Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2804139093
400 pages

p. 383 à 400
doi: 10.3917/ride.162.0383

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t. XVI 2002/2-3

2002 Revue Internationale de Droit Economique
Mondialisation et droit social

Quelques observations sur les évolutions juridiques

Marie-Ange Moreau  [*]
While the law on labor relations has proven a certain degree of adaptability to the conditions of a world economy marked by international trade and the appearance of multinational enterprises, the challenges resulting from globalisation seem to be of another order : National labor law can no longer fully grasp the reality of internationally fragmented production, States themselves come under the pressure of regulatory competition, and economic and social conditions in- and outside the enterprise develop faster than the law evolves or than existing law can be enforced effectively. The report substantiates these propositions in a first section by explaining the development of national labor law both as regards the substance of its application to multinational enterprises and as regards the extraterritorial reach of its enforcement. In addition, transnational rules have been established, mainly by the European Union, in particular with respect to matters of employee representation. Another new phenomenon is that social partners themselves have adapted their relations to the conditions of globalisation either by voluntarily and unilaterally adopting rules of social conduct or by establishing new forms of a social dialogue. A second part of the report is devoted to the development of truly « global » rules of labor relations which match the territorial scope of globalized industrial activities. As an example, the report gives a historical account of the ill-fated controversies over the insertion of a « social clause » in the WTO-agreement, and then explains the activities which the ILO has developed more recently in order to bring States to voluntarily accept a minimum of social standards. Finally, the report points to the more promising efforts to establish binding social standards on the level of regional integration.
 
1 Introduction
 
 
Traditionnellement, les rapports de travail sont régis par une pluralité de normes, obéissant à des interventions de sources différentes, essentiellement étatiques, mais aussi européennes et internationales.
La globalisation de l’économie est une source profonde de perturbations car le système de régulation qui a pour pivot l’État est mis constamment au défi, non pas de l’internationalisation des échanges mais de l’existence d’un espace normatif hors frontières [1].
Aussi est-il intéressant de tenter de cerner l’ampleur des perturbations apportées au mécanisme de régulation des relations de travail et les réponses qui semblent apparaître face à ce défi créé par cet espace normatif hors frontières [2].
Préalablement, plusieurs constats peuvent être faits.
Tout d’abord, on a pu observer que les normes économiques et sociales présentent une certaine plasticité. Elles ont la capacité de s’adapter à l’évolution économique et sociale : tant que l’économie s’appuyait sur des opérations de commerce extérieur effectuées par les États-nations, le droit international privé et le droit commercial international se contentaient d’élaborer des règles juridiques de coordination, par le biais des règles de conflit de lois et de compétences juridictionnelles. L’apparition d’une économie multinationale a fait surgir des normes propres aux sociétés multinationales. Le changement d’acteurs a permis que soient élaborées des normes d’une autre nature, grâce notamment à la lex mercatoria, en droit des affaires internationales ; en droit du travail, les normes unilatérales comme les codes de conduite, les chartes, les labels sociaux sont des expressions nouvelles de l’apparition de nouveaux acteurs [3].
La période de globalisation de l’économie, qui est caractérisée par la recherche par les acteurs économiques d’une rentabilité absolue, sans égard aux activités réelles de production, à leurs lieux de production, dans le temps des décisions prises dans les entreprises multinationales à structure complexe, engage à rechercher si les normes de droit du travail ont une capacité nouvelle à répondre au défi créé par cette nouvelle étape de l’économie.
Un second constat s’impose : les caractéristiques fondamentales du droit du travail sont remises en cause dès qu’il s’agit de régir les activités entrant dans le champ de l’économie mondialisée : son domaine d’application territoriale est mis en danger d’ineffectivité par l’organisation des entreprises multinationales à structures complexes. Les normes nationales ne permettent plus d’appréhender de façon efficace et adéquate les activités économiques transnationales et les rapports de travail qu’elles engendrent. De plus, les États, mis en concurrence au niveau mondial, sont soumis à une forte incitation pour attirer les investissements étrangers sur leur territoire. Cette exigence d’attractivité est une puissante incitation à une recherche de compétition fondée sur des normes permettant d’abaisser le coût du travail et les contraintes créées par la protection des droits des travailleurs. Les exemples sont nombreux et de nature et d’intensité différentes : on pense tout d’abord aux zones franches qui emploient encore actuellement 27 millions de travailleurs dans le monde, aux déréglementations massives du droit du travail, comme celle qui a eu lieu en Grande-Bretagne dans les années 80, à l’introduction d’une législation sur le travail précaire au Japon en 1999 pour répondre à la crise profonde actuelle, à la baisse des régimes de protection sociale au Québec, etc. Cette recherche d’attractivité dans un territoire est fondée sur l’accroissement de la compétitivité sur le marché international : la recherche d’une rentabilité absolue, favorisée par l’interdépendance des marchés, s’appuie sur la capacité de déplacer les lieux d’investissements et de production dans un temps extrêmement court : transferts de capitaux, sous-traitance internationale, technologies performantes, sont autant de moyens qui sous-tendent cette accélération des déplacements d’activités économiques au niveau international.
Plusieurs données sont donc à prendre en compte.
En premier lieu, la perturbation créée par la mondialisation de l’économie dans les relations de travail porte sur la norme nationale en raison de sa portée territoriale limitée à un ordre juridique national.
La perturbation vient en deuxième lieu de l’accélération des décisions prises par les entreprises sur le marché international qui créent une perturbation dans le temps d’application de la norme sociale.
Enfin la perturbation est nette dans la force de la protection, qu’en temps ordinaire, la norme sociale peut garantir : elle est due, notamment, à la difficulté d’appréhender l’employeur dans le cadre transnational [4].
La relation espace/temps est donc profondément modifiée dès qu’il s’agit d’appréhender par la norme juridique le pouvoir de décision de l’employeur.
