Pour les unes, comme pour les autres, les règles de la « vieille économie » et la régulation par le droit ont manifestement leurs vertus, celles au moins de raisonner dans le réel et non le virtuel. Il ne convient pas en effet, parce que le temps s’emballe sur le net, de ne plus laisser la place… et le temps, à la réflexion, à l’anticipation [2]. Il faut se donner le temps de construire pour durer ; la rigueur est maintenant de mise. L’Internet favorise la mondialisation de l’activité commerciale, car c’est un procédé qui permet la vente, à distance, de biens et de services au moyen d’équipements électroniques de traitement et de stockage de données. Ce marché électronique est mondial en ce que techniquement Internet est un espace mondial. Il concourt alors à l’internationalisation et à la mondialisation des échanges. Seulement les relations à la clientèle changent nécessairement dans le cadre du commerce électronique.

Très vite les ordres juridiques se sont saisis de la question de la protection des consommateurs quand on a découvert que les internautes sont aussi des consommateurs et que les consommateurs doivent avoir confiance pour acheter sur le net. Le rapport du Pr. J.DREXL a parfaitement mis en lumière les conditions et les difficultés d’une organisation juridique et internationale – voire supra-nationale – de la protection des consommateurs dans le cadre du commerce électronique.

A priori, face à cet état des lieux, les règles concernant les consommateurs sont avant tout des règles de protection, dont le fondement se rattache à l’analyse civiliste du contrat, plus précisément de l’équilibre du contrat. On adapte aux contrats électroniques les règles exhorbitantes au droit commun des contrats que sont notamment les règles du contrat de vente à distance et on affine la régulation des méthodes de vente comme les opérations de publicité, déjà connues dans le droit de la consommation. Le Pr. J. DREXL a bien montré que cet ordre public de protection est une constante dans toutes les réglementations et conventions internationales, même s’il se décline en des degrés divers et engendre, de ce fait, un problème spécifique de discrimination.

Mais cette protection est-elle un mal nécessaire, ou bien fait-elle partie de l’essence même de notre système économique ? Les présentations communément faites de la protection des consommateurs semblent se rattacher à l’idée d’un mode de régulation, de rééquilibrage de notre libéralisme économique [3]. Pourtant, fût-il ou non internaute, le consommateur est bien acteur de l’économie et, à cet égard, sa protection, loin d’être un frein ou un mal nécessaire, est l’un des aspects de la dynamique économique, second vecteur essentiel de notre système d’économie de marché, à côté de la libre concurrence ; car tout bonnement, sans client, il n’y a pas d’échange.

Notre réflexion portera alors sur ces principes mêmes et sur les conditions de leur mise en œuvre. Il semble que le commerce électronique, ou plus précisément la mondialisation des marchés à laquelle il participe, révèle la véritable place des règles protectrices du consommateur (2) et induit de ce fait les modes de sa réalisation par la voie collective (3).

On aurait pu s’attendre à ce que le commerce électronique engendre globalisation – au sens universalité – des pratiques, des produits, et pourquoi pas une conception diffuse et désincarnée du consommateur ? La réalité est inverse, et ce, grâce aux procédés électroniques.

Partant de l’expertise des pratiques commerciales maintenant acquises, l’on observe que l’achat électronique provoque en effet l’individualisation croissante du consommateur [4].

Répondant aux questionnaires, de type enquête près des consommateurs, ou annexés au contrat de vente, le consommateur se dévoile et n’hésite pas à céder son identité aux vendeurs. En conséquence, les publicités ou offres de vente sont toujours plus ciblées, puisque les procédés électroniques permettent le traitement de ces données.

Les besoins des consommateurs se trouvent dès lors décryptés au regard de leur situation économique, géographique, culturelle et sociale. Il y a lien naturel entre ces recherches sur les besoins du consommateur et la pertinence de l’offre de produit ou de service.

D’ailleurs on peut recouper cette observation avec l’analyse des critères du droit de la concurrence pour valider une entente ou une position dominante : il doit y avoir notamment profit pour le consommateur. Or, pour analyser ce profit, spécifiquement en cas de position dominante, on étudie très scrupuleusement le marché de la demande, avant même d’analyser le marché de l’offre de produit ou service [5]. C’est, concrètement, réaliser l’étude des habitudes d’achat des consommateurs, leurs comportements face à des champs géographiques, des prix, des éléments éventuels de substituabilité. Les règles du droit de la concurrence expriment simplement en forme de conditions et critères ce que dévoile l’analyse économique. Il y a bien dépendance entre les offres, les pratiques de prix et la réceptivité auprès de la clientèle, auprès des consommateurs. La prise en compte de leurs intérêts est une manière active de les protéger, dès lors que cette prise en compte est intégrée au droit du marché, aux droits des marchés.

