre l’expression de Monsieur Philippe BISSARA, la corporate governance vient alors réguler les rapports entre des mercenaires [21]  Philippe BISSARA, op.cit., p. 9. [21] . C’est moins le conflit actionnairesdirigeants qui est en cause que le conflit entre « mercenaires-dirigeants d’entreprise » et « mercenaires-gestionnaires de fonds [22]  Cf. également Gilles MAUDUIT et Alain VIANDIER, « Le... [22]  ». La théorie en prendra au demeurant acte qui constatera le déplacement du conflit actionnaires-dirigeants vers un conflit actionnaires contrôlaires-actionnaires externes [23]  Cf. A. SHLEIFER et R. VISHNY, « A Survey of Corporate... [23] .

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Ce sont ces gestionnaires de fonds qui vont donner, au-delà de sa dimension théorique, une dimension idéologique à la corporate governance, idéologie reposant sur un postulat qui est celui de la primauté de l’intérêt de l’actionnaire [24]  Cette idéologie a souvent été réduite à une version... [24] . Elle implique le recours à la transparence qui permet de s’assurer que l’intérêt de l’actionnaire est bien satisfait. Elle «cherche à insuffler davantage d’efficacité, mais aussi, idéalement, de diligence, de loyauté et de transparence dans la direction des sociétés en contraignant les responsables des entreprises à respecter les droits des actionnaires» [25]  Nathalie DION, « 2001 – Entreprise, espoir et mutation »,... [25] . Elle incite à un réaménagement des structures du conseil d’administration dans le sens d’une meilleure séparation entre le pouvoir et le contrôle, l’intégration d’administrateurs indépendants, la mise en place de comités spécialisées [26]  Une telle présentation, nécessairement sommaire, est... [26] .

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Il convient donc de s’interroger sur l’impact de ces idées et sur les normes et pratiques. Quelle a été l’influence de ces idées sur notre droit des structures ? Une remarque simple permet de donner le ton. La place de Paris est, on le sait, en très vive concurrence avec celle de Londres depuis de longues années. Si sa taille est très inférieure, ses ambitions sont grandes. Les pouvoirs publics, depuis le début des années 80, ont œuvré pour en faire un grand marché attractif pour les investisseurs étrangers, et les chiffres précédemment donnés montrent qu’ils y ont réussi. Il était dès lors inévitable que la place financière française soit rapidement impliquée dans un processus d’internalisation des exigences de la corporate governance. Ce processus est certain, mais passablement ambigu comme on essaiera de le montrer dans un premier temps (2).

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Si les effets de la mondialisation sur l’évolution des structures juridiques des entreprises sont indiscutables, ils demeurent néanmoins limités, ce que nous verrons dans un deuxième temps (3).

2 Le processus d'internationalisation des exigences de la Corporate governance

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La forte pression exercée par l’environnement international pour la prise en compte des principes du gouvernement d’entreprise ne pouvait que trouver des échos favorables dans notre pays et cela au moins pour trois raisons.

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Tout d’abord, comme l’a rappelé Madame Colette NEUVILLE, présidente de l’ADAM (Association des actionnaires minoritaires) lors d’un colloque [27]  « L’émergence d’un actionnariat actif en France »,... [27] , un certain nombre de facteurs économiques et sociologiques ont fait évoluer les mentalités. En quelques années, on est passé globalement d’une économie d’endettement à une économie de capitaux propres, d’une économie intermédiée à une économie désintermédiée : le marché est devenu central. L’évolution de la pyramide des âges n’a pas été non plus sans incidence. La proportion des personnes vivant des revenus de l’épargne ne peut que s’accroître compte tenu du vieillissement de la population. Dans ce contexte, la reconnaissance de la légitimité du marché par les différents acteurs est devenue dominante et cette reconnaissance a été exprimée dans le discours – l’efficacité du marché des prix de contrôle ; – la transparence et le contrôle des comptes. On se convaincra également des conséquences logiquement attachées à un système mettant au centre de ses préoccupations l’intérêt de l’actionnaire en lisant l’ouvrage de Dominique SCHMIDT consacré aux conflits d’intérêts dans les sociétés anonymes, ouvrage à bien des points de vue fondateur d’un modèle néo-libéral (« Les conflits d’intérêt dans la société anonyme », Paris, Édition Joly, 1999). public. Il n’est que de feuilleter les divers travaux préparatoires à la loi sur les nouvelles régulations économiques. Au demeurant, l’emploi du mot régulation, à supposer qu’il ait véritablement un sens dans la loi, entend signifier que la logique de l’intervention étatique s’inscrit dans la perspective d’une économie du marché. Ensuite, à la différence du capitalisme rhénan et du capitalisme britannique qui sont des capitalismes dont les spécificités sont, au moins en apparence, très fortes, le capitalisme français ne correspond pas à un modèle très accusé. Il s’agit d’un modèle intermédiaire entre le modèle allemand et le modèle anglo-saxon, plus proche d’ailleurs à divers points de vue de ce dernier que du premier. Ainsi la réglementation des offres publiques a été calquée quasiment sur le modèle londonien, les pouvoirs publics s’étant employés depuis 1988 à faire de la place financière de Paris une place qui pouvait faire efficacement concurrence à celle de Londres. Dans ce contexte, la perméabilité du milieu français à des logiques dominantes sur les grandes places financière est assez grande, même s’il ne fait pas de doute que la France oppose encore beaucoup de facteurs spécifiques de résistance [28]  Cf. Olivier PASTRE, « Le gouvernement d’entreprise :... [28] comme on le verra dans le deuxième temps de notre exposé.

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Enfin, et cela nous permet déjà de mettre le doigt sur l’ambiguïté de ce qui est un processus né de la mondialisation, bon nombre des exigences rattachables à ce gouvernement d’entreprise correspondent à un indiscutable bon sens. Comment ne pas souscrire par exemple aux principes mis en exergue par CALPERS [29]  Cf. Richard H. KOPPES, « L’évolution du gouvernement... [29]  ? La référence à la corporate governance a ainsi rejoint une exigence de modernisation qui était patente. Dans bien des cas, elle a été plus un accélérateur qu’un quelconque élément de subversion. La mondialisation n’est pas toujours un phénomène imposant aux droits locaux des exigences qui leur sont étrangères. En l’espèce, on sera plutôt tenté de dire qu’elle a contribué à restaurer dans les sociétés françaises des mécanismes démocratiques qui étaient souvent paralysés. Comme cela peut être observé assez souvent dans la pratique, la pression de l’environnement international a eu un rôle de révélateur des rigidités et des limites du droit français des structures ; plus exactement, elle a eu un rôle de révélateur des défaillances dans les comportements car il s’agit plus de comportements que de règles juridiques en fait. Avec le développement de la globalisation des marchés, l’informatisation de l’information et la croissance des opérations d’investissement transactionnelles, le comportement des entreprises françaises s’est trouvé placé sous le regard d’un nombre de plus en plus grand de parties intéressées. La véritable question est alors de savoir si l’on assiste à un phénomène de convergence des modèles nationaux ou s’il faut parler d’un alignement du système français [30]  Cf. sur cette problématique : Dominique PLIHON, Jean-Pierre... [30] .

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Identifier l’incidence réelle des idées qui se situent dans le sillage de la corporate governance demeure dès lors tâche délicate. Il convient d’abord de se garder d’un prosélytisme à bien des points de vue irritant. Il convient ensuite de se garder d’appliquer à la réalité une grille de lecture « corporate governance » qui permet d’en relever assez universellement des applications sans pour autant que l’on puisse percevoir derrière l’expression d’un phénomène cohérent et assis sur de véritables soubassements théoriques. Constater que les règles d’un système juridique convergent avec les dispositions considérées comme idéales dans un système de corporate governance ne signifie pas pour autant que la philosophie de ce dernier système imprègne les comportements des acteurs du système.

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Ainsi, si l’hypothèse de départ de notre réflexion peut être celle d’une acculturation des exigences du gouvernement d’entreprise, les voies de cette acculturation doivent être soigneusement analysées car cette acculturation inconsciente ou volontaire des exigences du gouvernement d’entreprise a procédé de trois démarches :

  • une démarche volontariste par acculturation de normes purement privées ;

  • une démarche imposée par le législateur soucieux de récupérer la maîtrise du processus de production des normes ;

  • une démarche imposée par d’autres autorités dans une logique de régulation.

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Dans les trois cas, il est difficile de faire la part de ce qui a été sacrifié à la mondialisation et de ce qui a été restauration, à l’instar de pratiques internationales, d’une vision démocratique de la société anonyme.

2.1 L’acculturation d’un corps de normes privées dans un cadre volontariste

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L’examen des expériences européennes souligne une certaine diversité des techniques mises en œuvre pour une adhésion volontariste aux principes du gouvernement d’entreprise, la France ayant manifesté sa préférence pour d’adhésion individuelle.

2.1.1 Diversité des techniques envisageables

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L’adhésion spontanée aux exigences du gouvernement d’entreprise peut se faire de diverses manières comme en témoignent les choix faits dans plusieurs États européens.

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2.1.2 Les choix français

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Il n’y a pas eu au niveau français d’élaboration d’un code de déontologie comparable à celui qui vient d’être évoqué. Il y a eu seulement des recommandations formulées par des représentants des grandes entreprises ou par des personnalités du monde politique ou encore par de puissantes associations, recommandations qui ont été plus ou moins suivies de concrétisation.