La norme juridique doit donc être à la recherche d’un nouvel espace de référence et d’un autre temps d’application pour être en concordance avec ceux des acteurs essentiels de l’économie mondialisée.
Le droit du travail montre qu’il a une capacité d’adaptation face aux évolutions de l’économie (2). Mais on peut se demander si l’espace supranational n’est pas plus adéquat pour organiser une réponse normative face aux défis de la globalisation, et ce d’autant que le BIT s’est lancé depuis deux ans dans une nouvelle politique de lutte pour le travail décent, qui est conçue comme une nouvelle réponse aux défis de la mondialisation (3).
 
2 L’adaptation du droit du travail à la mondialisation de l'économie
 
 
On trouve à l’heure actuelle des réponses partielles mais fort intéressantes à différents niveaux ; qu’elles soient nationales, communautaires ou internationales, elles sont fondées sur la reconnaissance de normes de portée transnationale (2.1).
Cette recherche de nouvelles réponses tend aussi à modifier l’action des acteurs économiques et sociaux (2.2).
2.1 La reconnaissance de normes de portée transnationale ou applicables aux entreprises transnationales
Les États, bien que soumis à une forte pression pour accroître les conditions de la compétitivité ne sont pas sans pouvoirs : il convient de savoir si l’État a ou non le courage politique de garantir une protection stable aux travailleurs.
Il est important d’évaluer l’impact des normes sociales sur les choix des investissements étrangers : le coût de la norme sociale est un facteur parmi d’autres dans le choix du lieu d’établissement d’un groupe multinational, mais qui semble d’une importance moindre que les éléments propres au marché, à la localisation régionale, aux coûts dérivant de la fiscalité.
Ainsi, pour ne citer qu’un exemple, le niveau de protection sociale élevé en France n’a pas empêché Toyota de choisir en Europe du nord le site de Valenciennes. Les contraintes sociales pesant sur les entreprises sont cependant un facteur important de choix ou de non-choix d’implantation en France.
Sans aucun doute, le législateur français, dans le cadre des dispositions de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, a voulu freiner les suppressions d’emploi décidées dans les entreprises implantées en France et appartenant à des groupes ayant une structure transnationale. Les affaires de fermeture de magasins et d’usines, très médiatisées, en 2001, ont provoqué une prise de conscience au niveau politique des difficultés spécifiques créées par les décisions des entreprises transnationales. Tout en préservant la liberté d’entreprendre, garantie par la décision du Conseil constitutionnel du 12 janvier 2002, le législateur français a renforcé les garanties données aux salariés dans le cadre de restructurations importantes localisées en France [5].
Cette évolution de la législation française, très controversée sur les risques de régression des implantations d’entreprises en France qu’elle engendre, montre cependant que l’État n’est pas nécessairement contraint à s’engager dans une dérégulation des relations de travail face aux contraintes créées par la compétitivité internationale.
On s’attachera simplement ici à présenter le mouvement du droit du travail qui conduit à l’apparition de normes d’application extraterritoriale ou transnationale.
2.1.1 Les normes internes d’application extraterritoriale ou applicables aux entreprises transnationales ayant une activité en France
On peut observer à travers quelques exemples que la jurisprudence française cherche à appréhender le rapport de travail ou les obligations de l’employeur, indépendamment du lieu de localisation du centre de décision de l’entreprise.
Ainsi, la Cour de cassation, depuis 1995, a donné à l’obligation de reclassement des salariés, inclus dans un licenciement économique, une portée internationale [6]. Cette obligation de reclassement impose aux entreprises ayant des établissements ou des filiales dans plusieurs pays de proposer aux salariés licenciés pour raison économique des postes de reclassement dans toutes les sociétés du groupe : l’obligation est limitée par l’existence préalable d’une permutabilité du personnel entre les sociétés du groupe. Les obligations de reclassement qui se traduisent par une mobilité internationale trouvent tout naturellement à s’appliquer pour les salariés qui ont été affectés à l’étranger dans une filiale et qui se trouvent licenciés à leur retour dans la société mère [7]. Bien sûr cette jurisprudence est une réponse très limitée face aux délocalisations mais elle est en revanche fort adaptée aux entreprises transnationales qui organisent la mobilité de leur personnel au gré du déplacement de leurs activités internationales.
L’application des lois de police française en matière de représentation du personnel est un autre exemple qui illustre la possibilité pour le droit du travail d’assurer une protection forte des travailleurs exerçant leur activité dans une entreprise transnationale. Depuis le fameux arrêt du Conseil d’État Compagnie des wagons-lits du 29 juin 1973 [8], il est acquis que les dispositions du Code du travail français doivent être respectées en matière de représentation collective pour les salariés qui exercent leur activité en France, même pour le compte d’entreprises étrangères, en étant soumis à une loi étrangère. Dans un arrêt du 14 février 2001 [9], la Cour de cassation est venue parfaire cette jurisprudence en adaptant la notion d’établissement au contexte spécifique des entreprises ayant leur siège à l’étranger, de façon à garantir à tous les salariés travaillant en France, quelle que soit l’organisation du travail instaurée, une représentation collective en application de la loi de police française.
Enfin, la généralisation de la procédure de référé en matière de licenciement économique est un exemple utile de l’adaptation nécessaire des règles relative à l’action en justice face à l’accélération des décisions engendrée par le contexte économique actuel. La possibilité de saisir en référé le juge lorsqu’un obstacle ou une irrégularité survient au cours de la procédure de licenciement économique permet de garantir les droits des salariés en temps utile, en cours de procédure [10]. L’affaire Mark and Spencer est un exemple caricatural de la nécessité, en cas de violation manifeste des droits des salariés à l’occasion de la fermeture de magasins, décidée au siège à l’étranger d’une entreprise transnationale, de permettre une intervention judiciaire très rapide pour garantir les droits des salariés et du comité d’entreprise. L’affaire de la fermeture de l’usine Renault de Vilvoorde [11] montre également l’utilité d’une action en référé qui permette d’obtenir une réponse judiciaire dans un temps qui correspond à celui de l’entreprise transnationale [12].