La troisième observation porte sur une perception plus systémique de la régulation du marché, des marchés. Il ressort des deux précédentes observations que l’appréhension d’une protection des consommateurs prend toute sa dimension dans le cadre du droit du marché, mais que ce droit du marché n’est pas global – c’est-à-dire universel – mais pluridimentionnel.

Un exemple pourrait être pris avec le Mercosur, et plus précisément avec l’Argentine qui en est l’un des membres. L’Argentine s’est dotée d’un droit de la concurrence et d’un droit de la consommation depuis les années 90. La méthodologie choisie est celle d’une législation d’ensemble et non distincte. Le raisonnement avancé est en effet de considérer que pour un État tel que celui-ci, il convient d’établir un lien de causalité et de complémentarité entre la libéralisation du marché et la relance de la consommation. Il y a choix pour une régulation d’ensemble de la concurrence et de la consommation.

Mais l’analyse doit être plus fine, car il convenait alors de déterminer quelle serait la consommation visée, et si la majorité des citoyens pourrait y avoir accès. En fait, dans ce cas précis, protéger les consommateurs, c’est d’abord créer et protéger la consommation. Les derniers évènements en Argentine nous en confirment la portée. Il est bien évident que ce qui est envisageable pour un État tel que l’Argentine est compris différemment aux USA ou en Europe.

Protection des consommateurs et/ou protection de la consommation intègrent nécessairement, à notre sens, des systèmes ou ordres complexes économiques, régionaux ou locaux et assujettis au retour du politique. À notre sens la mondialisation met en valeur cette analyse.

Mais pour que cette protection soit effective, il faut qu’elle ait les moyens de sa réalisation. Le défi du droit de la consommation est sans doute de donner ces moyens au consommateur, qui, on l’aura compris n’est plus seulement spectateur, mais acteur de l’économie.

Mais il est un autre défi pour le droit, c’est la structuration des discussions et des échanges sur le net. En effet l’individu consommateur doit lui aussi être protégé, au regard des informations qu’il donne, qu’il doit recevoir et au regard des contestations qu’il serait en droit d’exprimer.

Le problème de la protection des données personnelles a été abordé dans son rapport par Monsieur DREXL. Il est indispensable que la sécurisation et la confidentialité des données personnelles soient assurées conjointement à la sécurisation de l’opération juridique elle-même. Cette préoccupation recouvre un autre aspect qui est celui de la tentation du démarchage personnalisé, tant il paraît aisé, à partir de la détermination des goûts et besoins du consommateur, de lui faire des offres toujours plus ciblées et toujours plus alléchantes.

Face à cette relation fortement individualisée, il convient que le consommateur puisse aussi, sur l’Internet, exprimer ses contestations et réactions, car l’Internet n’est pas qu’un immense marché [6]. Il y a place pour structurer des réactions, des recours individuels ou collectifs. Il semble que jusqu’à ce jour, ce soit surtout les agents économiques qui utilisent les moyens techniques extraordinaires de l’Internet. Mais le consommateur doit devenir pleinement acteur de l’économie, individuellement ou par démarche collective. Et sans doute l’électronique doit-ellle donner les moyens de cette organisation.

Mais l’organisation collective traditionnelle des consommateurs, si elle existe, n’a sans doute pas encore les moyens pour agir comme une véritable force représentative d’intérêts collectifs. D’abord cette organisation est diffuse, aucune institution supranationale n’existe ; quant aux pouvoirs, ils sont issus des législations qui les concernent ; et même si de tels pouvoirs d’agir sont reconnus, ils ne sont pas dans la pratique toujours exercés de sorte que ces structures puissent être considérées comme des acteurs économiques. Ainsi convient-il de souligner que dans le cadre du droit de la concurrence, les associations de consommateurs n’agissent jamais, alors que sur le fondement même de la validation des pratiques anticoncurrentielles on pourrait convenir qu’elles auraient capacité et pouvoir pour agir.

Le commerce électronique doit pouvoir relancer la question de l’organisation collective des consommateurs et des moyens d’agir, d’autant que se profilent de plus en plus clairement les modes extrajudiciaires de traitement des litiges.

La société civile, représentée en l’occurrence par ces organisations collectives de consommateurs aurait sa place, non seulement pour agir en contestation, mais aussi pour faire entendre sa voix et ses propositions.