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Ainsi, sans prétendre ajouter aux nombreux rapports existants, le rapport VIENOT II développe un certain nombre de préconisations qui s’inscrivent dans la perspective d’une meilleur gouvernance d’entreprise [35]  Rapport du Comité sur le gouvernement d’entreprise... [35] . Les rapports VIENOT – car il y avait eu un précédent rapport [36]  Rapport VIENOT I, « Le conseil d’administration des... [36] d’un autre comité présidé aussi par l’intéressé – semblent considérés par beaucoup d’investisseurs étrangers comme les ouvrages de référence en matière de corporate governance en France [37]  « Corporate governance : point de vue d’outre-Manche... [37] . Les principales recommandations sont les suivantes :

  • dissociation des fonctions de président et de directeur général ;

  • publicité des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées ;

  • publicité des plans d’options de souscription ou d’achat d’actions des sociétés cotées ;

  • fonctionnement actif du conseil d’administration ;

  • présence d’administrateurs à hauteur du tiers dans le conseil d’administration ;

  • mise en place de comités.

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Aucune de ces dispositions n’est véritablement contraire à la tradition française, sauf peut-être à réserver la présence des administrateurs indépendants. La dissociation des fonctions de président et de directeur général a été connue du droit français, faut-il le rappeler, jusqu’en 1940.

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À sa manière le rapport du Sénateur Philippe MARINI s’inscrit dans une perspective voisine [38]  « La modernisation du droit des sociétés », Paris,... [38] . Il s’agit ici à la fois de préparer le terrain à d’éventuelles réformes législatives et de susciter un débat d’idées autour d’une modernisation du droit des sociétés. Le rapport se garde de tout prosélytisme concernant la corporate governance mais il manifeste sa faveur pour plusieurs orientations développées dans le rapport VIENOT.

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Il faut encore évoquer ici les recommandations de l’AFG-ASFFI (Association française de la gestion financière) de septembre 1999 en matière de gouvernement d’entreprise [39]  Commission du gouvernement d’entreprise, Recommandations... [39] . Ces recommandations sont de nature à avoir un impact considérable compte tenu de la montée en puissance des investisseurs institutionnels français.

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Méritent également attention les recommandations de l’ANSA : on sait que l’Association nationale des sociétés par actions est un mouvement dont l’influence est considérable [40]  Voir pour un condensé de ces propositions : Le gouvernement... [40] . Cette association a formulé un certain nombre de recommandations en la matière.

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Diverses entreprises cotées ont, en fonction de l’origine et de la structure de leur actionnariat, souhaité mettre en œuvre plusieurs de ces préconisations. On a ainsi assisté à l’arrivée d’administrateurs indépendants dans les conseils d’administration de certaines d’entre elles. De même a-t-on assisté à une multiplication des comités. Ces changements, pour être parfois spectaculaires, ne modifient pas le fond des comportements. Il est sans doute plus intéressant d’observer que des changements substantiels sont intervenus qui concernent un nombre aujourd’hui croissant de sociétés cotées et qui touchent par exemple aux conditions d’octroi de leur rémunération aux dirigeants. Celles-ci sortent progressivement d’un système d’autoattribution pour participer d’une logique de « juste » prix [41]  Cf. Bernard FIELD, « La governance vient rappeler que... [41] .

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Ce n’est pas seulement la transparence ou l’équité de la rémunération qui est en cause. C’est aussi l’association de celle-ci aux résultats qui intègre la logique du gouvernement d’entreprise. Or il semble que l’on se dirige aujourd’hui vers des modes de rémunération fonctions de la performance réalisée par la société [42]  Bernard FIELD, op.cit., loc. cit. [42] .

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Au-delà de ces observations, peut-on s’essayer à une mesure plus scientifique de l’impact réel de la corporate governance sur les comportements d’entreprises ? Parmi les instruments dont on dispose peut être citée une étude du cabinet HEIDRICK and STRUGGLES [43]  « Votre conseil d’administration est-il prêt pour le... [43] qui a conçu une méthodologie tendant à définir un certain nombre de critères clés [44]  Les critères retenus sont les suivants : – la structure... [44] pour apprécier l’information contenue dans les rapports annuels et les documents distribués aux actionnaires au regard des standards du gouvernement d’entreprise. La notation va de 0 à 16. L’enquête réalisée en 2000 aboutit à une moyenne européenne de 9,1, la France se situant justement dans cette moyenne. Toutefois la dispersion de la notation s’étend de 3 à 15, certaines notes basses concernant des sociétés du CAC 40.

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L’instrument de mesure demeure nécessairement approximatif. Mais l’enquête donne des indications utiles sur l’importance relative dans la pratique française des comités d’audit et des comités de rémunération [45]  La doctrine s’est préoccupée assez rapidement de proposer... [45] .

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Il est possible de trouver encore quelques données de ce point de vue dans le rapport de la COB pour 1999 [46]  P. 45. [46] , données qui sont déjà un peu anciennes :

  • 20 % de l’ensemble des sociétés du CAC 40 distinguaient les fonctions de président et de directeur général ;

  • la France était après le Royaume-Uni le pays européen où le nombre de comités d’audit était le plus élevé, chaque comité comprenant en moyenne trois membres.

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On relèvera encore d’autres manifestations qui sont moins l’expression de concessions des entreprises aux exigences formelles du gouvernement d’entreprise que le souci de créer de la valeur pour les actionnaires (shareholder value) [47]  Cf. Alfred RAPPOPORT, « Creating Shareholder Value :... [47] , souci qui est une concession aux attentes des marchés et qui satisfait le rôle cardinal donné par le gouvernement d’entreprise à ces actionnaires. Les entreprises françaises cotées ont adopté de façon spectaculaire les pratiques de rachat d’actions usuelles sur le marché nord-américain. Dès après la loi du 2 juillet 1998 qui a facilité la pratique du rachat, on a vu plusieurs centaines de programmes de rachat d’actions proposés aux marchés. La volonté de réaliser une « relution » du capital permettant d’accroître la valeur actionnaire s’exprime ainsi au travers de diverses autres pratiques qui s’efforcent d’assurer le financement en diluant le moins possible le capital social (obligation de type OCEANE). Cette prise en compte des intérêts financiers des actionnaires est véritablement l’expression de ce que l’on a qualifié de « grand retour » de ceux-ci [48]  Éric LOISELET, « Le grand retour de l’actionnaire »,... [48] . – la transparence sur la composition des comités du conseil, la présence d’administrateurs non exécutifs dans les comités du conseil.

2.2 L’intégration ordonnée ou encadrée par le législateur : la restauration de la maîtrise du processus de production des normes

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Le législateur doit-il se mêler de questions telles la corporate governance ? Quelques pays européens ont répondu de manière positive. Certaines pratiques du gouvernement d’entreprise sont devenues une obligation légale ou réglementaire dans certains pays : ainsi, en Allemagne (loi KON TRAG), en Suède (loi sur les sociétés du 1er janvier 1999) ou encore en Italie (décret DRAGHI du 24 février 1998). La question a été clairement posée en France à plusieurs reprises, et cela de manière directe. La France étant intégrée à la Communauté européenne, la question pouvait également se poser d’une réaction de celle-ci.

2.2.1 Le législateur national et la maîtrise du processus de production des normes

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Si l’on essaie d’analyser le droit positif, on peut semble-t-il faire trois observations. La loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 est sans doute le texte qui traduit de la manière la plus évidente le lien entre les exigences du gouvernement d’entreprise et les modifications du droit français. Il n’est pas sans intérêt d’observer au demeurant que la loi se veut une réponse au défi de la mondialisation : « Face à la mondialisation de l’économie et aux réalités du capitalisme d’aujourd’hui, l’État doit se doter d’instruments de régulation efficaces afin d’assurer… un fonctionnement plus équilibré et transparent des organes dirigeants des entreprises.» [49]  Projet de loi n°2250-2000 3 et s. [49] L’idée sous-jacente est de restaurer la maîtrise d’un processus de production des normes qui a largement échappé à l’autorité de l’État. Le résultat pourtant n’est pas à la mesure des ambitions. Comme le note fort justement Jean-Philippe COLSON [50]  « Le gouvernement d’entreprise et les nouvelles régulations... [50]  :

« Il manque dans cette loi une dimension qui permettrait d’y voir sans réserves une véritable démarche de régulation. Le législateur s’est en effet cantonné sur le terrain du gouvernement de l’entreprise à partir de la seule problématique choisie par le patronat, qu’il a seulement entendu préciser ou dont il a choisi de limiter ou interdire les abus et les effets les plus contraires à l’intérêt général. Son action a donc principalement consisté à accompagner le marché, tout en corrigeant les possibles excès, ce qui n’est pas en soi négligeable. »

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D’abord, le législateur a adopté diverses mesures dont on peut simplement dire qu’elles sont « en phase » avec la corporate governance, sans que l’on puisse y voir des mesures spécifiques d’intégration (2.2.1.1). Ensuite, on peut constater un véritable mimétisme législatif national, le Parlement français répondant, de manière quasi expresse, aux attentes des investisseurs internationaux (2.2.1.2). On retrouve ici une interrogation fondamentale qui précède la réflexion sur l’évolution des structures : est-on en présence de phénomènes de convergence ou de phénomènes d’alignement ?

2.2.1.1 Les mesures nationales simplement en phase avec la corporate governance : le processus de convergence

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Diverses mesures recoupent de manière évidente les préoccupations que l’on rattache généralement au gouvernement d’entreprise. Toutefois, elles sont surtout l’aboutissement de préoccupations anciennes qui s’étaient exprimées notamment au sein du groupe de travail consacré à la réforme du droit des sociétés.