2.1.2 L’apparition de normes transnationales per se
Des normes transnationales par nature font également leur apparition et sont le fruit de normes communautaires : la directive du 16 décembre 1996 [13] relative au détachement des travailleurs qui se déplacent dans l’Union européenne pour effectuer une prestation de services pour le compte de leur entreprise est une illustration de la volonté des États membres de garantir une protection renforcée aux travailleurs qui se déplacent pour le compte de l’activité de leur entreprise sur le marché européen, tout en établissant des règles de concurrence loyale dans le pays d’exécution de la prestation de services.
La directive opère une articulation originale entre les exigences de protection des travailleurs et les règles de conflit de lois, telles qu’elles découlent de la Convention de Rome du 19 juin 1980, en précisant le contenu d’un « noyau dur » d’obligations qui doivent être respectées par l’employeur en application de la législation du pays d’exécution de la prestation de services.
Les normes transnationales les plus caractéristiques sont bien sûr celles relatives à la représentation des salariés dans les entreprises transnationales : la directive du 22 septembre 1994 relative aux instances d’information et de consultation des travailleurs dans les groupes de dimension communautaire (dite directive « comité d’entreprise européen ») a permis la mise en place de groupes spéciaux de négociation chargés de négocier l’accord instaurant un comité d’entreprise européen [14].
La directive relative à l’implication des travailleurs dans la société européenne [15], en date du 9 octobre 2001, s’inspire de la même technique, parfaitement adaptée au groupe transnational : un groupe spécial de négociation composé de façon proportionnelle de représentants des travailleurs de toutes les sociétés impliquées dans la future société européenne doit négocier avant la constitution de la société un accord relatif à l’information, la consultation et la participation des travailleurs. La prédominance du respect de l’autonomie des parties dans le groupe de dimension communautaire dans les deux textes permet de mettre en valeur les spécificités des entreprises de dimension transnationale, qui sont le foyer de l’émergence d’une culture sociale transnationale.
Ce système d’autonomie régulée fait apparaître l’entreprise transnationale dans sa double dimension : financière et sociétaire mais aussi collectivité transnationale de travailleurs représentant une pluralité de cultures sociales.
Bien évidemment, ces nouvelles normes sont le reflet de l’adaptation des acteurs économiques au contexte nouveau de l’économie globale.
2.1.3 L’adaptation des acteurs : entreprises transnationales et partenaires sociaux
L’adaptation des acteurs se matérialise à la fois par un travail important réalisé au sein même des entreprises transnationales mais aussi dans le cadre d’un dialogue social émergent.
2.1.3.1 L’apparition de normes unilatérales adoptées par les entreprises transnationales elles-mêmes
L’apparition de ces normes unilatérales est le résultat de plusieurs phénomènes [16]. Certaines entreprises multinationales ont pris l’initiative de mettre en place des codes de conduite et des chartes sociales pour répondre aux campagnes médiatiques qui avaient dénoncé les violations de droits fondamentaux dans le cadre des entreprises du groupe ou d’entreprises sous-traitantes, établies dans les pays pauvres et/ou dans des pays à protection sociale faible ou inexistante.
La pression des médias et des consommateurs a opéré de façon suffisamment forte pour que les entreprises transnationales cherchent à garantir le respect des droits fondamentaux au sein des réseaux d’entreprises fabriquant leurs produits.
Cette pression a été relayée par le monde de la finance : depuis 5 ans environ se développent des fonds d’investissement éthiques ; ils constitueraient 13 % actuellement des fonds de pension aux États-Unis. Ces fonds intègrent comme condition d’investissement des critères éthiques relatifs aux garanties données aux travailleurs pour la protection de leurs droits sociaux et des données de qualité sociale.
Il semblerait aussi que se développe dans certains milieux patronaux la conviction de la nécessité de garantir les liens entre le développement productif et le travail décent.
Enfin des stratégies commerciales fondées sur des labels sociaux sont mises en œuvre pour répondre aux soucis des consommateurs des pays développés de garantir les droits fondamentaux des travailleurs et en particulier l’interdiction du travail des enfants.
Les résultats sur le plan normatif tiennent dans la prolifération de normes unilatérales élaborées par les entreprises transnationales : codes de conduite [17], chartes, labels sociaux, aux contenus les plus divers. Leur point commun tient à leur mode d’élaboration unilatérale (même s’ils donnent lieu parfois à consultation des représentants de travailleurs) et à leur force juridique : ces textes sont de la « soft law » qui reposent exclusivement sur la volonté de l’entreprise transnationale de lui donner une force contraignante.
On constate cependant que les entreprises transnationales se dotent de moyens juridiques contraignants pour donner une effectivité à ces normes dans le groupe ou le réseau d’entreprises : le respect des droits fondamentaux pour les travailleurs résulte des obligations incluses dans les contrats de sous-traitance internationale, et d’audits de vérification, diligentés dans les pays de fabrication des produits.
La protection des droits fondamentaux, ou de certains d’entre eux, se trouve alors garantie par les contrats commerciaux internationaux, ce qui semble très paradoxal [18]. On constate également que le respect des codes de conduite dans des sociétés implantées dans des pays où les normes du BIT ne sont pas ratifiées ou ne sont pas appliquées aboutit à introduire concrètement le respect de ces dernières.
Il y a ici une grande nouveauté à constater que ces normes unilatérales permettent d’apporter des réponses nouvelles aux méfaits de la globalisation sur les droits fondamentaux.
La recherche de réponses originales se retrouve aussi dans le monde syndical.
2.1.3.2 Les changements opérés par les partenaires sociaux
Les partenaires sociaux essaient aussi de transformer leurs modes d’action à la dimension transnationale des entreprises. Il est certain que la mutation est difficile : elle se heurte aux histoires sociales extrêmement différentes des organisations syndicales et au cadre législatif national qui encadre l’action syndicale, même si des organisations structurées existent tant au plan européen qu’international.
