Mais, en tant que moyen de communication détaché des territoires nationaux, Internet a suscité la crainte d’être un phénomène échappant au contrôle des lois et des autorités nationales. Ainsi sont liées à Internet toutes les questions plus ou moins irrationnelles relatives à la mondialisation.

Ces craintes ne se justifient pas. Nous savons aujourd’hui que le cyberespace ne remet pas en question l’applicabilité des lois nationales. Le problème ne réside pas tellement dans la dimension internationale d’Internet, mais plutôt dans le fait que des lois nationales divergentes règlent une situation internationale. Le défi qui se présente au droit est celui de jeter un pont entre le droit national et la réalité globale du cyberespace [3].

En dépit de tous ces avantages, le commerce électronique entraîne de nouveaux risques juridiques inconnus du commerce conventionnel [4]. Ceux-ci existent aussi bien pour les entrepreneurs que pour les consommateurs.

D’un coté, Internet est source de problèmes pour le consommateur [5] : on lui demande de faire confiance à un entrepreneur inconnu, de fournir à ce dernier des informations personnelles, par exemple le numéro d’une carte de crédit, de payer avant d’obtenir la prestation. Peut-être le consommateur risque-t-il de conclure un contrat par inattention, en cliquant trop vite sur la souris et donc sans volonté contractuelle, selon des règles qu’il ne connaît et ne comprend pas. Ou bien l’application du droit matériel ne reste-t-elle qu’un fantasme juridique face aux difficultés de garantir le respect du droit national dans le cas d’un entrepreneur situé à l’étranger et ne se souciant pas des règles juridiques du pays du consommateur.

D’un autre côté, l’application des lois du pays du consommateur n’est pas sans risques pour l’entrepreneur. Internet lui permet d’entrer en contact avec des consommateurs de pays innombrables, en particulier si l’exécution du contrat est possible par voie électronique. Il faut que l’entrepreneur sur Internet connaisse une multitude de droits nationaux et soit préparé à leur application.

Pour se mettre d’accord sur la protection adéquate et les instruments de protection au niveau global, la revendication logique serait d’utiliser les cadres internationaux existants. Cette revendication s’adresse en particulier aux États-Unis et à la Communauté européenne, les deux acteurs principaux du commerce mondial. À première vue, les bases pour une telle coopération semblent bien préparées. Des deux côtés de l’Atlantique, on est convaincu des effets positifs du commerce électronique sur la croissance économique et il existe une tradition importante en matière de protection du consommateur. Pourtant, la coopération reste difficile, ce que l’on peut attribuer à une confiance plus ou moins grande en la capacité des forces libres du marché d’être à même de protéger le consommateur et en les possibilités d’autorégulation. Ainsi préfère-t-on en Europe une approche régulatrice plutôt traditionnelle, alors qu’aux États-Unis, on choisit d’avoir surtout recours à des méthodes d’autorégulation.

Dans l’analyse suivante, nous considérerons d’abord la notion de consommateur, centrale pour cette analyse (infra 2). Ensuite, les deux approches fondamentalement différentes, celles de l’autorégulation et de la régulation traditionnelle (infra 3), feront l’objet de notre attention. Dans cette partie, nous verrons que les deux approches sont connues des deux côtés de l’Atlantique, et que le choix politique pour l’une ou l’autre approche ne dépend pas seulement de la préférence pour une certaine théorie économique, mais s’explique aussi dans le cadre constitutionnel donné. Ensuite (infra 4), l’analyse se concentrera sur la régulation des situations transnationales, en particulier par le droit européen. Quelques problèmes spécifiques de l’application transnationale du droit de la consommation sur Internet seront discutés en fin d’analyse (infra 5).

En tant que sujet de l’analyse suivante, le consommateur apparaît dans la législation européenne, mais aussi dans les initiatives internationales concernant le droit de la consommation. Se référant donc à une situation déjà existante, l’analyse n’a pas pour objectif principal de justifier l’existence d’un droit de la consommation [7]. Néanmoins, le problème relatif à la nécessité d’introduire un régime spécial pour le consommateur apparaît comme question préalable à toute coopération internationale dans le domaine. Dans la mesure où l’on accepte un concept de consommateur informé, capable de se protéger lui-même sur Internet, une coopération internationale devrait être basée plutôt sur l’idée de liberté contractuelle et un système d’autorégulation que sur un système de réglementation à caractère traditionnel. Le marché, pourrait-on dire, fournirait le consommateur avec tous les moyens d’autodétermination dont celui-ci a besoin [8].

Pour résoudre ce problème, il importe que l’approche analytique se réfère au départ à des problèmes matériels – conclusion des contrats, protection des données à caractère personnel, compétence juridictionnelle – qui se présentent sur Internet. Cette approche est lourde de conséquences : premièrement, il ne suffit pas d’analyser les règles déjà existantes dont le champ d’application se limite au consommateur. Celui-ci n’est pas le seul à risquer de commettre des erreurs sur Internet et à mériter d’être protégé face aux abus éventuels de la communication électronique : l’entrepreneur cherchant à s’approvisionner par voie électronique est également concerné. Deuxièmement, la question de savoir s’il faut limiter le champ d’application de certaines règles au consommateur n’est qu’une question « préjudicielle », relative au champ d’application de ces règles, suivant l’identification du problème matériel ainsi que les instruments de régulation à choisir pour résoudre le problème.

Il faut conclure que la notion de consommateur sera utilisée ici dans un sens plus large, couvrant tous les acteurs économiques cherchant à s’approvisionner en biens et services par Internet à des fins privées, professionnelles ou commerciales ou à toute personne à laquelle, dans cette fonction, des fournisseurs s’adressent sur Internet.

Cette politique d’harmonisation est basée sur deux idées essentielles qui caractérisent l’ensemble de la politique communautaire de la consommation dans le domaine du droit contractuel : il faut tout d’abord protéger le consommateur se trouvant dans une situation désavantageuse où il est incapable de faire valoir ses intérêts de manière efficace. Ensuite, pour inciter le consommateur à acheter à l’étranger, il faut lui garantir un certain niveau de protection dans l’ensemble de l’Union européenne.

Cette approche s’avère problématique dans les cas transnationaux. Dans la mesure où, en particulier par les règles du droit international privé, la protection communautaire s’impose à tout prestataire de service qui aimerait entrer en contact avec des consommateurs européens, l’approche traditionnelle entrave le commerce transnational avec des États tiers.