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Ainsi la réforme du conseil d’administration telle que mise en œuvre par la loi NRE prétend répondre aux très nombreuses critiques formulées à l’encontre du fonctionnement de ces conseils en France. En revitalisant au moins en apparence ces conseils, la loi nouvelle s’inscrit certes dans la logique du gouvernement d’entreprise. Cependant, elle se garde de formuler l’obligation d’incorporer au conseil des administrateurs indépendants ; elle ne fait à aucun moment allusion aux comités liés au gouvernement d’entreprise. Plus singulièrement encore, la doctrine considère de façon majoritaire qu’il y a plutôt un affaiblissement du conseil d’administration.

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Ainsi encore en permettant aux sociétés anonymes de prévoir dans leurs statuts la révocation directe des membres du directoire par le conseil de surveillance, la loi facilite une révocation qui semblait souvent difficile à réaliser en pratique : ceci va aussi dans le bon sens du point de vue du gouvernement d’entreprise.

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S’inscrit encore dans une perspective favorable aux actionnaires la nouvelle réglementation des conventions dans les sociétés anonymes, réglementation qui aboutira dans bien des groupes à cette singulière situation que les conventions seront approuvées par les seuls actionnaires minoritaires ! Ces derniers voient également leurs droits renforcés à divers titres :

  • accès facilité à l’assemblée ;

  • abaissement à 5 % du pourcentage d’actions détenues pour exercer certaines prérogatives ;

  • large accès à la technique de l’injonction pour obtenir certaines informations.

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S’inscrit toujours dans la logique de ce gouvernement d’entreprise la limitation des cumuls qui doit au moins en théorie conduire à une plus grande vigilance des administrateurs sur les affaires sociales, leur temps de disponibilité étant accru ; cette limitation doit conduire également à réduire les conflits d’intérêts.

2.2.1.2 Le mimétisme législatif national : le processus d’alignement

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Pour certaines mesures, la lecture des travaux parlementaires montre que le législateur français n’est pas seulement en phase avec les impératifs de la corporate governance. Il donne véritablement le sentiment d’avoir cherché à satisfaire une exigence à caractère international [51]  H. PAYEN, « La loi NRE œuvre pour le gouvernement d’entreprise »,... [51] .

47

Le texte qui est le plus significatif est ici encore la loi sur les nouvelles régulations économiques. Deux dispositions de cette loi nous paraissent satisfaire clairement les attentes des tenants de la corporate governance. Il s’agit d’abord de la dissociation des fonctions de président et de directeur général ; il s’agit ensuite de la transparence de la rémunération des dirigeants. Or, les deux principes fondamentaux de la corporate governance sont bien d’une part l’organisation d’une dualité de pouvoirs entre représentants des actionnaires et management au sein des conseils d’administration et d’autre part la transparence et la discussion de la rémunération des dirigeants [52]  Cf. Jean PEYRELEVADE, « Le Gouvernement d’entreprise »,... [52] .

48

2.2.1.2.1 La dissociation des fonctions de président et de directeur général La dissociation des fonctions de président et de directeur général se retrouve tant en Allemagne qu’au Royaume-Uni [53]  On estime au Royaume-Uni que 80 % des sociétés ont... [53] , aux États-Unis ou au Canada [54]  Cf. Jean-Pierre BOUERE, « PDG ou président et directeur... [54] . Elle est considérée aujourd’hui comme caractéristique d’un gouvernement d’entreprise moderne [55]  Le « Code of Best Practice » du Comité CADBURY (Rapport... [55] .

49

Cette observation étant faite, il n’est pas inutile de rappeler que le mouvement en faveur de la corporate governance ravive une discussion qui a toujours été alimentée en France sur la toute-puissance des managers et le rôle insuffisant des conseils d’administration [56]  Jean-Pierre BOUERE, op. cit., n°8, p.706. [56] . La pression de la mondialisation ne fait qu’alimenter un débat tout à fait classique.

50

La loi NRE la consacre, de manière optionnelle certes mais aussi de manière incitative. La formule en effet n’a pas de caractère obligatoire. Cependant, elle ne saurait être écartée en sous-main. En effet, au terme de l’article L.225-51-1 du Code de commerce :

Art. L. 225-51-1. «La direction générale de la société est assumée, sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général.

51

Dans les conditions définies par les statuts, le conseil d’administration choisit entre les deux modalités d’exercice de la direction générale visées au premier alinéa. Les actionnaires et les tiers sont informés de ce choix dans ces conditions définies par décret en Conseil d’État. »

52

Il convient donc qu’un débat intervienne au sein du conseil d’administration quant au choix de cette solution. Les termes «dans les conditions fixées par les statuts» ne nous paraissent en aucune manière autoriser une éviction statutaire de la dissociation des fonctions.

53

Sacrifice modéré à l’impératif de mondialisation, l’option nouvelle n’est jamais qu’un retour à une situation que la France avait connue puis abandonnée sous le régime de Vichy. Il n’est d’ailleurs pas totalement inintéressant d’observer que l’abandon de la formule de la dissociation en 1940 est parfois imputée, à tort au demeurant, à un phénomène d’influence étrangère, à savoir le Fuhrer Prinzip [57]  Cf. Claude DUCOULOUX-FAVARD, « L’histoire des grandes... [57] . En réalité, c’est le constat des inconvénients pratiques de la dissociation qui avait conduit le législateur à resserrer le pouvoir [58]  Voir ici Paul CORDONNIER, DC 1941 L 1 et s., également... [58] .

54

2.2.1.2.2 La transparence des rémunérations Avec la dissociation des fonctions, la transparence de la rémunération des dirigeants est un sujet prioritaire pour l’amélioration des pratiques de gouvernement des sociétés.

55

L’intérêt de la place de Paris autant que le bon sens appelaient en France une réforme des règles en vigueur. Plusieurs dispositions de la loi NRE sont venues consacrer cette transparence, qu’il s’agisse des rémunérations directes ou encore des rémunérations alternatives du type « Stock-Options ».

56

S’agissant des rémunérations directes et jusqu’au présent texte, une opacité certaine était de mise. Désormais, il ne sera plus possible de dissimuler aux actionnaires le montant des rémunérations perçues par les mandataires sociaux. Dans leur rapport présenté à l’assemblée générale, le conseil d’administration ou le directoire, selon le cas, devront rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés durant l’exercice à chaque mandataire social [59]  Article L.225-102-1. [59] .

57

Encore cette information n’est-elle pas suffisante pour identifier les avantages accordés à chacun au sein d’un groupe. Le rapport doit également indiquer le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçus durant l’exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l’article L. 233-16. Dans la même perspective, le rapport doit comprendre également la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l’exercice.

58

S’agissant des stock-options, il y aura lieu à présentation d’un rapport spécial du conseil d’administration transmis aux frais de la société aux actionnaires qui en font la demande et faisant état à la fois du sort des options accordées et du sort des options levées. Ce rapport comportera [60]  Article L.225-184. [60] l’indication du nombre, des dates d’échéance et du prix des options de souscription ou d’achat d’actions qui, durant l’année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont été consentis à chacun de ces mandataires sociaux par la société et par celles qui lui sont liées dans les conditions prévues au sens de l’article L. 225-180 et par les sociétés qu’elle contrôle au sens de l’article L. 233-16 du Code de commerce. Doivent également être mentionnés dans ce rapport le nombre, le prix des actions effectivement souscrites ou achetées en levant ces options en cours d’exercice. Les mêmes informations doivent être données concernant les options consenties aux dix salariés non-mandataires sociaux bénéficiant du nombre d’options ainsi consenties le plus élevé.

2.2.2 Le législateur européen et la maîtrise du processus de production des normes

59

Il n’apparaît pas qu’il y ait eu de consécration véritable au niveau européen des principes du gouvernement d’entreprise. La Commission européenne ne s’est jamais fait expressément l’interprète des tenants de ce mouvement. Favorable toutefois à une approche libérale, elle a été amenée à promouvoir des actions qui satisfont l’intérêt des marchés. Ainsi l’action en faveur d’une unification dans la présentation comptable au moyen d’une généralisation des normes IAS [61]  Sur ce point : Brigitte RAYBAUD-TURRILLO, « Le processus... [61] , en permettant une meilleure comparabilité des états financiers, donne aux investisseurs et notamment aux gestionnaires pour compte de tiers les moyens pour des arbitrages plus efficaces : la transparence du marché par la standardisation des normes comptables est, on l’a vu, un des objectifs du fonds CALPERS.

60

De manière générale, le programme européen de libéralisation des relations financières œuvrant pour la construction d’un marché financier intégré européen va dans le sens souhaité par les grands investisseurs sans pour autant qu’il s’agisse de sacrifier à une pression mondialiste.

2.3 Les autres sources d’intégration des principes de la corporate governance : l’intégration par la régulation ?

61

Il semble bien que deux autorités aient joué un rôle non négligeable dans la consécration des principes rattachés à un bon gouvernement d’entreprise. Il s’agit d’une part de la Commission des opérations de bourse, de l’autre de la jurisprudence et plus spécifiquement celle de la Cour de cassation. La première a été manifestement sensible aux sollicitations émanant des promoteurs de la corporate governance (2.3.1). La seconde a consacré des principes qui rejoignent ceux du gouvernement d’entreprise sans pour autant s’inscrire dans le sillage du mouvement (2.3.2).

2.3.1 La réception par la Commission des opérations de bourse des principes du gouvernement d’entreprise

62

La Commission des opérations de bourse ne pouvait pas demeurer insensible à un mouvement qui a pris de l’ampleur sur toutes les grandes places financières mondiales. Elle n’avait pas pour autant les moyens d’apporter satisfaction à toutes les demandes.