On peut toutefois déceler l’émergence d’un dialogue social transnational [19]. Ce dialogue social transnational apparaît tout d’abord au sein du dialogue social sectoriel européen : la signature d’accords relatifs au temps de travail dans la navigation aérienne ou dans le transport routier montre que les secteurs au sein de l’Union européenne sont capables de se doter de règles uniformes négociées. Il en est de même du secteur maritime où une convention collective internationale a été adoptée en janvier 2001. Des accords ont pu être signés dans le cadre des comités d’entreprises européens du secteur de l’automobile et en particulier chez Opel et G M Europe pour limiter les effets des compressions d’effectifs dans les sites situés dans l’Union européenne et les pays candidats à l’élargissement compris dans le groupe [20]. De même, au niveau international, une négociation collective apparaît : Telephonica, qui regroupe 120 000 travailleurs, a conclu un accord avec Union Network International. En 1994 puis 1997, le groupe Danone avait négocié un accord relatif aux garanties données aux travailleurs au niveau du groupe mondial en matière syndicale et en cas de restructurations [21].
Les organisations syndicales déploient aussi des efforts considérables pour conduire les directions des groupes à négocier les codes de conduite : ainsi dans le secteur du cuir, un code de conduite a été négocié dans le cadre du dialogue sectoriel européen, au cours de l’année 2001. Statoil a négocié un code de conduite avec la Fédération internationale des travailleurs du bâtiment et du bois.
Le passage à une négociation de normes dans les groupes transnationaux est sans aucun doute lent et encore circonscrit.
Le statut des normes collectives transnationales est encore à inventer. Son absence est un frein évident au développement d’une négociation collective propre aux groupes transnationaux. La mise en place à partir d’octobre 2004 de sociétés européennes [22] va faire ressortir la nécessité d’organiser sur le plan juridique les normes collectives contraignantes dans le groupe transnational et dans les sociétés européennes.
Ces négociations restent, il est vrai, encore exceptionnelles au niveau international ; il convient tout de même de souligner l’apparition d’une véritable action syndicale transnationale, qui a pour pivot les comités d’entreprise européens et pour objet la défense des travailleurs à l’occasion des restructurations internationales. Les comités d’entreprise européens permettent le développement d’actions concertées au niveau transnational [23]. Ils sont un lieu d’expérimentation d’une culture sociale transnationale. L’élargissement progressif des périmètres des compétences des comités d’entreprise européens, dans un certain nombre de groupes, permet de penser que le comité d’entreprise européen a vocation à permettre une extension du modèle de représentation des travailleurs au niveau international et a une capacité à orchestrer la production de normes transnationales au sein des entreprises transnationales à structure complexe.
Même si l’on constate la très grande difficulté des organisations nationales à s’adapter aux changements d’organisation liés aux réseaux d’entreprise, à la sous-traitance internationale et à l’éclatement des collectivités de salariés, le mouvement de mutation des acteurs ne doit pas être sous-estimé.
Ce mouvement d’adaptation du droit du travail à la mondialisation de l’économie est donc une réponse aux défis posés par celle-ci. Il ne doit pas pour autant occulter la question essentielle sur la nature et le niveau d’élaboration des nouvelles réponses normatives.
 
3 La correspondance entre l'espace économique et l'espace normatif : recherche de nouvelles réponses
 
 
Les débats sur les conséquences de la mondialisation de l’économie en matière sociale ont été extrêmement vifs ces dernières années et motivés par une augmentation statistique inquiétante du nombre de violations des droits fondamentaux, et en particulier du nombre d’enfants travaillant dans le monde [24]. Le BIT, directement mis en cause, a mené une réflexion en profondeur sur les réponses souhaitables qu’il convenait d’apporter sur le plan juridique, face aux remises en question des normes sociales et de leur effectivité par la mondialisation de l’économie.
S’il apparaît souhaitable qu’il y ait une correspondance entre le niveau auquel est élaborée la réponse juridique et son champ d’application, l’élaboration de règles au niveau mondial s’impose et explique l’ampleur des controverses créées par la proposition d’introduire une clause sociale au niveau mondial. Après avoir dans un premier temps évalué l’état des controverses, il conviendra de présenter la voie de l’action choisie par le BIT depuis deux ans.
3.1 L’introduction d’une clause sociale dans le Traité de l’OMC : où en est le débat ?
Depuis les années 70, l’idée d’introduire une clause sociale régulatrice des échanges a été discutée [25] : les États-Unis ont été les premiers à mettre en place, dans le cadre des échanges avec leurs partenaires commerciaux, des clauses sociales, imposées unilatéralement, et donc révélatrices d’une position de domination. Les pays tiers, en particulier en Amérique centrale et en Amérique du Sud, ont donc toujours vu dans les obligations imposées par les pays les plus riches un outil impérialiste.
Ce n’est donc pas étonnant que lors de la proposition de la France et des États-Unis d’introduire dans le Traité relatif à l’Organisation mondiale du commerce (OMC) une clause sociale permettant de garantir l’interdiction du travail des enfants et du travail forcé, la liberté syndicale et l’interdiction des discriminations, les pays émergents aient violemment refusé l’introduction de cette clause.
3.1.1 L’état de la controverse
L’objectif de l’Uruguay Round était, en 1994, d’aboutir à un traité multilatéral créant une institution de régulation du commerce mondial permanente qui puisse contribuer avec une efficacité plus grande au recul, au niveau mondial, de tous les obstacles aux échanges.
L’introduction d’une clause sociale fut donc perçue comme un moyen pour les pays les plus riches d’imposer des mesures protectionnistes déguisées.