Une régulation législative n’est jugée nécessaire que dans quelques secteurs. Afin de définir ces derniers, le « Framework » contient une liste de sujets de régulation sur laquelle ne figure pas la protection du consommateur. Quant au droit contractuel, le « Framework » ne se réfère qu’à la nécessité d’un code uniforme de droit commercial pour le commerce électronique (Uniform Commercial Code for Electronic Commerce) au plan international également [13]. Ainsi, les États-Unis prônent l’adoption de lois nationales selon les principes de la loi type de la CNUDCI de 1996 sur le commerce électronique [14]. Le « Framework » souligne aussi que les liens contractuels établis via Internet devraient être régis exclusivement selon le principe de l’autonomie des parties. Il est clair que cette approche entre en conflit avec l’approche européenne de la protection du consommateur sur Internet par des règles strictes.

Ce tableau change quelque peu si l’on se penche sur la prise de position américaine dans les négociations internationales. Ainsi, les États-Unis ont plaidé en faveur des lignes directrices de l’OCDE sur la protection du consommateur sur Internet [15].

La politique américaine admet aussi, par exemple dans le « Framework », qu’il faille protéger l’individu contre des abus éventuels causés par la circulation de données à caractère personnel sur Internet. Dans ce domaine également, les Américains préfèrent une approche d’autorégulation à des règles juridiques [16].

Comparée au droit communautaire, l’approche américaine donne plus de poids à l’autonomie de l’individu, à sa capacité de faire valoir ses intérêts et aux possibilités d’autorégulation. En même temps, la politique américaine se méfie de la régulation traditionnelle d’Internet par les législations nationales. D’un côté, la différence des approches apparaît presque insurmontable, mais de l’autre, des problèmes matériels identiques surgissent aux États-Unis comme en Europe.

Deux idées principales sous-tendent les quelque cent recommandations du GBDe sur différents sujets : on demande aux États de s’abstenir d’instaurer une régulation législative traditionnelle susceptible d’entraver le commerce électronique national et transnational, et on propose des instruments d’autorégulation pouvant se substituer à une régulation législative.

Néanmoins, le GBDe reconnaît que la confiance du consommateur joue un rôle prépondérant dans le développement du commerce électronique [18]. Pour gagner cette confiance, le GBDe a adopté trois recommandations relatives à la protection des données à caractère personnel [19], au règlement extrajudiciaire de litiges [20] et, enfin, aux signes de confiance [21].

La coopération des entreprises dans le cadre du GBDe a l’avantage de contribuer au développement de critères internationaux dans les différents secteurs. Mais il faut se méfier du GBDe dans la mesure où il exige que l’autorégulation joue un rôle presque exclusif, ce qui équivaut à la liberté contractuelle illimitée des entrepreneurs sur Internet.

Déjà une étude superficielle révèle que les initiatives du GBDe ne constituent pas une véritable option pour le consommateur. Le règlement extrajudiciaire de litiges comme la protection des données à caractère personnel sont des sujets particuliers de la protection qu’il conviendra encore de discuter [22]. Un règlement extrajudiciaire de litiges serait certes bénéfique dans les situations transnationales. Mais quant à la protection des données à caractère personnel, la recommandation du GBDe exige uniquement le consentement du consommateur, sans tenir compte du fait que ce dernier ne peut pas nécessairement prévoir tous les usages des données et toutes les conséquences de sa décision. En ce qui concerne la protection contractuelle, le GBDe reste muet. Les signes de confiance ne peuvent constituer qu’un moyen supplémentaire de protection du consommateur. Ceux-ci facilitent certainement la décision contractuelle du consommateur, mais ils ne rendent pas superflues les règles contractuelles et celles du droit de la consommation. Ainsi, ils ne peuvent pas résoudre le problème que le consommateur achète sur Internet des biens qu’il n’a pas encore vus et celui que des erreurs peuvent être commises lors de la réception d’une commande sur ordinateur.

La différence terminologique entre « confiance du consommateur », notion introduite par le GBDe, et « protection du consommateur », notion de l’approche communautaire, signifie donc une différence de fond par rapport à la perception de la personne du consommateur. Selon le GBDe, le consommateur informé est toujours capable de se protéger de par la simple existence de l’autonomie contractuelle, tandis que dans la doctrine du droit de la consommation contemporain, surtout en Europe, une telle idée est rejetée en faveur d’une protection stricte.

L’art. 16 de la directive sur le commerce électronique encourage les organisations d’entreprises et de consommateurs à élaborer des codes de conduite au niveau communautaire, destinés à contribuer à la bonne application de la directive. L’art. 17 de la directive se réfère aux litiges extrajudiciaires. La directive sur le commerce électronique prouve que l’idée d’autorégulation fait partie intégrante du droit de la consommation européen [23].

Quant à la portée mondiale d’Internet, pourtant, le droit communautaire sur l’autorégulation doit décevoir puisqu’il se limite à la promotion de l’autorégulation intracommunautaire. Mais le droit communautaire n’exclut pas que les organisations d’intérêts de l’Union européenne se mettent d’accord avec leurs homologues des États tiers.

Par contre une approche plus large à été adoptée dans quelques initiatives de la CNUDCI et de l’OCDE. Il s’agit notamment de la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique de 1996 et les lignes directrices régissant la protection des consommateurs dans le contexte du commerce électronique. Ces deux instruments requièrent une analyse plus profonde.

Dans le domaine qui nous importe, la CNUDCI a adopté deux lois types, notamment la loi type sur le commerce électronique de 1996 [33] et la loi type sur les signatures électroniques de 2001 [34], dont la première, en ce qui concerne la protection du consommateur, mérite la plus grande attention.

Avec la loi type sur le commerce électronique, la CNUDCI a créé un modèle pour toute législation nationale, avec l’objectif de faciliter l’échange international de messages électroniques aussi à des fins contractuelles.

Le droit de plusieurs États est basé sur la loi type ou s’en inspire [35]. C’est le cas pour l’Australie, les Bermudes, la Colombie, l’État d’Illinois, les États de Jersey, la France [36], l’Irlande, les Philippines, le territoire de Hongkong, la Corée du Sud, Singapour et la Slovénie. La loi type est également suivie, dans une certaine mesure, par la loi uniforme canadienne sur le commerce électronique de 1999 et la loi uniforme équivalente des États-Unis, le « Uniform Electronic Transactions Act (UETA) » de 1999 [37], les deux influençant le droit d’un certain nombre d’États fédérés [38].