63

De manière générale, la Commission s’est montrée prudente. Dans son rapport pour 1999, elle adopte d’abord un ton de très grande neutralité :

«Le développement des marchés accroît les exigences de transparence et de responsabilisation au sein des sociétés cotées. L’internationalisation des marchés et l’avènement de la zone euro accentuent la pression en ce sens.

64

L’application des principes de gouvernement d’entreprise au sein d’une société cotée est devenue un critère d’investissement pour de nombreux gestionnaires français et internationaux. Pour éviter d’être écartés des choix d’investissement des grands fonds, les émetteurs communiquent de plus en plus fréquemment sur leur structure et leur processus de décision comme sur les modalités de leur contrôle interne.

65

Chaque pays définit un gouvernement d’entreprise adapté à ses propres structures et à sa culture. Il n’existe pas un modèle standard de gouvernement d’entreprise. La publication des “Principes de l’OCDE relatifs au gouvernement d’entreprise” participe d’un courant de généralisation et d’harmonisation des systèmes de gouvernement d’entreprise, source d’efficience économique. La réflexion en ce domaine se généralise, bien que la pratique en France et à l’étranger soit inégale.» [62]  Rapport, p. 45. [62] Puis elle donne quelques indications sur les recommandations qui sont les siennes :

«La COB, par le biais d’une instruction, demande aux sociétés cotées sur le Premier et le Second marchés une information sur le fonctionnement des organes d’administration, de direction et de surveillance, notamment : le nombre de réunions au cours du dernier exercice clos, les dispositions particulières concernant les administrateurs (charte, règlement intérieur …), les comités constitués en indiquant pour chacun son appellation, l’identité de ses membres, ses principales missions, les rémunérations et avantages attribués aux membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance et indiqués de façon globale pour chaque catégorie. » [63]  Rapport, p.47. L’instruction ici visée est l’instruction... [63] La COB n’a pas caché ses sympathies pour les conclusions et recommandations du rapport VIENOT auxquelles elle souscrit « sans réserves » [64]  Cf. Bull. COB, n°338, septembre 1999, p. 13. [64] .

66

Enfin, la COB semble avoir concentré son intérêt sur la question de la valeur actionnariale :

«Les sociétés cotées utilisent de plus en plus fréquemment des indicateurs de performance financière dérivés notamment du concept de “valeur actionnariale”. Il apparaît, cependant, que la définition et la composition de ces indicateurs n’ont pas toujours la transparence et la rigueur requises, ce qui peut en rendre l’interprétation et la comparaison délicates.

67

L’action permanente de la Commission en matière de transparence des émetteurs relève du souci de s’assurer que la qualité de l’information diffusée aux épargnants soit la meilleure possible afin qu’ils disposent dans les meilleurs délais des éléments leur permettant d’apprécier les perspectives d’évaluation des titres.

68

À ce titre, la Commission se propose de clarifier, en liaison avec les professionnels compétents, les conditions dans lesquelles l’information financière utilise ces ratios de gestion. » [65]  Rapport, p.50. Au cours de l’année 2001, la COB a publié... [65] Cette action est globalement assez discrète mais la COB, de manière peut-être moins formelle, s’exprime sur un certain nombre de thèmes. Parmi les thèmes qui donnent lieu à discussion figure notamment la publication trimestrielle des comptes consolidés. Les sociétés américaines procèdent à ce type de publications qui sont perçues comme nécessaires pour réaliser l’objectif de bonne information des investisseurs. La Commission des opérations de bourse est très favorable à l’amélioration de la fréquence de l’information financière. Au demeurant, cette faveur n’est pas seulement justifiée par un souci d’alignement sur ce qui tend à devenir une norme internationale. La COB a constaté les effets dévastateurs des « profits warning », ces avertissements sur résultat qui ont produit plusieurs fois des conséquences catastrophiques sur les cours des titres. C’est aussi pour éviter ces conséquences que la Commission encourage le développement d’une information plus rapprochée.

2.3.2 Les principes posés par la Cour de cassation

69

Dans un article au titre un brin surprenant, Madame l’Avocat général Marie-Charlotte PINIOT a évoqué «La corporate governance à l’épreuve de la Chambre commerciale de la Cour de cassation» [66]  « Droit bancaire et financier », Mélanges AEDBF-FRANCE... [66] , ce qui laisse augurer d’une rencontre frontale entre un phénomène d’origine étrangère et les solutions d’une juridiction gardienne des traditions juridiques nationales. Comme le note l’auteur dès le début : «Certains se demanderont, à la lecture de ce titre, si la Cour de cassation a mis son vocabulaire au goût du jour ou si elle a déjà été saisie du non-respect des préceptes de bonne conduite dans l’administration des sociétés, tels que dégagés dans les rapports CADBURY-VIENOT, par quelque investisseur impertinent, impatient, mécontent ou récalcitrant.» [67]  Op. cit., loc. cit. [67] L’article montre de façon tout à fait convaincante que la Cour a été amenée à rendre des solutions illustrant les grands thèmes de la corporate governance :

  • l’impératif de confiance dans les dirigeants ;

  • l’exigence de compétence ;

  • l’exigence d’un bon fonctionnement du conseil d’administration.

70

La jurisprudence sur le devoir de loyauté des dirigeants, jurisprudence dont l’écho est considérable, constitue sans doute l’illustration la plus spectaculaire [68]  Cass. com. 27 février 1996, Bull. des arrêts de la... [68] .

71

Au vu de cette jurisprudence synthétisée par Madame PINIOT, certains auteurs on pu écrire non sans quelque pertinence que le droit français était déjà parfaitement en accord avec les exigences formulées par les tenants du gouvernement d’entreprise [69]  Frédéric PELTIER, « La convergence du droit français... [69] .

72

Ces analyses contiennent sans aucun doute leur part de vérité. Mais il est évident que le schéma d’analyse utilisé, à savoir l’application d’une grille de lecture « corporate governance » sur une réalité qui lui est philosophiquement étrangère, est pour une large part totalement artificiel.

73

Tel est ce premier bilan que l’on peut esquisser de l’acculturation en France des pratiques de la corporate governance. La mondialisation a eu manifestement une incidence sur les comportements nationaux, incidence qui a été très largement négociée par les acteurs.

74

Reste maintenant à mieux préciser les limites de cette influence.

3 Les limites de l'influence de la mondialisation sur le droit des structures

75

Bien des facteurs – on l’a vu en introduction – sont à l’origine du succès rencontré en France par l’idée de gouvernement d’entreprise. Reste que l’empreinte du phénomène est nécessairement restreinte, notamment pour des raisons économiques. Il convient de s’arrêter d’abord un instant sur ces raisons structurelles.

76

Diverses raisons structurelles peuvent en effet inciter à penser que la France et plus largement les pays d’Europe continentale sont naturellement moins sensibles que les pays anglo-saxons à la prégnance du gouvernement d’entreprise. En effet, en Europe continentale, l’actionnariat apparaît extrêmement concentré [70]  Cf. Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie.... [70]  : ce degré de concentration est supérieur à 50 % même pour les sociétés cotées. Si l’on compare le taux de concentration de la propriété dans les États développés, on relève que les trois premiers actionnaires détiennent en moyenne 12 % du capital aux États-Unis [71]  La concentration est semble-t-il beaucoup plus faible... [71] , 50 % en Allemagne et 60 % en Italie. Dans le cas spécifique de la France, une étude de l’INSEE et de la Banque de France réalisée en 1996 sur 680 entreprises cotées a fait ressortir que la détention moyenne du premier actionnaire s’élevait à 56 % et à 21 % pour le deuxième [72]  Voir ici : Patricia CHARLETY, « Activisme des actionnaires :... [72] . Si l’on intègre les phénomènes de participations en pyramide, on constate encore que la détention indirecte globale du plus gros actionnaire est alors en moyenne de 32 %. Il faut ajouter à ce premier phénomène le fait qu’en France, le capital à caractère familial semble représenter près de la moitié du capital, phénomène que l’on ne retrouve pas dans les pays anglo-saxons. Enfin, il n’est pas sans intérêt d’observer que la France est, avec l’Italie, le pays où les institutions financières et plus généralement les investisseurs institutionnels détiennent la plus faible part du capital des sociétés (de l’ordre de 3 %). Cette situation économique qui a certes vocation à évoluer est de nature à relativiser l’impact d’un phénomène d’ampleur mondiale tel la corporate governance.

77

On peut dire que le modèle dominant en France est plutôt le modèle du contrôle interne, si l’on reprend un schéma de réflexion assez classique.

78

«Deux modèles de contrôle sont volontiers opposés. Dans le modèle de contrôle externe, les actionnaires interviennent par leurs achats et ventes de titres, ainsi que par la nomination des dirigeants. En ce sens, ce système fonctionne moins par le contrôle que par la sanction. Il prévaut dans la mesure où la dispersion de l’actionnariat ne permet pas d’identifier de grands actionnaires susceptibles de suivre la gestion et de devenir les interlocuteurs des dirigeants, à l’image du Royaume-Uni. Ce “contrôle” externe s’exerce donc a posteriori.

79

En revanche, la concentration de l’actionnariat va de pair avec un système de contrôle interne, dans lequel les actionnaires exercent une présence plus active auprès des dirigeants. Le contrôle interne est un contrôle d’accompagnement. Il émane d’actionnaires de référence, partenaires de la direction. Il s’épanouit d’autant mieux dans un univers de participations croisées, où tout dirigeant est l’actionnaire de référence d’un autre. Il s’ensuit que le contrôle interne peut être fustigé comme un contrôle accaparé par quelques “familles” ou “chèques d’argent” (traduction littérale de “Zaibatsu” [73]  Holdings de type congloméral. [73] ), du moins par quelques institutions et leurs représentants.» [74]  Voir Laurent BATSCH, « Finance et contrôle : à propos... [74] La mondialisation est venue inévitablement achopper sur les obstacles nés de la structure de la propriété.