Pourtant, l’introduction d’une clause sociale correspondait à une analyse très pertinente en terme de protection des droits fondamentaux, basée sur le constat de l’inefficacité du mécanisme des conventions de l’OIT dans le contexte renouvelé de la mondialisation, constatée notamment au vu de la dégradation extraordinaire du travail des enfants dans le monde (passage en 10 ans de 80 millions d’enfants au travail à 250 millions).
L’extension des pays participant au GATT puis à l’OMC montre l’intérêt économique créé par l’internationalisation des échanges et donc la possibilité pour un nombre très important de pays d’accéder au commerce mondial, en principe facteur de richesse et de développement.
Dans la mesure où la participation à l’OMC conditionne le bénéfice des dispositions qui suppriment ou diminuent les obstacles aux échanges, la clause sociale fait figure de condition supplémentaire et peut devenir un outil très performant d’incitation pour les gouvernements à prendre des mesures efficaces de protection des droits des travailleurs.
Les pays émergents, avec pour chef de file l’Inde, ont cependant démontré les effets pervers d’une telle clause sociale sur les situations de pauvreté, l’absence de lien direct entre le commerce international et la violation de ces droits fondamentaux, la privation résultant d’une volonté de réintroduire des obstacles protectionnistes d’un accès à une nouvelle étape de progrès économique et donc, en conséquence, social [26].
Sans revenir ici sur le fond du débat [27], on soulignera simplement que la question de l’introduction d’une clause sociale dans le commerce mondial a été écartée en 1994, puis à chaque Sommet de l’OMC, malgré des déclarations des ministres du Commerce très favorables à la protection des droits fondamentaux des travailleurs à Singapour en 1996.
L’introduction d’une clause sociale dans le Traité devient une forme de serpent de mer qui resurgit à chaque réunion des pays liés par l’OMC, notamment en raison, depuis le Sommet de Seattle, de la force des mouvements « antimondialisation ».
Mais la chance de l’adoption, au sein de l’OMC, d’une disposition normative permettant une protection renforcée des droits fondamentaux des travailleurs en échange de l’accès aux facilités conférées par l’OMC semble actuellement fort compromise, tant pour des questions de vote au sein de l’OMC que pour des questions d’opportunité politique et institutionnelle.
Les controverses relatives à l’introduction d’une clause sociale dans le Traité OMC ont eu cependant pour conséquence de provoquer une interrogation très forte au sein de l’OIT sur les réponses que l’OIT devait proposer pour éviter une dégradation encore accrue des droits fondamentaux des travailleurs.
Le BIT, pour des raisons institutionnelles, tout en acceptant d’ouvrir le dossier relatif à l’efficacité du système conventionnel, a œuvré pour que la question des droits des travailleurs ne soit pas transférée, même indirectement, par le biais d’une clause sociale, à une autre institution de régulation de niveau mondial.
La nécessité d’éviter par de nouveaux mécanismes le développement d’une concurrence sociale déloyale, fondée sur la violation des droits fondamentaux les plus essentiels, a cependant été réaffirmée, tant au niveau de l’OMC que du BIT.
Au sein de l’OMC, la majorité des pays estime qu’il faut imaginer de nouveaux mécanismes de protection volontaire et contribuer à améliorer les droits fondamentaux des travailleurs, ce qui s’impose à condition cependant qu’aucune sanction ne risque de contraindre les pays participants …
3.1.2 La nouvelle approche choisie par le BIT
En conséquence, depuis 1998, l’OIT a modifié son approche : dans sa Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux de l’homme au travail [28], il a été proclamé que les avantages comparatifs en matière d’emploi n’étaient pas déloyaux et que les normes fondamentales du travail devaient servir de socle social à l’économie mondiale, mais qu’elles ne pouvaient servir à des fins commerciales protectionnistes.
Le BIT a réussi en 1998 à faire accepter par tous les pays de la Conférence tripartite l’engagement d’accepter à titre volontaire de mettre en œuvre tous les moyens utiles pour lutter contre les pires violations des droits fondamentaux, en particulier le travail des enfants.
Un programme spécifique et renforcé reposant sur les rapports annuels des gouvernements a pour but de vérifier les évolutions. Les engagements pris dans le cadre de cette Déclaration sont volontaires. Ils n’exigent pas, comme d’ordinaire pour les conventions, une ratification.
La Déclaration lie donc directement les États, soumis à une pression à la fois politique et économique sur la scène mondiale.
Le BIT a renforcé ses procédures de suivi et de contrôle en matière de lutte pour l’interdiction du travail des enfants et du travail forcé, de lutte pour la liberté syndicale et de lutte contre les discriminations. Une convention déjà très largement ratifiée a été adoptée pour lutter contre les pires violations de l’interdiction du travail des enfants, afin que ce volet d’action soit primordial tant au niveau des programmes du BIT que de celui des États.
Cette orientation du BIT s’intègre dans les politiques très nouvelles du nouveau directeur, Monsieur Somavia, en vue d’entraîner les États à participer à une lutte pour un travail décent [29].
Sans aucun doute, le BIT a mis en marche une action forte, concrète, relayée par des programmes permettant une lutte spécifique contre les pires formes de pauvreté. Dans le dernier rapport du Directeur général, en juin 2001, les axes principaux de la lutte pour un travail décent sont précisés : il s’agit non seulement d’un objectif, mais aussi d’un cadre et d’une méthode d’organisation de programmes et d’activités, basée sur le dialogue et le partenariat avec les forces sociales des pays.