La lecture de la loi type révèle aussi une influence sur la législation communautaire. En particulier dans son art. 11, la directive sur le commerce électronique [39] connaît, comme la loi type, des règles relatives à la formation des contrats. Les règles des deux instruments ne sont pas désignées pour modifier les principes contractuels du droit national, mais contribuent à réduire l’incertitude sur la conclusion du contrat. Une différence fondamentale entre la loi type et la directive devient pourtant claire quand on considère l’autonomie des parties. Les deux actes connaissent l’obligation d’accuser réception du message électronique. Mais selon l’art. 11 (1) de la directive, l’accusé de réception est toujours nécessaire, à moins que les parties – pour autant que celles-ci ne soient pas des consommateurs – en aient convenu autrement. On voit bien que la directive est seule à avoir également pour but la protection du consommateur en introduisant des règles strictes, tandis que la loi type se limite à des règles de droit privé général à caractère dispositif.

Déjà ici, on pourrait croire que le droit européen s’oppose au résultat de la coopération internationale. Mais il faut considérer que, dans le cadre de la CNUDCI, il s’agit purement de trouver une solution pour le « droit commercial », donc en dehors des contrats conclus par les consommateurs. Conformément à ce cadre constitutionnel limité de la CNUDCI, la loi type, selon son art. 1, s’applique seulement à des messages envoyés « dans le contexte d’activités commerciales ». Une annotation explique que la loi ne se substitue à aucune règle de droit visant à protéger le consommateur. Par conséquent, la régulation des contrats de consommation par l’art. 11 de la directive sur le commerce électronique, même avec ses règles strictes, ne s’oppose pas aux règles de la loi type [40].

L’UETA américain, comme la directive européenne, couvre tous les contrats, les contrats de consommation inclus [41], sans faire de distinction entre un régime de contrats commerciaux, basé sur le principe de la liberté contractuelle, et un régime strict de protection du consommateur.

On constate donc que les droits américain et européen diffèrent surtout en ce qui concerne les cas qui ne sont pas réglés par le droit international. C’est la protection du consommateur qui causera le plus de problèmes pour les contrats transnationaux.

L’OCDE se penche sur une série de sujets relevant du commerce électronique. Dans le domaine de la protection du consommateur, l’initiative principale est constituée par la « recommandation sur la protection du consommateur dans le contexte du commerce électronique » de l’année 1999 [43] : le Conseil de l’OCDE recommande aux pays membres d’appliquer les lignes directrices annexées à la recommandation (approche réglementaire) et de les faire connaître en particulier aux entreprises impliquées dans le commerce électronique et aux représentants de la consommation (approche d’autorégulation).

Les lignes directrices, applicables seulement aux transactions entre entreprises et consommateurs, énoncent des règles sur divers sujets : l’obligation de fournir au consommateur des informations concernant l’entreprise, les biens ou les services et la transaction ; des règles sur le processus de confirmation, en particulier l’obligation de fournir au consommateur la possibilité d’identifier et de modifier la commande, obligation qui se retrouve dans la directive communautaire sur le commerce électronique. Les lignes directrices énoncent aussi une liste de principes de publicité loyale et, plus important encore, recommandent un système de voies alternatives de règlement de litiges par une action d’autorégulation des groupements d’entreprises et de consommateurs qui mènerait à l’établissement de « cybertribunaux ».

Selon un rapport publié en mars 2001 [44], les lignes directrices ont influencé la pratique des autorités, comme de la FTA aux États-Unis, la législation ainsi que l’installation d’un système d’autorégulation comme au Royaume-Uni. En Norvège, les consommateurs et les entreprises ont introduit un signe de qualité pour les sites Internet.

Les travaux de l’OCDE, comme ceux de la CNUDCI [45], semblent peu ambitieux, ce qui s’explique par le manque de tout pouvoir supranational d’harmonisation. Néanmoins, dans le cadre constitutionnel donné, l’on constate que l’OCDE influence la discussion et le développement dans les pays membres, ainsi que dans l’Union européenne, ce qui, par le biais d’une « soft law » non obligatoire, pourrait mener au rapprochement des droits nationaux. Par le poids mis sur l’autorégulation, l’OCDE s’appuie également sur les groupements d’acteurs privés sur Internet, une approche beaucoup plus convaincante pour une organisation sans pouvoir d’harmonisation. Cette approche peut jouer un rôle supplémentaire à l’action législative, mais peut-être beaucoup plus efficace dans les situations transnationales. Malgré tout, les initiatives d’autorégulation déjà prises se limitent au niveau national.

Quant au droit contractuel, les lignes directrices ajoutent à la loi type de la CNUDCI la protection du consommateur. La coopération internationale déjà établie ne se limite donc pas à l’autorégulation, mais a déjà créé un environnement favorable pour une harmonisation internationale.

Les lignes directrices ont influencé le droit européen et le droit américain. Une obligation du prestataire de services d’informer le consommateur et destinataire se retrouve dans la directive européenne sur les contrats à distance et dans celle sur le commerce électronique (art. 9). L’obligation de mettre à la disposition du destinataire de services des moyens techniques appropriés, efficaces et accessibles pour identifier et corriger les erreurs commises avant la passation de la commande constitue une partie essentielle de la protection de la directive européenne sur le commerce électronique. Une règle obligatoire destinée à protéger tout individu contre les erreurs commises sur Internet [46] se retrouve aussi dans l’UETA américaine [47].

Il faut aussi noter que les règles américaines et européennes sur le traitement des erreurs ne protègent pas seulement les consommateurs mais aussi les utilisateurs d’Internet non consommateurs. Le droit américain est même plus strict ; seul le droit européen permet aux parties qui ne sont pas consommateurs d’en convenir autrement [48].

Une règle limitée à la protection du consommateur se trouve dans Sec. 214 UCITA américain, disposition uniquement applicable aux contrats relatifs à la prestation de données électroniques – comme par ex. la livraison d’un logiciel par Internet. Cette règle protège le consommateur contre les erreurs qu’il risque de commettre sur ordinateur lors de la commande s’il ne dispose pas de moyens pour identifier et corriger ces erreurs. Par cette règle, le droit américain incite le prestataire à rendre les moyens appropriés disponibles.

On peut conclure que les lignes directrices de l’OCDE ont réussi à harmoniser les règles des droits européen et américain à un degré considérable par rapport à la question du traitement d’erreurs commises sur Internet. Ce qui surprend, surtout si l’on tient compte de la préférence du gouvernement américain pour l’approche d’autorégulation, c’est l’approche d’une protection par des règles contractuelles à caractère strict aux États-Unis également.