80

Car d’abord la mondialisation ne paraît pas être un obstacle au développement de modèles nationaux (3.1) ; ensuite elle ne peut avoir qu’une incidence limitée sur le fonctionnement des sociétés non cotées en bourse (3.2).

3.1 Les résistances à la mondialisation

81

Il apparaît que l’on peut relever au moins trois modes de résistance à la mondialisation. Un premier mode est constitué par des résistances organisées qui semblent être davantage des résistances au modèle libéral qu’à la gouvernance d’entreprise (3.1.1). Un deuxième mode de résistance naît de la volonté du législateur national de promouvoir, hors la pression de l’environnement, de véritables spécificités nationales (3.1.2). Un troisième mode de résistance procède d’une adhésion formelle aux pratiques de la communauté internationale pour mieux pérenniser les comportements contraires (3.1.3).

3.1.1 Résistances organisées au modèle libéral

82

La propagation du phénomène du gouvernement d’entreprise, inégale selon les États européens, s’est heurtée à des échecs spectaculaires qui témoignent d’une résistance organisée à un processus de mondialisation redouté. L’exemple le plus visible est sans doute celui du rejet du projet de treizième directive par le Parlement européen, projet dont l’ambition très modeste était d’améliorer le contrôle externe des sociétés cotées. En dépit de la volonté de la Commission européenne et de celle du Conseil des Ministres, le projet n’a pu franchir la barrière du Parlement européen.

83

Un exemple moins spectaculaire peut être trouvé dans le consensus qui semble s’être établi en Europe pour valider la pérennité des actions à droit de vote double et autres techniques limitatives du contrôle externe [75]  Cf. Stephen DAVIS and Karel LANNOO, « Shareholder Voting... [75] . Le projet de cinquième directive européenne dont un des objectifs était justement le refoulement de ces techniques ne connaît aucun développement depuis seize ans. Or la pratique des droits de vote double constitue un véritable « anathème » aux yeux des actionnaires angloaméricains [76]  Michelle EDKINS, Karina LITVACK, « Corporate governance :... [76] .

3.1.2 Survie des spécificités nationales

84

L’hypothèse que les modèles nationaux devraient garder à terme leur spécificité est faite par plusieurs auteurs [77]  ROEM, « Political and Legal Restraints on Ownership... [77] . Cette observation de portée générale vaut à notre sens pour le droit français. Car la sensibilité des milieux d’affaires aux exigences de la corporate governance n’est pas nécessairement destructrice de ce qui constitue l’esprit de chaque droit national. Or la mission de l’entreprise aujourd’hui ne saurait se réduire au seul modèle de fonctionnement voulu par les marchés. Aucune entreprise n’est réductible à la seule satisfaction des intérêts des actionnaires.

85

Un modèle d’équilibre semble s’esquisser qui nous éclaire quelque peu sur les perspectives d’avenir du droit de l’entreprise. Loin sans doute des conceptions trop radicales, le droit de l’entreprise devrait se définir comme le droit d’un juste milieu, riche d’un certain nombre de convergences. Ces convergences sont inexorablement dictées par des évolutions managériales mais également par l’évolution de la place de l’entreprise dans nos sociétés. L’entreprise qui rechercherait de purs profits sans se préoccuper de l’emploi, de la formation des jeunes, de la protection de l’environnement finirait par encourir une réprobation sociale que la multiplication des fonds éthiques pourrait concrétiser. Les grandes orientations du droit de l’entreprise sont inévitablement dictées par l’évolution de l’environnement, et notamment par le fait que le comportement social des entreprises ne saurait être totalement indifférent à leur destin : la responsabilité sociale de l’entreprise s’inscrit dans la notion de développement durable [78]  Éric LOISELET, Banque stratégie, n°171, mai 2000, ... [78] .

86

Au demeurant, les discours sur le gouvernement d’entreprise intègrent parfois cela, la prise en compte de l’intérêt de l’actionnaire n’excluant pas la prise en compte d’autres intérêts. Certes les discours les plus radicaux concèdent peu de place à ces autres intérêts. Ainsi l’IGCN déclare que « l’objectif primordial de l’entreprise devrait être d’optimiser la rentabilité pour les actionnaires. Au cas où cet objectif serait influencé par d’autres facteurs, ces derniers doivent être clairement affirmés et publiés » [79]  Déclaration sur les principes de la gouvernance d’entreprise... [79] . D’autres discours sont moins totalitaires. Un auteur écrit que « le respect et la mise en œuvre des principes du gouvernement d’entreprise est, dès lors, la condition nécessaire de la prise en compte des intérêts des autres parties prenantes de l’entreprise, en d’autres termes du développement de sa capacité à exercer sa responsabilité sociale » [80]  Éric LOISELET, op. cit., loc. cit. [80] .

87

On ne reviendra pas ici sur de grands débats auxquels l’École de Rennes, dont les principaux animateurs sont ici présents aujourd’hui, ont apporté des contributions décisives [81]  Voir par exemple parmi les travaux les plus récents... [81] . On se bornera à observer que dans le temps même où il sacrifiait à certaines demandes des promoteurs du gouvernement d’entreprise, le législateur a imposé des mesures témoignant de l’intérêt marqué par lui pour la prise en compte d’autres intérêts que ceux des actionnaires.

88

Ainsi la loi sur l’épargne salariale est un témoignage intéressant du souci d’améliorer les processus d’intéressement tout en canalisant des fonds vers l’entreprise. Elle va plus loin encore [82]  Loi du 19 février 2001. [82] . En application de l’article 29, «lors de toute décision d’augmentation de capital, l’assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital effectuée dans les conditions prévues à l’article L. 443-5 du Code du travail », c’est-à-dire une émission réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise. Ces dispositions ont été insérées dans l’article L. 225-19 du Code de commerce, relatif au régime général des augmentations du capital, au VII. Or cette obligation est prescrite à peine de nullité, compte tenu de la rédaction de l’article L. 225-129-VIII : « Les décisions prises en violation du présent article sont nulles » et de l’article L. 235-1 du Code de commerce, ainsi rédigé: « La nullité d’une société ou d’un acte modifiant les statuts ne peut résulter que d’une disposition expresse du présent livre ou des lois qui régissent la nullité des contrats … ».

89

La frontière entre droit du travail et droit des sociétés devient incertaine, phénomène encore accusé dans les textes les plus récents et les projets en discussion.

90
  • La loi sur les nouvelles régulations économiques accroît les droits du comité d’entreprise. Celui-ci peut désormais désigner deux représentants pour assister à l’assemblée générale. Le comité peut encore faire inscrire à l’ordre du jour de l’assemblée un projet de résolution qui n’y figurait pas [83]  Article L.432-6-1 nouveau du Code du travail introduit... [83] .

  • La désignation nécessaire de salariés ayant voie délibérative au conseil d’administration est une réalité proche.

  • La révocabilité « ad nutum » des dirigeants de sociétés anonymes qui s’accorde parfaitement à l’idée de contrôle externe ne cesse de reculer dans notre droit. La loi sur les nouvelles régulations économiques impose désormais pour le directeur général une révocation « causée » ; on sait également que la jurisprudence n’a cessé de rappeler les exigences procédurales devant présider à la révocation des mandataires sociaux, notamment sur le fondement de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

91

En d’autres termes, une certaine ouverture à la mondialisation n’exclut pas la poursuite d’une voie nationale riche de spécificités : la mondialisation n’est pas la vassalisation. On observera au demeurant que les discours tenus par les prosélytes du gouvernement d’entreprise mettent l’accent sur le fait que le gouvernement entend s’adapter aux différences culturelles sans imposer une quelconque uniformité.

3.1.3 Adhésion purement formelle aux « ornements » de la corporate governance

92

Le phénomène a été dénoncé par Jean PEYRELEVADE dans sa réflexion sur le gouvernement d’entreprise. L’adhésion aux principes du gouvernement d’entreprise n’est parfois que purement formelle.

93

« Que reste-t-il du corporate governance dès lors que l’on récuse la démonstration centrale de ses inventeurs ? Peu de chose, quelques ornements qui visent en fait à réformer le système à la marge pour lui permettre de mieux se perpétuer. Seuls les comités d’audit qui ont heureusement fleuri et ouvrent à quelques administrateurs, parfois mais pas toujours en dehors de la présence du président, une possibilité de dialogue direct avec les directions financières des entreprises et leurs commissaires aux comptes, ont une réelle utilité. On peut espérer qu’ils contribueront dans l’avenir à ce que l’information comptable soit plus fiable et plus rigoureuse. On en a vu la nécessité. C’est à la fois beaucoup et peu. » [84]  « Le gouvernement d’entreprise », précité, p.36. [84]

3.2 La résistance naturelle à la mondialisation : les sociétés non cotées

94

La corporate governance est fondamentalement l’expression du poids des marchés sur le fonctionnement des sociétés. Dès l’instant où les sociétés ne sont pas soumises à la contrainte du marché, il est évident que les préoccupations découlant des pressions exercées sur ces marchés ne les concernent pas, ou très peu. On ne peut cependant éliminer toute incidence car les sociétés cotées sont des laboratoires de recherche avancée s’agissant du fonctionnement social. Tôt ou tard, les innovations se banalisent et atteignent les structures qui étaient le moins exposées. Au demeurant le législateur français s’est bien gardé de réserver les innovations de la loi NRE aux seules sociétés cotées en bourse : la nouvelle organisation des pouvoirs dans les sociétés anonymes, la transparence des rémunérations, la réglementation des cumuls concernent toutes les sociétés. Ce n’est pas tant le phénomène de la gouvernance d’entreprise qui a ici un écho que le souci de modernisation du droit français des sociétés.