La lutte pour le travail décent suppose une approche globale des questions : « C’est à travers la représentation que chacun se fait du travail décent que s’exprime le mieux son objectif. Qui dit travail décent dit emploi et perspectives d’avenir, conditions de travail, possibilité de concilier travail et vie de famille, de scolariser les enfants ou de les soustraire à l’exercice prématuré d’une activité économique. Qui dit travail décent dit aussi égalité entre hommes et femmes, reconnaissance des mérites, possibilité donnée aux femmes de choisir et de maîtriser leur vie, capacité de trouver sa place sur le marché du travail, suivre l’évolution technologique et de rester en bonne santé. Le travail décent, c’est pouvoir donner libre cours à l’esprit d’entreprise, recevoir une part équitable de la richesse que l’on a contribué à créer et ne pas subir de discriminations ; c’est faire entendre sa voix sur le lieu de travail et dans sa communauté. Dans les cas les plus extrêmes, c’est passer de l’état de subsistance à celui d’existence …Partout et pour tout le monde, travail décent est synonyme de dignité humaine. » [30] En outre, par des programmes croisés, précis et ciblés, le BIT a pour ambition de pallier les déficits les plus criants, sur le plan de la protection sociale et du dialogue social, ce qui suppose de mettre en place des synergies basées sur des partenariats. Cette synergie repose sur la liberté d’association, le dialogue social élargi, l’absence de discrimination, ce qui est de nature à permettre l’exercice d’autres droits, comme la protection économique des enfants, ou la sécurité au travail.
Le BIT fait donc de la lutte pour les droits fondamentaux les plus essentiels une priorité car « ces principes et ces droits fondamentaux font partie intégrante du développement lui-même » [31].
Il s’agit, plutôt que de créer un lien entre normes sociales et commerce international, de mettre l’accent sur la dimension sociale de la mondialisation.
L’action du BIT est donc entièrement tournée vers des actions concertées et partenariales ayant pour objectif un partage volontaire des richesses tirées du commerce mondial.
Les principes de la Déclaration de l’OIT ont d’ailleurs été repris dans des textes importants, comme ceux qui fondent le développement de l’Afrique australe (SADC) ou le Mercosur, donnant à l’engagement des pays au niveau régional une portée certaine à la volonté de garantir les droits fondamentaux qui fondent le travail décent. De même, le texte de la Déclaration se retrouve dans nombre de codes de conduite ou de codes éthiques [32].
Dans tous les cas cependant, ces textes n’ont pas de force juridique contraignante et n’offrent donc pas de droits d’action aux travailleurs ou à leurs représentants.
Or, de nombreux exemples montrent que seule l’existence d’une menace forte sur les gouvernements, quel que soit le niveau de développement du pays, peut avoir une incidence sur les politiques nationales de lutte contre les violations des droits fondamentaux, comme le travail des enfants ou la violation de la liberté syndicale. Deux exemples sont significatifs à cet égard.
Le Bengladesh en 1993-94, en raison des campagnes médiatiques menées aux États-Unis contre la fabrication de vêtements à partir du travail d’enfants, s’est vu menacé de boycott international. Il a alors décidé avec un programme d’aide du BIT d’engager une politique de lutte contre le travail des enfants. En 1995, un partenariat entre le gouvernement du Bengladesh, l’association des producteurs de textile, des ONG, l’UNICEF et l’OIT a permis de mettre en place une politique organisée pour traiter tous les aspects du problème : aides sociales, formations, institutions spécialisées, contrôles renforcés. Le pourcentage d’ateliers faisant travailler les enfants est passé de 43 % en 1995 à 5 % en juin 2000, ce qui représente 30 000 enfants soustraits au travail [33].
En Corée, le gouvernement a voulu en 1997 faire voter une loi qui portait une atteinte grave à la liberté syndicale, en réaction aux grèves précédentes. À cette époque, la Corée souhaitait faire partie de l’OCDE. La Commission sociale de l’OCDE a fait savoir au gouvernement coréen que la protection de la liberté syndicale était une condition de son intégration. Le gouvernement coréen a alors retiré son texte.
La menace, orchestrée au niveau international, a été, dans ce cas, comme dans celui du Bengladesh, le moteur de l’action du gouvernement.
Il est assez intéressant d’ailleurs de savoir qu’à l’heure actuelle, les experts pensent que la Corée a pu affronter la crise asiatique en raison des mécanismes de dialogue social mis en place en 1998.
Il semble assez clair que l’accompagnement par des programmes basés sur le partenariat et l’approche globale des questions sociales s’imposent, mais il est clair aussi que le moteur constitué par la pression internationale est plus efficace si une menace ayant des conséquences économiques la relaie.
Il reste que les actions qu’il convient de mener pour promouvoir la dimension sociale de la mondialisation sont plurifactorielles.
Le bilan de l’émergence de réponses adaptées aux défis créés par la mondialisation montre que l’adoption de normes contraignantes au niveau mondial est écartée, provisoirement ou définitivement.
Ici aussi, la soft law offre un relai qui a pour avantage de fonder son efficacité sur une action choisie et volontaire, qu’il s’agisse de celle des gouvernements ou des entreprises de taille multinationale.
3.2 La réponse régionale à la dimension sociale de la mondialisation
Il reste que les réponses au niveau régional se multiplient [34] : l’exemple de l’Union européenne est ici symptomatique : ainsi le Traité de Nice a permis l’adoption de la Charte des droits fondamentaux qui lie le législateur communautaire. Même si la Charte n’a pas force contraignante ni d’effet direct dans les États membres, elle est de nature à influencer très directement l’action de l’Union, et de la Cour de justice. Dans l’affaire Bectu [35], l’Avocat général a soutenu que la Cour devait consacrer le droit fondamental du travailleur à bénéficier du droit au congé garanti par la Charte. La Cour, dans l’arrêt, ne s’est pas engagée à reconnaître valeur juridique à la Charte, mais il est probable que sa jurisprudence va être fortement influencée par les droits fondamentaux.
Par ailleurs, l’Union européenne a introduit dans son Système Généralisé de Préférences une clause sociale exigeant des pays partenaires le respect d’un engagement de progrès social, en référence au respect des droits fondamentaux tels que garantis dans les conventions de l’OIT [36].