Il ne faut pas oublier qu’en droit américain, c’est la common law des États fédérés qui régit la conclusion des contrats et les relations contractuelles. D’une part, le législateur fédéral pourrait probablement régler le commerce électronique pour les contrats conclus entre des parties situées dans différents États fédérés par la interstate commerce clause. Mais il n’y a pas de pouvoir législatif chargé d’harmoniser le droit interne des États fédérés. On comprend alors que la préférence pour l’autorégulation n’a pas seulement une base dans la théorie économique, mais qu’elle est aussi le seul instrument dont dispose la fédération pour promouvoir le bon fonctionnement du commerce électronique. En outre, il semble logique également de ne pas mentionner la protection du consommateur sur la liste des sujets qui requièrent une législation sur Internet, puisque l’introduction d’une protection du consommateur sur Internet par les États fédérés sur une base non harmonisée pourrait aller jusqu’à entraver le commerce électronique interaméricain.

D’autre part, les États fédérés, par la techniquesoft du développement de « codes uniformes » non obligatoires et par une coopération dans la « National Conference of Commissioners on Uniform State Law (NCCUSL) », peuvent coopérer et même développer une politique qui se distingue de la politique de la fédération.

L’harmonisation étant à la base des codes uniformes reste pourtant incomplète, puisqu’il n’y a pas d’obligation de transposer les codes dans le droit des États fédérés ou, le cas échéant, d’accepter toutes les règles des codes uniformes. L’UETA a été pour le moins accepté par 21 États fédérés [49] et l’UCITA par 7 États et le District de Columbia [50].

Cependant, les libertés fondamentales ne servent pas exclusivement aux intérêts commerciaux. La Cour de justice reconnaît aussi un droit complémentaire des consommateurs qui, en principe, ne peuvent pas être restreints dans leur liberté d’entrer en contact avec des fournisseurs établis à l’étranger, de voyager [52] ou de transférer des paiements à l’étranger pour exécuter leurs obligations sous des contrats transnationaux [53]. C’est le consommateur actif et informé qui est protégé par les libertés fondamentales.

Quant au commerce électronique, la situation est néanmoins devenue plus compliquée depuis l’arrêt rendu par la Cour de justice dans l’affaire Keck en 1993 [54]. Dans l’affaire GB-Inno de 1989, la Cour avait encore explicitement reconnu un droit des consommateurs à l’accès aux informations offertes par un commerçant dans un autre État membre contre l’application d’une règle du droit de la publicité au Luxembourg [55]. D’après cette jurisprudence, on aurait pu soutenir l’idée d’un droit individuel des commerçants d’approcher des consommateurs dans d’autres États membres par Internet également – et un droit correspondant des consommateurs d’accéder aux commerçants – selon le droit national du pays d’établissement du commerçant (pays d’origine).

Dans l’affaire Keck, la Cour a réduit la portée de l’art. 28 TCE sur les effets équivalents à une simple règle de non-discrimination dans tous les cas où une règle de droit national ne concerne pas le produit en tant que tel, mais seulement les modalités de sa vente. Dès lors, toutes les règles du droit national visant à régler la publicité, à condition que celle-ci ne se rapporte pas directement au produit, à son nom ou son emballage, échappent au champ d’application de l’art. 28 TCE [56]. L’impact de l’arrêt n’est pas limité à la situation de la commercialisation interne – par exemple aux horaires d’ouverture des magasins [57]. La doctrine Keck est formulée d’une manière tellement large qu’elle couvre aussi la commercialisation transnationale, bien que les deux cas soient fort différents. Surtout par rapport au commerce électronique où, très souvent, la publicité du commerçant s’adresse non seulement à des clients d’un pays particulier, mais interpelle des individus de nombreux pays ; le commerçant devrait jouir de la protection du droit communautaire : en cas contraire, il serait tenu de respecter le droit d’innombrables pays [58]. Le commerce électronique transnational nous fait comprendre aujourd’hui que la doctrine Keck devrait se limiter à la commercialisation purement interne. La politique communautaire du marché interne relative au droit de l’informatique est fondée sur l’idée que l’application du droit national du pays de l’utilisateur à la commercialisation des produits par Internet s’oppose au principe des libertés fondamentales et du marché interne, conférant aux institutions communautaires l’autorité de rapprocher les droits nationaux (art. 95 TCE). Dans le cadre de la doctrine Keck, la distinction proposée peut s’expliquer facilement par l’argument d’une discrimination du commerçant étranger par rapport à celui du pays propre, si le premier devait respecter plusieurs ordres juridiques. Par conséquent, l’application du droit interne restreindrait l’accès des produits étrangers offerts par Internet sur le marché national.

La conclusion est importante : dans l’affaire Keck de 1993, la Cour de justice ne prenait et ne pouvait pas encore prendre en considération la situation bien particulière de la commercialisation par Internet. La Cour serait bien avisée de concrétiser sa jurisprudence par une exclusion de la commercialisation transnationale de la doctrine Keck. En résultat, on aboutit à la doctrine précédente GB-Inno, jamais clairement rejetée par la Cour, ni dans l’affaire Keck ni après, selon laquelle il faut reconnaître un droit des commerçants et des consommateurs à communiquer avec l’autre partie d’une manière transfrontalière en respectant le droit de l’établissement du commerçant (droit du pays d’origine). Selon l’art. 30 TCE et la doctrine Cassis de Dijon [59], le droit national applicable au domicile du consommateur pourra seulement s’appliquer si cela se justifie par les raisons données dans l’art. 30 ou par d’autres considérations contraignantes touchant à l’intérêt public, en particulier pour des raisons de protection du consommateur, en tout cas en respectant le principe de proportionnalité. Il semble remarquable que la Commission elle-même se soit référée à l’avis GB-Inno pour justifier son initiative dans le Livre vert sur la communication commerciale de 1996 [60], qui a abouti plus tard au passage des directives sur l’informatique, en particulier la directive sur le commerce électronique de l’année 2000 [61]. La conception d’un droit fondamental d’entrer en contact avec l’autre partie du commerce par Internet selon les principes du pays d’origine, par conséquent, conférerait aux libertés fondamentales le statut de « Charte majeure » du commerce électronique.