95

Mais à vrai dire, le droit des sociétés par actions non cotées dérive aujourd’hui vers d’autres perspectives. Étrangère aux préoccupations de la corporate governance, la société par actions simplifiée est devenue un mode de fonctionnement confortable pour les sociétés non cotées : les droits de vote multiples, les répartitions inégalitaires de bénéfices peuvent prospérer ici sans inconvénient. La transparence est passablement réduite.

96

On sait aussi qu’un modèle de société fermée européenne a été proposé par la Chambre de commerce de Paris qui peut demain devenir un cadre à vocation européenne [85]  Cf. Jeanne BOUCOURECHLIEV, « Une société de droit européen ? »,... [85] .

97

La Commission européenne a rendu en 1995 un rapport sur « La simplification de la réglementation sur le fonctionnement des sociétés anonymes dans l’Union européenne » favorable à un certain nombre d’assouplissements [86]  Rapport définitif – décembre 1995. [86] .

4 Conclusion

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En définitive, on est ici très loin d’une décomposition du système juridique par le marché, telle que la décrit Jean-Arnaud MAZÈRES [87]  « L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation »,... [87]  : « Le marché se substitue à la nation, s’impose à l’État, devient le droit.» La mondialisation opère sans doute de manière plus subtile.

99

Au-delà des phénomènes de mimétisme dont a essayé de préciser les limites, la mondialisation tend à accuser la différence déjà très présente dans le droit français entre les sociétés faisant publiquement appel à l’épargne et les sociétés qui n’y font pas appel. Les premières, tout en maintenant sans doute de fortes spécificités nationales, céderont inexorablement à un certain tropisme des marchés et donc à une unification culturelle largement centrée sur l’intérêt des actionnaires. Mais il n’est en aucune manière évident que cette unification se fasse en éliminant ce qui fait l’essence de chaque droit. Comme le relève Monsieur Philippe BISSARA : «Quant aux sociétés cotées, les investisseurs s’accommodent en fait de la variété des règles sous l’empire desquelles elles fonctionnent, pourvu qu’elles donnent des gages de leur transparence au marché.» [88]  « Au seuil d’un nouveau millénaire : quelles perspectives... [88] Les secondes s’orienteront vers des modèles d’organisation qui s’éloignent parfois des cultures nationales – la SAS est un bon exemple – et qui sont très à l’écart des exigences mises en exergue par la corporate governance.

100

Cette constatation est en fait le fruit d’une autre. La mondialisation joue avant toute chose un rôle de révélateur. Elle accentue les phénomènes qui étaient déjà sous-jacents ; elle révèle le caractère intolérable des pratiques dont s’accommodaient fort bien les acteurs et les États (participations croisées par exemple) ou le caractère désuet de certains autres (opacité des rémunérations, cumul de mandats, etc.). Il n’est pas sans intérêt de ce point de vue de relever dans un rapport COB de 1998 que plus de la moitié des sociétés cotées ne respectent pas l’obligation de publication des comptes provisoires qui doit intervenir dans les quatre mois suivant la clôture de l’exercice, que certaines ne publient même pas leurs comptes définitifs [89]  Aldo CARDOSO, « Gouvernement d’entreprise. Tout est... [89] .

101

La mondialisation révèle encore l’inadéquation des règles juridiques classiques à ces actionnaires très spécifiques qui sont les fonds d’épargne collective. La loi THOMAS aujourd’hui abrogée sans avoir jamais été appliquée, faisait éclater au grand jour les conflits de principes naissant du changement de structure de l’actionnariat [90]  Cf. notre article « Première traduction législative... [90] . Confronté à l’épreuve de la mondialisation, le droit français des sociétés subit d’abord une épreuve de vérité.

102

Une dernière observation pour clore ce rapport. On a vu que, très épisodiquement, l’Europe a, de manière purement négative, gêné le processus de mondialisation. Ce qui est regrettable est sans doute le fait qu’elle ne soit pas véritablement à même de construire un véritable droit européen des structures. La faiblesse de l’édification européenne [91]  En ce sens, PAILLUSSEAU, « Réforme du droit des sociétés :... [91] en matière de marchés financiers est patente. Le rapport LAMFALUSSY [92]  Rapport février 2001 : « Rapport final du Comité des... [92] a montré de façon saisissante combien il était nécessaire de mettre en place un marché intégré, profond et liquide.

103

H. U.

Notes

[*]

Professeur à l’Université Paris I – Panthéon-Sorbonne, Unité de recherches « Régulation des Activités économiques et sociales ».

[1]

J.C.P. G II 14193.

[2]

Cf. MARINI, « La modernisation du droit des sociétés », Paris, La Documentation française, 1996, p. 187.

[3]

Voir ici Dominique BESSIRE et Jeanne MEUNIER, « Conceptions du gouvernement des entreprises et modèles d’entreprises : une lecture épistémologique », in « Finance d’Entreprise » – Recherches du CREFIB, Economica, 2001, pp. 185 et s.

[4]

Voir de ce point de vue les efforts développés par Gérard CHARREAUX pour dégager la corporate governance de son carcan théorique classique : « Le gouvernement d’entreprise », Paris, Economica, 1997.

[5]

Alain PIETRANCOSTA, « Le droit des sociétés sous l’effet des impératifs financiers et boursiers », Paris, I, 1999, n°158.

[6]

OECD, « Principles of Corporate Governance », 26/27 mai 1999, OECD Financial Market Trends, n°73, juin 1999, pp.129 et s. Ces principes ont été adoptés en mai 1999 par les ministres représentant 29 gouvenements de l’OCDE.

[7]

Cf. Éric LOISELET, « Le grand retour de l’actionnaire », Banque stratégie, n°173, mai 2000, p. 2.

[8]

EUROPEAN ASSOCIATION OF SECURITIES DEALERS (EASD), Corporate Governance Principles and Recommendations, Bruxelles, mai 2000 ; également l’action conduite depuis 1995 par l’« International Corporate Governance Network », chargé de promouvoir le thème sur toutes les places financières.

[9]

WWW.ecgn.ulb.ac.be

[10]

Alain PIETRANCOSTA, op. cit.

[11]

Voir ici « Gouvernement d’entreprise : débats théoriques et pratiques », sous la direction de Karine LEJOLY et Bertrand MOINGEON, Éditions Ellipses, 2001, p. 33.

[12]

« Le Gouvernement d’entreprise ou les fondements incertains d’un nouveau pouvoir », Economica, 1999, p.19.

[13]

Édition du 15 juin 2001, p.22 : « Qui sont les propriétaires des entreprises européennes ? ».

[14]

Voir également l’enquête plus ancienne de quelques mois publiée par le magazine l’Expansion dans son numéro 635 du 21 décembre 2000 : « Qui possède les entreprises européennes ? », par Adrien de TRICORNOT, pp. 76 et s.

[15]

Spencer STUART, « Un aperçu du gouvernement d’entreprise dans le monde », 1997, cité par Jean PEYRELEVADE, « Le gouvernement d’entreprise », Economica, 1999, p. 16.

[16]

Article du Monde précité.

[17]

L’ouvrage célèbre de BERLE et MEANS est ici essentiel : « The modern Corporation and Private Property », New York, Mac Millan, 1932.

[18]

Voir Philippe BISSARRA, « Les véritables enjeux du débat sur le gouvernement de l’entreprise », Revue des stés, 1998, pp. 6 et s.

[19]

Cf. Michel BERGERAC et Alain BERNARD, « Fantaisie à deux voix. À propos de Dominique SCHMIDT, les conflits d’intérêt dans la société anonyme », Le Dalloz, 2000, pp. 315 et s.

[20]

Dominique PLIHON et Jean-Pierre PONSSARD, « La montée en puissance des fonds d’investissement – Quels enjeux pour les entreprises ? », La Documentation française, 2002.

[21]

Philippe BISSARA, op.cit., p. 9.

[22]

Cf. également Gilles MAUDUIT et Alain VIANDIER, « Le capitalisme au XXIe siècle, vers quels rapports entre management et capital ? », Dalloz Affaires, n°114, avril 1008, pp.698 et s. ; Esther JEFFERS et Dominique PLIHON, « Investisseurs institutionnels et gouvernance des entreprises », Revue d’économie financière, volume 63, pp.137 et s. (les deux auteurs illustrent clairement les relations entre les règles de gouvernance des fonds de pension américains et les règles de gouvernance des entreprises cibles) ; Sabine MONTAGNE, « De la pension governance à la corporate governance : la transmission d’un mode de gouvernement », Revue d’Économie Financière, n°63, pp.53 et s.

[23]

Cf. A. SHLEIFER et R. VISHNY, « A Survey of Corporate Governance », Journal of Finance, Volume 52, pp.737-783.

[24]

Cette idéologie a souvent été réduite à une version quelque peu simplifiée par les observateurs. Les définitions de la corporate governance sont nombreuses et variées et il est impossible de les recenser dans ce cadre limité. On renverra pour un effort de systématisation à Dominique BESSIRE et Jeanne MEUNIER, « Conceptions du gouvernement des entreprises et modèles d’entreprise : une lecture épistémologique », in « Finance d’entreprise » – Recherches du CREFIB, Economica, 2001, pp. 185 et s.