L’analyse, par ailleurs, des résultats atteints en Amérique du Nord par l’introduction d’une clause sociale dans le Traité de libre échange nord-américain (ALENA) [37] montre l’efficacité du mécanisme mis en place qui a permis, grâce aux plaintes qui peuvent être déposées par les acteurs sociaux et les acteurs de la société civile de tous les pays parties à l’ALENA, la dénonciation des violations apportées à des droits fondamentaux, et en particulier à la liberté syndicale. La dénonciation des violations fort médiatisées, basée sur une procédure transnationale, a permis une sensible amélioration de la liberté d’association au Mexique.
Sans entrer dans le détail procédural [38], on soulignera qu’ici aussi, c’est une menace créée par le traitement des plaintes sur les entreprises qui permet de donner une efficacité à la clause sociale. L’amélioration des droits fondamentaux des travailleurs, tout comme leur accès au bénéfice du progrès économique, passent nécessairement par l’action des forces syndicales dans un pays, et donc supposent que soient mis en place des mécanismes permettant le développement des actions syndicales.
En conclusion, il paraît important de souligner que l’élaboration de normes qui aient pour objet l’entreprise transnationale à structure complexe constitue une réponse intéressante aux défis de la mondialisation, que leur élaboration soit effectuée au niveau national, régional ou mondial.
Leur efficacité sera fonction de leur niveau d’élaboration et de la possibilité laissée aux acteurs d’en faire un outil de protection des droits fondamentaux.
À l’heure actuelle, le niveau régional est certainement le plus créatif et aussi le plus sensibilisé aux questions spécifiques posées par le développement des activités transnationales.
Ces réponses, pour être adéquates, doivent nécessairement être multiples et complexes, de façon à être en correspondance avec les effets de cette évolution de nos économies.
Aussi, il semble qu’il sera fort utile d’étudier l’avancement sur le plan concret et juridique de la politique menée par le BIT. Ce serait cependant une erreur, à notre avis, de laisser de côté l’idée d’une action normative renforcée au niveau mondial.
H. U.
 
NOTES
 
[*] Professeur à l’Institut de droit des Affaires de l’Université d’Aix-Marseille III.
[1] I. Daugareilh et E. Poirier, « Les sources juridiques des règles appliquées aux travailleurs des entreprises transnationales à structure complexe », Syndicalisme et société, vol. 3, n°2, 2000, p. 83.
[2] Cette contribution repose sur les travaux de recherches effectués en collaboration avec Gilles Trudeau, Professeur à l’École des relations industrielles, depuis 12 ans, et est une présentation sommaire qui résume des analyses qui par ailleurs ont fait l’objet de démonstrations ou d’analyses approfondies. On se référera en particulier à l’article publié en 2000 dans le Journal de droit international privé : M.-A. Moreau et G. Trudeau, « Les normes de droit du travail confrontées à l’évolution de l’économie : nouveaux enjeux pour l’espace social régional », JDI, 2000, p. 915 et à « Globalization and Labor Law », vol.2, dans The Impact of Globalization on National and Regional Systems of Industrial Relations and Employment Relations, Tokyo, 12e congrès de l’Association internationale des relations industrielles, mai 2000. Voir également A. Jeammaud, « Les droits du travail à l’épreuve de la mondialisation », Dr. ouvrier, 1998, p. 240 et les numéros spéciaux préparés par le Compratsec, Bordeaux, au Bulletin de droit comparé du travail et de la sécurité sociale, Dimension sociale de la mondialisation de l’économie, 1996 et colloque de 1998, non publié.
[3] JDI, 2000, p. 915 et réf. infra.
[4] Question que nous ne développerons pas ici, voir réf. cit. supra.
[5] Numéro spécial de Droit social, mars 2002, consacré à la loi de modernisation sociale, à paraître.
[6] Arrêt Videocolor, 5 avril 1995, Bull. civ., n°123, RJS, 5/95, n°497, A. Lyon-Caen, Droit ouvrier, 1995, p.281, G. Lyon-Caen, Dr. soc., 1995, p. 489, en dernier lieu, Cass. 12 juin 2001, RJS, 8/9 01, n°1001.
[7] Cass. 19 décembre 2000, Droit soc., 2001, p. 329, obs. G. Couturier.
[8] CE 29 juin 1973, Rev. Cr. DIP, 1974, p. 344, JDI, 1975, note M. Simon-Depitre, P. Franceskakis, « Lois d’application immédiate et droit du travail, l’affaire du comité d’entreprise de la Compagnie des wagons-lits », Rev. cr. DIP, 1974, p. 273, Y. Lequette et B. Ancel, Les grands arrêts de DIP, Paris, Dalloz, 2e éd., n°54.
[9] M.-A. Moreau, « La représentation des salariés travaillant en France pour le compte d’une société établie à l’étranger », Droit social, 2001, p. 639.
[10] A.Jeammaud, J.Pelissier, A. Supiot, Droit du travail, Paris, Dalloz, n°444 et s., confirmation avec la loi du 17 janvier 2002 sur la réforme du licenciement économique, Droit social, mars 2002, à paraître.
[11] M.-A. Moreau, « L’affaire Renault », Dr.soc., 1997, p. 493, obs. A. Lyon-Caen, R. Brihi, « La directive sur le comité d’entreprise européen à travers les affaires Renault-Vilvoorde et Otis », Droit ouvrier, 2000, p. 212, F. Vandamme, « La fermeture de l’usine Renault-Vilvoorde, conséquences politiques et sociales internationales », RMC, 1997, p. 512.
[12] D’autres exemples pourraient être développés : l’appréhension de l’employeur dans le groupe transnational par la jurisprudence française, le droit pour les experts des comités d’entreprise d’obtenir des documents qui concernent le groupe consolidé et toute information concernant l’activité internationale, les règles sur la compétence juridictionnelle dans le cadre des conflits relatifs aux comités d’entreprise européens ; voir Moreau et Trudeau, réf. cit.