À la protection du commerce électronique par les libertés fondamentales s’ajoutent les règles du droit de la concurrence communautaire (art. 81 et suiv. TCE) en tant que deuxième pilier du marché interne (cf. l’art. 14 al. 2 TCE). D’une part, le droit de la concurrence garantit la concurrence pour le nouveau marché également ; le nouveau réseau crée aussi de nouveaux problèmes concurrentiels [62]. D’autre part, la politique de promotion du commerce électronique intensifie la concurrence existant au sein du marché interne.

En ce qui concerne le fonctionnement du commerce électronique au niveau mondial, le droit communautaire primaire apparaît beaucoup moins réussi. Les libertés fondamentales du Traité CE n’ont pour objectif que l’intégration des marchés des États membres. En même temps, le droit communautaire risque d’entraver le commerce électronique avec les États tiers. Les prestataires situés au-dehors du marché interne ne peuvent pas invoquer les libertés fondamentales contre l’application de la loi d’un État membre et, pour cette raison, n’auront pas les mêmes possibilités d’accès au marché national de cet État que les prestataires d’autres États membres.

3.2.3.2.1 Droit de l’informatique européen Depuis la publication du Livre vert sur la communication commerciale de l’année 1996, la Communauté a développé une véritable politique de promotion du commerce électronique [63], fondée aujourd’hui surtout sur trois directives spécialement conçues pour promouvoir le développement du commerce électronique : la directive sur les signatures électroniques [64] de décembre 1999, la directive sur le commerce électronique de juin 2000 [65] et la directive sur le droit d’auteur dans la société de l’information de mai 2001 [66].

La directive sur la signature électronique et celle sur le commerce électronique ont, elles aussi, un impact sur le droit de la consommation. La première garantit au consommateur la sécurité d’information par Internet. Ce n’est cependant pas cette directive qui crée une obligation pour les États membres d’adapter les règles sur la forme requise par le droit contractuel, mais la directive sur le commerce électronique qui charge les États de « rendre possible » (art. 9 al. 1) la conclusion des contrats par voie électronique [67].

Cette seconde directive inclut également quelques règles typiques d’une directive de droit de consommation. Ainsi, on y trouve des obligations visant le prestataire : ce dernier doit fournir une série d’informations au destinataire. Comme nous venons de le mentionner, la directive introduit aussi des règles matérielles que le prestataire doit respecter lors de la conclusion du contrat [68], en particulier l’obligation de fournir des moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs commises avant de passer commande (art. 11 al. 2). Dans ce contexte, la directive utilise aussi la notion de consommateur. Les parties du contrat peuvent en convenir autrement, selon quelques règles inclues dans les art. 10 et 11, pour autant qu’elles ne soient pas des consommateurs [69].

3.2.3.2.2 Droit de la consommation européen Les règles susmentionnées de la directive sur le commerce électronique s’ajoutent aux directives déjà préexistantes et spécialement conçues pour la protection contractuelle du consommateur. Il faut surtout citer la directive sur le crédit à la consommation [70] et la directive sur les clauses abusives de l’année 1993 [71]. Selon la dernière directive, pour évaluer le caractère abusif d’une clause, il faut, outre son propre contenu, considérer les circonstances dans lesquelles la clause a été introduite dans le contrat. La directive permet donc, en principe, malgré sa formulation peu précise, de considérer les particularités du site Internet du prestataire d’un service d’information où sont mentionnées les clauses contractuelles telles que le mode de conclusion électronique établi par le prestataire.

Outre le droit propre à la consommation, il faut citer toutes les règles du droit secondaire relatif à la publicité, en particulier la directive sur la publicité trompeuse et comparative [72]. D’autres directives et règlements se réfèrent uniquement à la publicité pour des catégories de produits particuliers [73].

Malgré ce corps juridique remarquable, ces règles n’étaient guère suffisantes afin d’établir un marché interne pour le commerce électronique. Bien que l’Allemagne ait précédé la politique communautaire en matière de promotion du commerce électronique en adoptant une nouvelle loi relative à Internet [74] qui ne concernait guère la protection du consommateur, la Communauté a précisément commencé son activité législative dans ce domaine en adoptant une directive de protection de consommation : la directive sur les contrats à distance [75] dont le champ d’application, certes, n’est pas limité au seul contrat électronique, mais qui s’applique néanmoins à la nouvelle technologie. La directive confère au consommateur toute une série de droits, en particulier celui d’être informé et un droit de rétractation du contrat dans un délai d’au moins 7 jours ouvrables à partir de la livraison de la marchandise vendue. Ce dernier droit confère au consommateur la possibilité de vérifier la qualité de la marchandise ou du service vendus avant de prendre sa décision contractuelle définitive. Outre ces deux droits, la directive règle aussi la protection du consommateur contre la livraison non sollicitée de biens et de services, sa protection contre une utilisation frauduleuse des cartes bancaires, l’utilisation non sollicitée et non consentie de certaines techniques à des fins publicitaires. La directive exclut de son champ d’application tous les services financiers pour lesquels la Communauté est en train d’élaborer une directive particulière.

Le commerce électronique a renforcé la législation communautaire relative au droit de la consommation à portée générale. L’action communautaire relative à la directive sans doute la plus importante jusqu’à l’heure actuelle, la directive sur la vente des biens de consommation de 1999 [76], est justifiée par le souci de garantir au consommateur une protection adéquate à l’étranger quand il commande des biens directement, par exemple chez un commerçant d’un autre État membre [77].

En dehors du droit de la consommation proprement dit, il faut encore citer la directive sur la protection des données à caractère personnel de 1995 [78] qui crée des obligations non seulement vis-à-vis des entités d’État, mais en principe aussi vis-à-vis des personnes privées [79]. Ainsi, la directive comprend aussi le traitement des données qu’un prestataire de service d’information a reçues lors d’un contact avec un destinataire-consommateur sur Internet, soit que le destinataire se soit contenté de visiter son site, ou lors de la conclusion électronique d’un contrat ou de son exécution [80]. Grâce à la directive de 1995, l’émergence d’Internet n’a rendu nécessaires que très peu d’actions législatives sur la protection des données à caractère personnel. La Communauté a malgré tout adopté une directive réglant les aspects spécifiques de la protection des données à caractère personnel dans le secteur nouvellement libéralisé de la télécommunication [81]. Actuellement, la Commission européenne prépare une directive qui couvrira tous les secteurs de la communication, y compris ceux de la télécommunication et des réseaux informatiques : elle remplacera la directive sur la protection des données dans le secteur de la télécommunication [82]. Il reste à ajouter que la protection des données à caractère personnel est aussi un sujet réglementé par la directive sur les signatures électroniques [83].

