Je n’y reviendrai pas. Sauf peut-être pour observer que derrière l’anonymat des marchés financiers, l’action la plus déterminante sur l’évolution du droit des sociétés et des pratiques des entreprises est celle qui est exercée par les investisseurs institutionnels internationaux, principalement anglo-saxons. Ce sont, essentiellement, les fonds de pension, les organismes d’assurances, les intermédiaires financiers [1] et les fonds spéculatifs (les « Hedge Funds »).

C’est à partir du moment où ils ont élargi le champ de leurs activités et affirmé leur puissance qu’ils ont réellement transformé les pratiques de l’exercice du pouvoir dans les entreprises et influencé l’évolution du droit des sociétés. Ils ont renversé le rapport de force actionnaires-dirigeants. Ils ont imposé la Shareholder Value et la corporate governance [2].

J’aimerais faire quelques observations complémentaires.

Le thème général de nos interventions est : « Mondialisation et droit des sociétés » et, en particulier, celui de « La structure juridique des entreprises ».

On ne pouvait pas mieux identifier nos travaux !

Le rapprochement de la notion de société et de celle d’entreprise est essentiel. Il marque, au moins pour les Français, la fin d’un dogmatisme juridique et de conditionnements culturels qui pendant très longtemps ont obscurci la notion même de société (et celle d’entreprise).

En France, personne ne doute plus que la société commerciale est principalement une structure juridique de l’entreprise. Du dogmatisme, nous sommes passés au pragmatisme, ou tout simplement à la réalité des choses. L’un des exemples de cette transformation culturelle, c’est la reconnaissance très large par notre droit de la société unipersonnelle. Aussi est-il beaucoup plus facile dans ce contexte d’aborder les problèmes de la mondialisation et du droit des sociétés.

À mon sens, les rapports entre la mondialisation et le droit des sociétés – au-delà des problèmes des marchés financiers – sont marqués par deux courants qui se complètent, même s’ils sont apparemment contradictoires.

Le premier est celui d’une adaptation de notre droit, imposée par les évolutions économiques et financières mondiales, et accentué par la concurrence des systèmes juridiques ; il en résulte évidemment de nombreuses conséquences.

Le second est celui de l’affirmation de la volonté nationale – du législateur français – de protéger certains intérêts catégoriels.

Toutefois, ce sont les facteurs internationaux qui ont provoqué les modifications les plus fondamentales.

La première est la globalisation de l’économie.

La globalisation de l’économie, accentuée par la révolution des techniques de transmission de l’information et accélérée par l’adoption de l’euro en ce qui concerne l’Europe, conduit nécessairement à une concurrence mondiale féroce. Elle ne peut que s’intensifier.

Les situations les mieux établies sont vulnérables. Qu’une nouvelle technologie apparaisse et tout un secteur de l’économie risque de disparaître. Or, on sait que ce monde vit au rythme des révolutions technologiques.

Aucune entreprise n’est sûre d’être en vie dans les dix prochaines années ; quelles que soient son ancienneté et sa puissance. Il suffit de comparer le classement de Business Week des 500 premières entreprises mondiales il y a 20 ans et celui d’aujourd’hui pour voir combien le monde des entreprises a changé ! Que sont devenus ces derniers mois des bataillons d’entreprises de la nouvelle économie ?

Nous sommes passés, après la seconde guerre mondiale, d’un monde caractérisé par un excédent de la demande sur l’offre à un nouveau monde dans lequel l’offre excède la demande.

Comme le remarque très justement Andrew Grove, l’ancien président d’Intel, « Only the paranoid survive » [3].

L’entreprise est très vulnérable. Elle doit pouvoir s’adapter constamment et très rapidement. L’exigence de souplesse est primordiale. Or, l’un des freins à l’adaptation est souvent constitué par les contraintes juridiques ; sont-elles justifiées ?

La seconde est la globalisation de l’entreprise. L’entreprise globalisée vit dans le monde et non seulement dans un pays, au moins les plus importantes d’entre elles. Son organisation est souvent éclatée entre plusieurs pays [4]. Par exemple, une entreprise peut être éclatée (« désagrégée »), pour vivre en réseau (sorte d’intranet organisationnel) : la conception des produits est faite en France ou aux États-Unis ; ses usines de production sont en Asie ou en Amérique du sud ; l’assemblage des produits finis est réalisé aux Pays-Bas ; la commercialisation est faite dans les pays consommateurs des produits ; la « hot line » est située en Irlande ou en Espagne… Dans chaque pays, la fonction éclatée de l’entreprise est conduite par une société de droit local. Son souhait est d’avoir un droit clair, simple, le plus possible exempt de contraintes organisationnelles.

La troisième est la sophistication et l’internationalisation des relations financières et économiques.

Les relations économiques et financières sont de plus en plus sophistiquées. Les mécanismes et techniques juridiques doivent être suffisamment souples pour satisfaire les besoins des entreprises quand ils sont légitimes.

Les entreprises ne cessent de faire pression sur le législateur pour qu’il adapte le droit des sociétés à leurs besoins.