[25]

Nathalie DION, « 2001 – Entreprise, espoir et mutation », Le Dalloz, 2001, pp. 762 et s.

[26]

Une telle présentation, nécessairement sommaire, est également inexacte. La primauté de l’intérêt de l’actionnaire peut justifier de très nombreuses mesures qui vont bien au-delà de ces quelques propositions. C’est à la limite l’ensemble de la logique d’un système qui peut être remis en cause. Il n’est pour s’en convaincre que de relire le programme exposé par le Professeur KLAUS J. HOPT concernant la mise en place en Allemagne d’un système de corporate governance à l’aide de six modules à répartir autour de la distinction entre contrôle interne et contrôle externe des sociétés anonymes (« Le gouvernement d’entreprise – Expériences allemandes et européennes », Rev. soc., 2001, pp. 2 et s.). Le programme de réflexion visé, s’agissant du contrôle interne, amène à s’interroger sur la compatibilité avec la corporate governance des pratiques suivantes : – le directoire et le conseil de surveillance ; – la cogestion et le marché du travail ; – le rôle des intermédiaires financiers. S’agissant du contrôle externe : – l’efficacité du marché des capitaux ;

[27]

« L’émergence d’un actionnariat actif en France », in « Vers un nouvel équilibre des pouvoirs dans les sociétés cotées ? », Les Petites Affiches, 27 septembre 1995, pp. 39 et s. Également : « Le gouvernement d’entreprise : pour quoi faire ? », in « Démocratie et transparence dans le gouvernement d’entreprise », Colloque de l’Association Droit et Démocratie, Les Petites Affiches, 7 mai 1997, pp. 24 et s.

[28]

Cf. Olivier PASTRE, « Le gouvernement d’entreprise : questions de méthode et enjeux théoriques », Revue d’Économie Financière, hiver 1994, pp. 15-34.

[29]

Cf. Richard H. KOPPES, « L’évolution du gouvernement d’entreprise – Tendances actuelles et orientations futures », Les Petites Affiches, 7 mai 1997, pp. 12 et s., spécialement p. 14 : – obligation faite aux dirigeants de rendre compte aux actionnaires ; – nécessité de transparence du marché de par son libre-accès, la standardisation des normes comptables et le contrôle interne ; – obligation de traiter de manière équitable tous les actionnaires, même minoritaires ; – obligation de mettre en place des règles de vote claires et précises ; – nécessité pour tous les marchés financiers de développer un code de bonne conduite permettant aux dirigeants et aux administrateurs de s’autoréguler ; – obligation pour les administrateurs et dirigeants d’avoir une vision stratégique à long terme.

[30]

Cf. sur cette problématique : Dominique PLIHON, Jean-Pierre PONSSARD, Philippe ZARLOWSKI, « Quel scénario pour le gouvernement d’entreprise ? Une hypothèse de double convergence », Revue d’Économie Financière, n°63, « Le gouvernement d’entreprise », pp.35 et s.

[31]

« Director’s Remuneration », rapport du groupe de travail présidé par Sir Richard GREENBURY, Londres, juillet 1995.

[32]

Créée en 1995, la Commission HAMPEL a publié son rapport en 1998.

[33]

Cf. KLAUS J. HOPT, « Le gouvernement d’entreprise – Expériences allemandes et européennes », Rev. soc., 2001, pp.2 et s.; B. PETTET, « The Combined Code ; A. Firm Place for Self Regulation in Corporate Governance » (1998) Journal of International Banking Law 394.

[34]

Pour une approche comparative des codes de décontologie en Europe, voir « Comparative Study of Corporate Governance Codes Relevant to the European Union and its Member States », Final Report, janvier 2002.

[35]

Rapport du Comité sur le gouvernement d’entreprise présidé par M. Marc VIENOT, AFEP-MEDEF, juillet 1999 ; Didier CHERPITEL, « Les défis du rapport VIENOT », Banque stratégie, octobre 1996, pp. 2 à 6.

[36]

Rapport VIENOT I, « Le conseil d’administration des sociétés cotées », AFEP-CNPF, 1995.

[37]

« Corporate governance : point de vue d’outre-Manche sur les pratiques françaises » par Michelle EDKINS et Karina LITVACK, Banque stratégie, n°171, mai 2000, p. 15.

[38]

« La modernisation du droit des sociétés », Paris, La Documentation française, 1996.

[39]

Commission du gouvernement d’entreprise, Recommandations sur le gouvernement d’entreprise.

[40]

Voir pour un condensé de ces propositions : Le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées (réunions d’information ANSA des 29 janvier et 11 février 1999), Résumé-synthèse – Communication n°2992 de janvier-mars 1999 (« Le gouvernement d’entreprise dans les sociétés cotées françaises »).

[41]

Cf. Bernard FIELD, « La governance vient rappeler que le pouvoir n’est pas un bien que l’on s’approprie », Banque stratégie, n°171, mai 2000, p. 13.

[42]

Bernard FIELD, op.cit., loc. cit.

[43]

« Votre conseil d’administration est-il prêt pour le défi mondial ? Le gouvernement d’entreprise en Europe », édition 1999. Les principaux résultats de l’étude figurent in Sylvie FRONTEZAK, « Gouvernement d’entreprise : évolutions récentes en France et à l’étranger », Bull. COB, n°338, septembre 1999, pp.1 et s. Voir également Jean-Philippe SAINT-GEOURS, « Les leçons de la comparaison », Banque stratégie, n°171, mai 2000, pp.7 et s. Pour d’autres approches comparatives, voir « Leading Corporate Governance Indicators 1999 : an International Comparison – DAVIS GLOBAL ADVISORS », wwww. davisglobal. com Des travaux comparatifs ont été également effectués par KPMG (« Gouvernement d’entreprise : bilan français et international : Troisième enquête », juillet-août 1998), PRICE WATERHOUSE COOPERS, RUSSEL REYNOLDS ASSOCIATES (« Corporate Governance at the Down of Monetary Union », 1999). L’étude KPMG Audit a été publiée pour la première fois en septembre 1997 puis actualisée. On trouvera un résumé des conclusions dans l’article de Gérard RIVIÈRE, « Gouvernement d’entreprise – l’évaluation depuis le rapport VIENOT », Les Cahiers de l’Audit, n°3, 4e trimestre 1998, pp. 19 et s. Également in Sylvie FRONTEZAK, « Gouvernement d’entreprise : évolutions récentes en France et à l’étranger », Bull. COB, n°338, septembre 1999, pp. 1 et s. On peut encore consulter avec intérêt les travaux de KORN/FERRY INTERNATIONAL, « Gouvernement d’entreprise 2001 », novembre 2001. Courant 2001, le Cabinet DEMINOR, spécialisé dans la défense des actionnaires, a annoncé la création d’une agence de notation des pratiques de gouvernement d’entreprise, s’appuyant sur les standards internationalement reconnus en la matière. Voir le site internet de DEMINOR wwww. deminor. com. Également Corporate Governance 2001, Review of Trends across Europe.

[44]

Les critères retenus sont les suivants : – la structure du conseil (unitaire ou à deux niveaux) ; – la déclaration de conformité aux meilleures pratiques de gouvernement d’entreprise publiée dans le rapport annuel ; – la création de comités spécialisés (audit, rémunération et sélection) ; – la proportion d’administrateurs non exécutifs dans le conseil ; – la présence d’administrateurs étrangers dans le conseil ; – la publication par la société d’informations relatives à l’âge, la durée des mandats de l’exécutif et des administrateurs, aux actions de la société et/ou options détenues et à la rémunération des administrateurs ;

[45]

La doctrine s’est préoccupée assez rapidement de proposer aux acteurs des statuts pour ces comités (cf. « Le gouvernement d’entreprise », Actes Pratiques, n°27) ; plus récemment elle s’est interrogée sur la responsabilité des membres de ces comités (Actes Pratiques, n°56, mars-avril 2001, « La responsabilité des membres des comités dans les sociétés par actions », par Jean PRIEUR, Philippe d’ANCHALD, Valérie TANDEAU de MARSAC et Xavier PERRINE).

[46]

P. 45.

[47]

Cf. Alfred RAPPOPORT, « Creating Shareholder Value : The New Standard for Business Performance », New York, Freepress, 1986. Sur la mesure de cette création, voir Michel ALBOUY, « Théorie, applications et limites de la mesure de la création de valeur », Revue Française de Gestion, 1999, n°122, pp. 81-90.

[48]

Éric LOISELET, « Le grand retour de l’actionnaire », Banque stratégie, n°171, mai 2000, pp.2 et s.

[49]

Projet de loi n°2250-2000 3 et s.

[50]

« Le gouvernement d’entreprise et les nouvelles régulations économiques », Les Petites Affiches, 21 août 2001, pp.4 et s.

[51]

H. PAYEN, « La loi NRE œuvre pour le gouvernement d’entreprise », Option Finance, juin 2001, n°648.

[52]

Cf. Jean PEYRELEVADE, « Le Gouvernement d’entreprise », Economica, 1999, p. 37.

[53]

On estime au Royaume-Uni que 80 % des sociétés ont un chairman distinct du managing director.

[54]

Cf. Jean-Pierre BOUERE, « PDG ou président et directeur général », Bull. Joly, 2001, pp. 695 et s.

[55]

Le « Code of Best Practice » du Comité CADBURY (Rapport décembre 1992) recommande cette séparation des fonctions.

[56]

Jean-Pierre BOUERE, op. cit., n°8, p.706.

[57]

Cf. Claude DUCOULOUX-FAVARD, « L’histoire des grandes sociétés en Allemagne, en France et en Italie », RID Comp., 1992, p. 865.