Comme les libertés fondamentales, la politique d’harmonisation – dans les secteurs de la société d’information et du droit de la consommation également – n’a pas pour objectif de faciliter l’échange de biens et de services avec les États tiers, mais seulement l’établissement du marché interne. Néanmoins, une politique d’harmonisation à l’intérieur de l’Union européenne peut s’avérer bénéfique même pour les prestataires des États tiers dans la mesure où elle réussit à atténuer des différences régulatrices entre les États membres.

Pourtant, ces résultats sont mis en cause par deux éléments de l’approche communautaire, notamment le principe de l’harmonisation minimale dans le domaine du droit de la consommation et le principe du pays d’origine dans la directive sur le commerce électronique. Ces deux principes attirent notre attention sur le règlement transnational du commerce électronique ; ils méritent d’être traités séparément [84].

3.2.3.2.3 Approche traditionnelle et marché interne La politique communautaire relative à la protection du consommateur dans le contexte du commerce électronique, adoptant une approche d’harmonisation traditionnelle fondée sur des règles strictes, a émergé de deux sources. La première et la plus manifeste est la politique classique communautaire, qui identifie des situations dans lesquelles le jeu des forces libres du marché et, en termes du droit privé, la liberté contractuelle, ne suffisent pas à garantir que le consommateur soit à même de défendre ses intérêts.

La deuxième source, moins manifeste, semble cependant plus importante quand il s’agit d’évaluer la politique communautaire dans le contexte du commerce électronique au niveau mondial. La politique communautaire a pour objectif l’établissement et le maintien du marché interne. Dans ce marché interne, les règles nationales du droit contractuel ne causent en principe pas de problème pour les libertés fondamentales, puisque les parties, se référant à la liberté contractuelle, ont la possibilité de se soustraire aux règles nationales qu’elles jugent inadéquates [85]. Ce sont alors les règles contractuelles à caractère strict, se trouvant surtout dans le droit national de la consommation, qui posent problème. La Communauté utilise donc son pouvoir législatif selon l’art. 95 CE pour rapprocher le droit national. La conséquence est l’émergence d’un droit communautaire strict dans le domaine des contrats de consommation valant également pour le commerce électronique.

Aux États-Unis, le gouvernement fédéral ne dispose pas du pouvoir d’harmonisation relatif au droit contractuel qui permettrait de garantir un régime uniforme de la protection du consommateur. Par conséquent, le gouvernement américain se réfère largement à la méthode d’autorégulation. Cette méthode n’exclut pas que les États fédérés se mettent à harmoniser leurs droits par le moyen traditionnel, notamment les codes uniformes, en établissant un régime contractuel partiellement strict pour le commerce électronique. Le gouvernement fédéral soutient cette méthode, surtout par sa participation dans les discussions internationales dans le cadre de l’OCDE sur lignes directrices qui, à leur tour, proposent des règles de droit privé strict sur la protection du consommateur. Comme l’harmonisation aux États-Unis ne s’effectue que par la force de persuasion, même le marché interne américain reste un domaine en friche pour le commerce électronique.

En Europe par contre, le législateur dispose d’un pouvoir d’harmonisation beaucoup plus efficace pour établir le marché interne. Ce pouvoir permet à la Communauté d’obliger les États membres à établir un régime de droit strict sur la protection du consommateur, ce qui équivaut à une approche régulatrice traditionnelle. L’approche d’autorégulation joue un rôle supplémentaire qui se matérialise dans les directives communautaires et aussi dans le support politique pour le GBDe. En général, on peut conclure que les différences entre les approches de régulation aux États-Unis et en Europe apparaissent moins dramatiques qu’on aurait pu le croire. L’autorégulation et la régulation traditionnelle se retrouvent de part et d’autre de l’Atlantique.

Pour établir un véritable marché interne, il faudrait alors parvenir à une harmonisation complète. Pourtant, avec des dispositions largement divergentes, il serait très difficile d’aboutir à des solutions acceptables pour une majorité suffisante des États membres représentés dans le Conseil. Par conséquent, les directives dans le domaine du droit de la consommation n’introduisent qu’une obligation « minimale », élevant le niveau de protection dans quelques pays sans obliger les autres à l’abaisser. Cette méthode a également été appliquée dans le cas de la directive sur les contrats à distance [90], dont l’art. 14 laisse aux États la liberté d’adopter et de maintenir des dispositions plus strictes pour assurer un niveau de protection plus élevé au consommateur.

Le désavantage de l’harmonisation minimale est manifeste. Les directives minimales n’abolissent pas tous les obstacles au commerce intracommunautaire causés par le droit national. Au moins, c’est le cas dans la mesure où le droit du domicile du consommateur s’applique, selon les principes du droit international privé [91].

Mais les problèmes susmentionnés ne sont pas typiques de l’harmonisation minimale. Ils peuvent surgir aussi dans le cas d’une harmonisation complète. Ainsi, le législateur communautaire n’a pas précisé la nature juridique et les conséquences juridiques des obligations contractuelles du prestataire de services d’information selon les art. 10 et 11 de la directive sur le commerce électronique. Les États membres sont seulement tenus par le principe de l’effet utile énoncé par l’art 10 (1) TCE et l’art. 20 de la directive d’adopter un système de sanctions efficaces, ce qui permet alors une grande variété de solutions nationales [92]. En Allemagne, on a partiellement sanctionné ces obligations de la directive sur le commerce électronique par une combinaison avec les règles sur les contrats à distance. Déjà en 2000, le législateur allemand a introduit une période de 14 jours, dépassant les 7 jours ouvrables en tant que minimum européen, pour l’exercice du droit de rétractation du consommateur concernant les contrats à distance. En transposant la directive au commerce électronique, le législateur allemand vient de clarifier que cette période ne commence que dans le cas où le prestataire a respecté ses obligations découlant des art. 10 et 11 de la directive sur le commerce électronique [93]. Cette solution restera probablement singulière en Europe. Le prestataire étranger, qui a l’obligation d’informer le consommateur sur ses droits, ne serait pas préparé à une telle règle prévue ni par la directive sur les contrats à distance ni par la directive sur le commerce électronique. L’on pourrait même dire que le résultat va à l’encontre des besoins du marché interne, ce qui remet en question la compétence communautaire pour une telle législation [94]. Quoi qu’il en soit, l’harmonisation minimale et l’harmonisation en tant que telle, de par sa nature incomplète, n’est qu’une solution sub-optimale d’harmonisation des droits nationaux, mais la meilleure que l’on pouvait réaliser dans le processus de la législation. Néanmoins, de par le caractère transnational d’Internet, l’harmonisation minimale en particulier pourrait s’avérer complètement insuffisante. Cela vaut déjà pour le commerce intracommunautaire, mais, a fortiori, pour le commerce avec des pays tiers.