La réponse est évidente ! Chaque État veut conserver ses entreprises et en attirer d’autres. Les multiples aides à l’installation et à l’investissement n’en sont que l’un des aspects. Certes à un degré moindre, les structures juridiques d’entreprise sont aussi considérées par les entrepreneurs comme des facteurs de localisation de leurs activités [5].

Les entreprises votent – aussi – pour les systèmes juridiques en choisissant leur localisation.

Le droit européen leur facilite singulièrement la tâche comme l’a montré l’arrêt Centros [6].

Deux Danois, qui trouvaient trop exigeantes les conditions de constitution des sociétés au Danemark, avaient décidé de constituer une société à responsabilité limitée au Royaume-Uni où les exigences de libération du capital étaient moins contraignantes. Aussi, pour exercer leurs activités au Danemark – et uniquement au Danemark, puisqu’ils n’exerçaient aucune activité au Royaume-Uni –, ils avaient créé au Danemark une succursale de leur société anglaise. Mais le Danemark a refusé d’immatriculer la succursale au motif qu’il s’agissait d’un usage abusif du droit d’établissement.

Ils ont alors saisi la Cour de justice des Communautés européennes qui leur a donné raison :

En revanche, il y a deux conséquences plus générales qu’il peut être intéressant de mentionner.

La première, c’est l’institution en France d’une nouvelle structure : la société par actions simplifiée (SAS).

C’est à la demande du CNPF (aujourd’hui le MEDEF) et à partir d’un projet qu’il avait élaboré que fut adoptée en 1994 cette nouvelle société. Le CNPF partait du constat qu’aucune forme française de société ne pouvait de manière satisfaisante servir de structure d’accueil pour les opérations de joint-venture. La seule solution consistait à constituer à l’étranger, principalement aux Pays-Bas, une filiale commune.

Le projet proposé et adopté a été celui d’une société très souple, dont l’organisation relevait pour une part très importante du contrat et non de la loi. Réservée originellement aux groupes relativement importants, elle a été ensuite étendue en 1999 à toutes les entreprises ; il est même possible de constituer des SAS unipersonnelles. Elle connaît un grand succès et est aussi bien adoptée par les groupes pour leurs filiales que par les petites et moyennes entreprises. Nombreuses sont les sociétés anonymes qui se transforment en SAS.

La seconde, c’est la « financiarisation » du droit français des sociétés.

Un très grand nombre de techniques financières anglo-saxonnes ont été adoptées en France et le droit français a dû en tenir compte. La situation est telle que certains posent la question de savoir s’il ne devrait pas y avoir aujourd’hui un droit financier des entreprises comme il existe un droit boursier.

À titre d’exemple, l’une des dernières techniques adoptées est celle des « Tracking Stocks », que l’on appelle aussi « actions reflet » ou « actions traçantes ».

Les directives relatives aux sociétés ont été prises sur le fondement de l’article 54.3.G du Traité de Rome. Or, que signifie l’introduction de la SAS dans le droit français ? C’est l’adoption d’une nouvelle structure d’accueil pour les entreprises qui, non seulement n’est pas soumise au droit européen, au moins pour les directives visant la société anonyme, mais que l’on a voulu expressément soustraire au droit européen ! Or, la SAS est ouverte à tout le monde et peut devenir une société très « populaire ». Que devient l’harmonisation du droit des sociétés dans l’Union européenne ?

Dans l’exercice de leurs pouvoirs, les dirigeants doivent respecter cette organisation juridique de l’entreprise. S’ils ne le faisaient pas, ils pourraient engager leur responsabilité civile et pénale.

Ces droits ont été considérablement renforcés par deux lois récentes : celle du 19 février 2001 sur l’épargne salariale, l’autre du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Il paraît important de mentionner le droit à l’information des salariés, leurs droits pécuniaires et leurs droits à l’égard du pouvoir.

Lors de toute décision d’augmentation du capital, l’assemblée générale extraordinaire doit se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés adhérents d’un plan d’épargne d’entreprise ou de groupe.

Lorsque les actions détenues par le personnel de la société et des sociétés qui lui sont liées représentent moins de trois pour cent du capital, une assemblée générale extraordinaire est convoquée pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux adhérents du plan.

Enfin, les salariés qui désirent racheter leur entreprise bénéficient de droits très particuliers.

Le comité d’entreprise a le droit de demander en justice une expertise de gestion, au même titre que les actionnaires, quand il estime que des décisions de gestion peuvent affecter les intérêts sociaux.

Il peut déclencher une procédure d’alerte quand il a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise. Il a également le droit de récuser le commissaire aux comptes dans certaines conditions.

La loi sur les nouvelles régulations économiques (NRE), du 15 mai 2001, a accordé de nouveaux droits au comité d’entreprise et à ses représentants.

Ainsi, le comité peut demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de «convoquer l’assemblée générale des actionnaires en cas d’urgence». Il «peut également requérir l’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour des assemblées».

De plus, deux membres du comité d’entreprise, désignés par le comité, peuvent assister aux assemblées générales. Ils doivent, à leur demande, être entendus lors de toutes les délibérations requérant l’unanimité des associés.

Ces textes sont d’ordre public. Leur violation pourrait être sanctionnée par le délit d’entrave au fonctionnement du comité d’entreprise.