[13] S. Hennion-Moreau, « Les prestations de services transnationales », JCP éd. E I –312, M.-A. Moreau, « Le détachement des travailleurs effectuant une prestation de services dans l’Union européenne », JDI, 1996, p. 889, B. Teyssie, Droit du travail européen, Paris, Litec, 2001, n°375 et s., sur la jurisprudence en dernier lieu J.-Ph. Lernhould, « Les salariés détachés ont-ils droit au salaire minimum garanti dans l’État d’accueil ? », RJS, 2001, p. 487, M.-A. Moreau, « Mobilité des entreprises dans l’Union européenne et protection conventionnelle des salariés », RJS, 3/02, p. 1.
[14] Notamment, P. Rodière, Le droit social de l’Union européenne, Paris, LGDJ, 1999, n°252, « Le comité d’entreprise européen à l’heure européenne », Dr. ouvrier, 1995, p. 61, B. Teyssie, Droit européen du travail, Paris, Litec, 2001, n°729, S. Laulom, « La directive sur les comités d’entreprises européens, l’importance d’une transaction », Dr. soc., 1995, p. 1026.
[15] M.-A. Moreau, « L’implication des travailleurs dans la société européenne », Dr. soc., 2001, p. 915.
[16] I. Daugareilh, « Le rôle des acteurs sociaux face à la mondialisation de l’économie », Rev.dr. ULB, n°23, 2001, p.111, loc.cit. Syndicalisme et société, pour une étude d’ensemble A. Sboczak, Réseaux de sociétés et codes de conduite : un nouveau modèle de régulation dans les relations de travail pour les entreprises européennes, thèse de l’Institut européen de Florence, 2001.
[17] J. Diller, « Responsabilité sociale et mondialisation : qu’attendre des codes de conduite, des labels sociaux et des pratiques d’investissement ? », R.I.T., 199, p. 107, L. Compa, « Les codes de conduite dans les sociétés multinationales américaines : les exemples de Levi-Strauss et Reebook », Bull. de dr. comp. du travail et de la sécurité sociale, cit., 1996, p.180, I. Daugareilh, « Commerce international et pratiques sociales de multinationales françaises », idem, p.194.
[18] Pour une analyse globale très intéressante sur la Chine : F. Snyder, « Governing Economic Globalization : Global Legal Pluralism and European Law », European Law Journal, vol. 5, n°4, déc. 1999, p.334.
[19] M.-A. Moreau, « L’action syndicale en Europe », dans Le syndicalisme salarié, colloque AFDT – Toulouse 25 janvier 2002, à paraître dans Études et documents Dalloz, 2002.
[20] Liaisons sociales Europe, 2001, n°44, p. 1.
[21] Danone/UITA 25 mai 1994, sur le droit syndical, 28 mai 1997, sur l’accompagnement social des restructurations, voir également les données du rapport général du Directeur du BIT 2001, cit. infra, L.Dubin, La protection des normes sociales dans les échanges internationaux, thèse Paris I, pp. 326 et s.
[22] Supra loc. cit.
[23] M.-A. Moreau, colloque de Toulouse cit. et, pour une vision plus réservée sur le rôle des comités d’entreprises européens, P. Morvan, « Le rôle des représentants du personnel dans les restructurations d’entreprises de dimension communautaire », dans Le salarié, le juge et l’emploi, Cahiers Travail et Emploi, La Documentation française, 2001, p.179.
[24] Le BIT considère que l’augmentation est proportionnelle à la croissance démographique. Pour une démonstration de l’absence de lien entre le développement des échanges et la dégradation des normes sociales : Ajit K. Ghose (BIT), « La libéralisation des échanges, l’emploi, et les inégalités dans le monde », R.I.T., vol. 139, 2000, n°3, p. 319.
[25] Notamment : J.-M. Servais, « La clause sociale dans les traités du commerce, prétention irréaliste ou instrument de justice sociale ? », R.I.T., 1989, vol. 128, n°4, p. 463, M.-A. Moreau, « La clause sociale dans les traités internationaux : bilans et perspectives », Rev. fr. Aff. Soc., 1/96, p. 89, articles M.-A. Moreau et G. Trudeau, loc. cit. et les réf., P. Staelens, Droit du travail, intégration économique et « clause sociale » à la lumière de l’expérience nord-américaine, thèse 1997, Université de SaintÉtienne, F. Maupain, « La protection internationale des travailleurs et la libéralisation du commerce mondial : un lien ou un frein ? », R.G.D.I. public, 1996, p. 1.
[26] Les arguments pour et contre la clause sociale sont largement exposés dans les documents cités en réf.
[27] Au Conseil économique et social des Nations Unies, le 7 mai 2001, I. Daugareihl et A. Sindzingre, E/C 12/2001/5, pour une analyse très complète : L. Dubin, La protection des normes sociales dans les échanges internationaux, thèse Université Paris I, 2001.
[28] Déclaration de 1998, Genève, BIT.
[29] Rapport général du Directeur à la Conférence générale, juin 2001, site internet : ILO.org., Bob Hepple, « Égalité et renforcement du pouvoir d’action pour un travail décent », R.I.T., vol. 140, 2001, n°1, p. 10.
[30] Rapport cit., p. 5.
[31] Rapport cit., p. 29.
[32] Supra réf. cit. et rapport cit.
[33] Présentation de ce programme par Monsieur Somavia pour illustrer la force du partenariat dans la lutte pour le travail décent.
[34] Loc.cit., M.-A. Moreau et G. Trudeau, JDI, 2000, p.915.
[35] Aff. Bectu, 173-99, 26 juin 2000, RJS, 10/01, n°261.
[36] L. Dubin, thèse cit., pp. 278 et s.
[37] M.-A. Moreau et G. Trudeau et les réf. cit., également : « La clause sociale dans l’accord de libreéchange nord-américain », RIDE, 1995, p. 393, P. Staelens, thèse cit., L.Dubin, thèse cit.
[38] Très détaillé dans les réf. cit.
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