Ce principe est lourd de conséquences. Par exemple, chaque État membre connaît des particularités dans le domaine de la publicité. La directive n’oblige pas les États à les abolir, mais selon le principe du pays d’origine, ces règles ne peuvent plus être appliquées aux prestataires établis dans d’autres États membres, créant ainsi une situation de discrimination à rebours des prestataires nationaux. Il va de soi que le commerce électronique, par le biais de la législation européenne, devient donc le moteur de la libéralisation du droit national. Ainsi, l’Allemagne vient d’abolir la loi interdisant les rabais (Rabatt-Gesetz) [97] datant des années 1930.

La portée du principe devient évidente quand on considère son champ d’application. Selon l’art. 3 al. 1 et 2 de la directive sur le commerce électronique [98], le principe s’applique au « domaine coordonné ». La directive définit le domaine coordonné de façon extrêmement large. Selon l’art. 2 al. h), la directive couvre toutes « les exigences prévues par les systèmes juridiques des États membres et applicables au prestataire des services de la société de l’information, qu’elles revêtent un caractère général ou qu’elles aient été spécialement conçues pour eux ». Ainsi, le principe exerce sa force même contre des règles juridiques à portée générale que le législateur national n’a pas créées pour le commerce électronique, mais qui s’appliquent aussi à Internet. De plus, l’application du principe ne se limite pas aux questions harmonisées par le droit européen.

Le fait que le législateur du pays d’accès soit donc privé de toute autorité est à la fois positif et problématique. À première vue, le principe rend toute harmonisation des lois nationales superflue. Lorsque l’on considère les matières concernées – le droit de la publicité dans son entièreté, et même le droit pénal avec par exemple ses dispositions sur la pornographie et les délits contre l’État –, les conséquences sont considérables. Cependant, la directive prévoit toute une série d’exceptions au principe. Ces exceptions couvrent par exemple le droit de la propriété intellectuelle, le droit de concurrence, la protection des données à caractère personnel, la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat, les obligations contractuelles concernant les contrats conclus par les consommateurs et le traitement de la publicité non sollicitée. En outre, les États d’accès peuvent prendre des mesures individuelles, en particulier dans le domaine du droit pénal, pourvu que l’État d’origine ait été prié de prendre de telles mesures auparavant et sans succès, que l’intention de prendre ces mesures soit notifiée à la Commission et que les mesures soient proportionnelles à leur objectif (art. 3 al. 4 de la directive). Ces exceptions sont certes nombreuses, mais il reste encore un champ d’application considérable, surtout en ce qui concerne les règles publicitaires.

Comparé à l’approche classique d’harmonisation, le principe du pays d’origine renverse les rapports entre principe et exception. Selon l’approche traditionnelle, c’est le droit national de chaque pays de destination des marchandises et des services qui s’applique (principe de territorialité). En tant qu’exception, le droit communautaire n’intervient que dans les cas où l’application des droits nationaux n’est plus acceptable. L’outil d’intervention consiste dans l’harmonisation du droit du pays de destination. Tandis que, selon le principe du pays d’origine, l’application du droit du pays de destination (d’accès) est considérée comme inacceptable en tant que principe fondamental, et, par conséquent, remplacée par l’application du droit du pays d’origine. Il semble que, dans ce système-ci, la politique d’harmonisation soit devenue superflue. Pourtant, elle joue encore un rôle important bien que complètement différent. Dans la mesure où le droit du pays d’origine est très faible et que son application exclusive se révèle inacceptable, le législateur communautaire dispose au moins du pouvoir d’harmoniser la question échéante et d’introduire une protection plus élevée de l’intérêt affecté. Déjà en raison de cette possibilité, la crainte d’une concurrence des ordres juridiques qui abaisserait le niveau de protection dans l’ensemble de l’Union européenne [99] n’est guère justifiée.

Cette fonction modifiée de la politique d’harmonisation dans le champ d’application du principe du pays d’origine explique également que le principe ne s’applique que dans le cadre du marché interne. Autrement dit, il faut que le pays d’origine soit un État membre : un prestataire de services d’information établi aux États-Unis par exemple doit, en principe, respecter le droit national de tous les États membres de l’Union européenne. Une fois de plus, on se rend compte que la politique communautaire a pour seul objectif l’établissement du marché interne, négligeant la dimension extérieure du commerce électronique. Pire encore, l’application du principe du pays d’origine est discriminatoire vis-à-vis des pays tiers. Mais il ne faut pas oublier que le législateur communautaire ne peut que garantir la qualité de protection selon le droit des États membres.

Un règlement à portée générale sur le droit applicable aux contrats se trouve dans la Convention européenne (dite « de Rome »), qui garantit, sous certaines conditions, l’application du droit du pays du domicile habituel du consommateur. C’est le cas si le consommateur a conclu le contrat dans son pays de domicile après une proposition spécialement faite ou après une publicité de l’autre partie résidant dans ce pays (art. 5 al. 1 de la Convention). Sans aucun doute, le passage final de cette clause crée des problèmes considérables sur Internet, ce dernier se caractérisant par son interactivité rendant presque impossible la localisation de la proposition ou de la publicité. Par conséquent, le commerce électronique réclame aussi l’adaptation, voire la modernisation du droit international privé des contrats.

Le Traité d’Amsterdam dans les art. 61 c) et 65 b) TCE a conféré à la Communauté la compétence législative pour le droit international privé et le règlement de la compétence judiciaire. Ce pouvoir législatif pourrait être utilisé pour transposer la Convention de Rome en droit communautaire et réformer ses règles [101]. Malgré le caractère transnational d’Internet, le droit international privé ne joue qu’un rôle subordonné dans la politique communautaire. Cependant, dans la directive sur les contrats à distance, se trouve l’art. 12 al. 2 obligeant les États membres à prendre les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection de la directive si le droit d’un pays tiers est choisi comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire d’un ou de plusieurs des États membres [102].