[58]

Voir ici Paul CORDONNIER, DC 1941 L 1 et s., également François GAUDU, Rev. soc., 1996, p. 479, n°18 et s. Voir également les intéressants développements consacrés à la question par Jean PEYRELEVADE, « Ce gouvernement d’entreprise », précité, pp. 27 et s.

[59]

Article L.225-102-1.

[60]

Article L.225-184.

[61]

Sur ce point : Brigitte RAYBAUD-TURRILLO, « Le processus de normalisation comptable : un exemple de droit postmoderne », Revue Internationale de Droit Économique, 2001, n°1, pp.9 et s.

[62]

Rapport, p. 45.

[63]

Rapport, p.47. L’instruction ici visée est l’instruction d’application du Règlement COB n°91-02.

[64]

Cf. Bull. COB, n°338, septembre 1999, p. 13.

[65]

Rapport, p.50. Au cours de l’année 2001, la COB a publié une recommandation n°2001-01 relative à la communication des émetteurs sur la création de valeur actionnariale (cf. Bulletin COB, n°356, avril 2001).

[66]

« Droit bancaire et financier », Mélanges AEDBF-FRANCE II, 1999, pp.369 et s.

[67]

Op. cit., loc. cit.

[68]

Cass. com. 27 février 1996, Bull. des arrêts de la Cour de cassation IV n°65, RTD Civ. 1997.114 obs. Jacques MESTRE, Bull. Joly 1996.485, JCP G 1996.2.22 665 note GHESTIN, JCP E 1996.838 note Dominique SCHMIDT et Nathalie DION, Quot. jur. 14 mai 1996 note P.M., également février 1996, Bull. IV n°50, RJDA juin 1996 n°795.

[69]

Frédéric PELTIER, « La convergence du droit français avec les principes de la corporate governance américaine », JCP E, 1998, n°23, RD bancaire et bourse, 1997, p. 49.

[70]

Cf. Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Direction de la prévision, Synthèse des travaux et débats sur le gouvernement d’entreprise, mai 1996 – mai 1997, p. 4. Également Michel GERMAIN et Véronique MAGNIER, « Vers un gouvernement d’entreprise à la française ? », L’Année Sociologique, 1999, 49, n°2, p.370.

[71]

La concentration est semble-t-il beaucoup plus faible au Royaume-Uni. Une étude publiée à partir de données de 1990 est assez éclairante de ce point de vue. Voir J. FRANKS et C. MAYER, « Corporate Control : a Comparison of Insider and Outsider Systems », Working Paper London Business School and University of Oxford, 1994.

[72]

Voir ici : Patricia CHARLETY, « Activisme des actionnaires : le cas particulier des fonds de pension », Bulletin COB, n°354, février 2001, pp. 17-35 ; également R. LA PORTA, F. LOPEZdeSILANES, A. SHLEIFER, R. VISHNY, « Investor Protection and Corporate Governance », Journal of Financial Economics, 2000 October.

[73]

Holdings de type congloméral.

[74]

Voir Laurent BATSCH, « Finance et contrôle : à propos de la corporate governance », Université Paris-Dauphine – Centre de Recherches sur la Gestion, Cahier de recherches n°9606.

[75]

Cf. Stephen DAVIS and Karel LANNOO, « Shareholder Voting in Europe », Centre for European Policy Studies, Brussels, 1996.

[76]

Michelle EDKINS, Karina LITVACK, « Corporate governance : point de vue d’outre-Manche sur les pratiques françaises », Banque stratégie, n°171, mai 2000, p. 15.

[77]

ROEM, « Political and Legal Restraints on Ownership and Control of Public Companies », Journal of Financial Economics, Vol. 27, 1990 ; voir également Dominique PLIHON, Jean-Pierre PONSSARD et Philippe ZARLOWSKI, « Quel scénario pour le gouvernement d’entreprise ? Une hypothèse de double convergence », Revue d’Économie Financière, Vol. 63, pp. 35 et s.

[78]

Éric LOISELET, Banque stratégie, n°171, mai 2000, p.2.

[79]

Déclaration sur les principes de la gouvernance d’entreprise adoptée à Francfort en juillet 1999.

[80]

Éric LOISELET, op. cit., loc. cit.

[81]

Voir par exemple parmi les travaux les plus récents Jean PAILLUSSEAU, « Entreprise, société, actionnaires, salariés, quels rapports ? », Dalloz, 1999, pp.157 et s.

[82]

Loi du 19 février 2001.

[83]

Article L.432-6-1 nouveau du Code du travail introduit par l’article 99 de la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques. Cf. Bernard JADAUD, « La participation du comité d’entreprise aux assemblées générales d’actionnaires », Les Petites Affiches, 18 juillet 2001, pp. 4 et s.

[84]

« Le gouvernement d’entreprise », précité, p.36.

[85]

Cf. Jeanne BOUCOURECHLIEV, « Une société de droit européen ? », Paris, Presses de Sciences Po, CREDA, 1999, Chambre de commerce et d’industrie de Paris, Conseil national du patronat français, « Société privée européenne », septembre 1998.

[86]

Rapport définitif – décembre 1995.

[87]

« L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation », in « Marché-nation, regards croisés », dir. B. STERN, Paris, Montchrétien, 1995, p. 146.

[88]

« Au seuil d’un nouveau millénaire : quelles perspectives d’évolution pour le droit des sociétés ? », Revue des sociétés, 2000, pp.70 et s.

[89]

Aldo CARDOSO, « Gouvernement d’entreprise. Tout est une question de confiance », Les Cahiers de l’Audit, n°3, 4e trimestre 1999, pp. 4-5.

[90]

Cf. notre article « Première traduction législative de la corporate governance : la loi sur les fonds de pension – titres propres autour de la loi n°97-277 du 25 mars 1997 », Dalloz, 1997, pp. 241 et s.

[91]

En ce sens, PAILLUSSEAU, « Réforme du droit des sociétés : la nouvelle donne », Fascicule EFE : compte rendu d’un séminaire des 27 et 28 février 1997.

[92]

Rapport février 2001 : « Rapport final du Comité des Sages sur la régulation des marchés européens de valeurs mobilières ».

Résumé

English

Summary Corporate governance as a normative concept appears to be directly linked to economic globalisation to the extent that it equally fits all internationally operating enterprises, that it is recommended by international institutions, and that it corresponds to the interests and responsibilities of international investors, in particular institutional investors interested in the primacy of « shareholder value ». The report analyses the meaning and the importance of the concept of corporate governance by examining, in a first part, the international spread of the principles of corporate governance, and, in a second part, the limits of the influence which the concept may exercise on the rules and practice of national corporate law. As regards, first, the international acceptance of the principles of corporate governance, a distinction is made between, on the one hand, the voluntary introduction of corporate governance, in particular by way of establishing professional standards and codes of conduct or by recommendation of public authorities or trade associations, and, on the other, by – mostly national rather than European – legislative action. In general, the latter only transforms existing or desirable « best practice » into legal rules, but, in some regard also takes legislative leadership, e.g. as regards the division of control within a corpora~tion or as regards transparency of remuneration of board members. Finally, principles of corporate governance may be imposed or enforced by regulatory action, in particular by the agency in charge of regulating the stock market or by the courts, when they rule on matters of corporate organisation or responsibility. Second, as regards the factors limiting general acceptance of the principles of corporate governance, they may be of an economic nature such as the high concentration of stock ownership on the Continent, or they may be of a political nature such as principled resistance to capitalist liberalism. In legal terms, however, the principal limitations are due to divergent national concepts of the role and function of enterprises in that they may combine in different ways shareholder interests with those of labor, e.g. by a variety of forms of codetermination, or with the protection of the environment or with other societal interests. In addition, principles of corporate governance are less easily accepted by corporations whose stocks are not listed at the stock exchange. In sum, therefore, corporate governance is a hallmark of globalisation with a considerable effect of harmonization and of enhancing the efficiency of corporate structures, but there is still and there will remain quite some diversity of rules and of conduct under the various national systems.

Plan de l'article

  1. 1 Introduction
  2. 2 Le processus d'internationalisation des exigences de la Corporate governance
    1. 2.1 L’acculturation d’un corps de normes privées dans un cadre volontariste
      1. 2.1.1 Diversité des techniques envisageables
      2. 2.1.2 Les choix français
    2. 2.2 L’intégration ordonnée ou encadrée par le législateur : la restauration de la maîtrise du processus de production des normes
      1. 2.2.1 Le législateur national et la maîtrise du processus de production des normes
      2. 2.2.2 Le législateur européen et la maîtrise du processus de production des normes
    3. 2.3 Les autres sources d’intégration des principes de la corporate governance : l’intégration par la régulation ?
      1. 2.3.1 La réception par la Commission des opérations de bourse des principes du gouvernement d’entreprise
      2. 2.3.2 Les principes posés par la Cour de cassation
  3. 3 Les limites de l'influence de la mondialisation sur le droit des structures
    1. 3.1 Les résistances à la mondialisation
      1. 3.1.1 Résistances organisées au modèle libéral
      2. 3.1.2 Survie des spécificités nationales
      3. 3.1.3 Adhésion purement formelle aux « ornements » de la corporate governance
    2. 3.2 La résistance naturelle à la mondialisation : les sociétés non cotées
  4. 4 Conclusion

Pour citer cet article

Couret Alain, « La structure juridique des entreprises (corporate governance) », Revue internationale de droit économique 2/ 2002 (t. XVI), p. 339-367
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2002-2-page-339.htm.
DOI : 10.3917/ride.162.0339


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