Ainsi, la Convention de Rome et le droit secondaire garantissent, sous certaines conditions peu claires, en particulier dans le contexte du commerce électronique, l’application du droit du pays de domicile du consommateur. Dans la mesure où il y a des règles strictes de protection du consommateur, ce droit est applicable même si les parties contractuelles en ont convenu autrement.

Le droit international privé européen protège aussi contre le prestataire d’un pays tiers. Comme la Communauté, pour également protéger le consommateur sur Internet, a adopté des règles à caractère strict, ce prestataire doit respecter non seulement le droit des directives, mais leur transposition dans le droit de tous les États membres. On a déjà vu qu’en raison de l’harmonisation minimale en particulier, les différences nationales restent considérables [103]. C’est un problème qui continue certes à exister aussi au sein du marché interne. L’existence du commerce électronique est un argument en faveur de l’uniformisation pour le moins du droit des contrats de consommation en Europe [104]. Par rapport aux États tiers, l’analyse prouve qu’une solution par des règles de conflits ne peut pas se substituer à une harmonisation des règles contractuelles à caractère strict.

La situation aux États-Unis n’est, elle, pas nécessairement plus favorable. Le « Framework for Global Electronic Commerce » avec son approche libérale détourne notre attention du fait que, dans le droit des États fédérés, le prestataire européen pourrait se heurter à des règles strictes de la protection du consommateur qu’il ne connaît pas et aurait du mal à connaître. Certes, les règles des codes uniformes, du UETA et du UCITA, adoptent les standards internationaux et ils établissent des modèles évitant le caractère incomplet de l’harmonisation européenne. Mais il n’existe aucune garantie que tous les États fédérés transposent les codes uniformes dans leur droit, ni que ceux-ci adoptent les codes uniformes sans modifications.

Deuxièmement, la directive sur le commerce électronique introduit une série d’obligations pour le prestataire de services lors de la conclusion du contrat : celle de fournir certaines informations, celle d’accuser réception de la commande sans délai injustifié et par voie électronique et, finalement, celle de mettre à la disposition du destinataire du service des moyens techniques appropriés, efficaces et accessibles lui permettant d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger avant de passer commande. Comme on vient de le voir [105], ces obligations ressemblent fort aux principes contenus dans les lignes directrices de l’OCDE sur la protection du consommateur. Mais, concernant la protection du consommateur, elles vont au-delà des règles de la loi type de la CNUCDI sur le commerce électronique. Tant que les pays tiers s’orientent également vers les principes des lignes directrices de l’OCDE, un prestataire de services d’un État tiers n’entrera pas en conflit avec les exigences communautaires. C’est par exemple le cas de l’obligation du prestataire de services de fournir des moyens techniques pour identifier et corriger des erreurs commises lors de la commande sur ordinateur, principe connu également des codes uniformes aux États-Unis.

Dans la mesure où des États tiers se contentent d’une approche d’autonomie contractuelle et d’autorégulation, même basée sur la loi type de la CNUCDI, la protection du consommateur par le droit de l’informatique européen causerait bon nombre de frictions et d’obstacles au commerce électronique avec ces États tiers.

Troisièmement, il ne faut pas oublier la protection spécialement fournie au consommateur par la directive sur les contrats à distance. Comme nous venons de le voir, la protection contractuelle en Europe consiste en grande partie dans le droit de rétraction du contrat. Ce droit est inconnu d’autres ordres juridiques, notamment de celui des États-Unis [106]. Cette différence désavantage le prestataire établi en dehors de l’Union européenne. S’il veut contracter avec des consommateurs de pays non individualisés, par exemple dans le cas de l’exécution du contrat par voie électronique, le prestataire ne fournira très probablement pas l’information requise par la directive européenne, en particulier l’information sur le droit de rétractation. Ce manque d’information a pour conséquence de prolonger le délai pour l’exercice du droit de rétraction de 7 jours ouvrables à trois mois. C’est en particulier par le droit de rétractation, pour lequel, sans aucun doute, une justification existe [107], que la protection en Europe entrave le commerce électronique.

Dans le domaine du droit sur les contrats de consommation, il y a eu une coopération internationale relativement étroite et rapide ayant abouti à une harmonisation partielle sans utiliser des instruments obligatoires du droit international. Des standards uniformes n’existent cependant pas encore. Le prestataire de services d’informations sur Internet ne peut pas être sûr de la situation juridique dans le pays du consommateur.

Cependant, l’art. 10 se lit en conjonction avec la clause minimale de l’art. 14, qui permet aux États membres de maintenir et d’introduire un niveau de protection du consommateur plus élevé. Lors de la transformation de la directive, le législateur allemand de l’année 2000 n’a pas envisagé de modifier le droit allemand en s’appuyant sur une interprétation de la clause générale de la loi contre la concurrence déloyale [110] dans le cas de l’action d’un concurrent et, dans le cas d’une action du destinataire, sur les dispositions délictuelles du code civil, justifiant son inaction par l’harmonisation minimale de la directive [111].

Dans la directive sur le commerce électronique, le législateur communautaire ne s’est pas prononcé contre le caractère minimal. Dans l’art. 7 de ladite directive, les États membres « qui autorisent ces communications commerciales non sollicitées par courrier électronique » sont uniquement tenus de veiller à ce que celles-ci puissent être identifiées d’une manière claire et non équivoque. D’autres États membres, pouvons-nous conclure, restent libres d’interdire les communications non sollicitées par courrier électronique.

Cette interprétation est réaffirmée par l’exception faite pour ces communications non sollicitées à l’application du principe du pays d’origine [112]. Si un prestataire de services envoie un courrier électronique à un client potentiel en Allemagne, il devra respecter le droit allemand, même si son pays d’établissement permet l’envoi non sollicité.

La régulation communautaire laisse donc le marché interne inachevé. Pour le courrier électronique non sollicité, cette situation causée par l’harmonisation minimale est intolérable [113]. Avec les adresses génériques (« .com »), l’envoyeur, dans de nombreux cas, ne peut pas savoir dans quel pays se trouve le destinataire du courrier et, par conséquent, si oui ou non l’envoi est autorisé. C’est, une fois de plus, au législateur communautaire d’intervenir. Dans le cadre de la nouvelle directive sur les données à caractère personnel [114], la Commission a proposé une interdiction du courrier non sollicité s’ajoutant au deux cas déjà existants dans l’art. 10 al. 1 de la directive sur les contrats à distance. L’interdiction a été justifiée par une estimation présentée par la Commission européenne, selon laquelle les utilisateurs d’Inter