Nous sommes au début du XIX^e siècle, sommes-nous au début du XXI^e siècle ? Osons le pastiche :

Seuls quelques mots peut-être ont été changés et les frontières des États-Unis sont aujourd’hui attaquables.

La querelle entre Stendhal et Saint-Simon, mise en exergue dans notre commentaire sur la mondialisation et le commerce électronique, est d’une accablante actualité.

Que dire sur le rapport de Monsieur Drexl, fort complet par ailleurs ?

Il nous paraît que derrière l’exceptionnel engouement des juristes aujourd’hui pour le commerce électronique, se façonne sous d’autres mots la quête quasi extatique du juriste vers l’universalisme et partant vers la réduction des particularités. L’attrait de la forme est illimité.

Le premier feu contre l’exposé de Monsieur Drexl s’adresserait donc bien plus aux mots et aux verbes du commerce électronique.

La consultation du Consumer law Sancebook 2000 montre que dans tous les systèmes juridiques, cette forme paraît particulièrement préoccupante.

Au travers de la vente à distance de la signature électronique, n’y-a-t-il pas un archétype d’un mode contractuel nouveau ?

Serait-ce enfin, du moins pour les juristes continentaux, la fin du Code civil ? Plutôt que de le revisiter sans cesse, il est certain que le commerce électronique est, selon la formule de Hans Micklitz, l’approche nouvelle d’un droit européen des contrats.

La question est de savoir si le modèle ainsi suggéré est, par la mondialisation dans laquelle il se développe, un modèle réellement nouveau.

Y-a-t-il là des outils intéressants pour notamment assurer au consommateur un degré de protection élevé ?

La lecture des textes montre que bien souvent le créneau de l’information est à lui seul considéré comme suffisant. Pourtant, laissons quand même pointer notre optimisme.

L’article 10.3 de la Directive sur le commerce électronique du 8 juin 2000 du Parlement et du Conseil montre combien l’information semble plus exigeante en cette matière qu’elle ne l’a jamais été.

L’obligation de transmettre les clauses contractuelles et conditions générales de manière à conserver celles-ci est assurément une nouveauté.

On est loin de l’affichage dans l’arrière-cour du magasin.

De même, la Directive sur la signature électronique (Dir. 99/93 du Parlement et du Conseil du 13 décembre 1999) offre assurément des garanties supplémentaires que celles qui sont offertes par la signature traditionnelle.

Néanmoins, il faut être vigilant et ne pas se laisser attirer par certains leurres. La forme a toujours quelque chose d’occultant.

À cet égard, soyons attentifs au fait que le commerce électronique n’opère cette fusion souvent redoutée par les milieux proches des consommateurs de voir le droit privé collectif avoir force de loi.

Or, les articles 16 et 17 de la Directive précitée sur le commerce électronique confèrent ce statut exceptionnel aux codes de conduite.

La seule garantie qui est offerte par l’article 16 de la Directive sur ces codes de conduite est de veiller à ce que ceux-ci soient élaborés, si faire se peut, de manière paritaire par les différentes personnes intéressées.

On retrouve à l’article 17 la même question avec le règlement extra-judiciaire des litiges.

La garantie qu’impose le texte de la Commission est que «les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées soient assurées ».

Convenons que manifestement, les avantages ainsi offerts restent maigres.

Mais il y a bien plus, c’est que la forme possède une force centripète exceptionnelle. Est-elle capable d’offrir autre chose que de la forme, c’est-à-dire de montrer que dans d’autres domaines, et ils sont nombreux, le droit doit être un instrument de rééquilibrage des relations économiques ?

Des secteurs entiers restent aujourd’hui encore peu explorés.

La responsabilité médicale, la responsabilité des prestataires de services, …

Il ne faut donc pas que par le biais de la mondialisation et par cette exceptionnelle force que représente le commerce électronique, les verbes et les mots de ceux qui font le droit ne se détournent d’autres objets.

Notre deuxième feu a trait à la vie privée.

N’est-ce pas là aussi un des pôles qui doit être à l’origine de notre réflexion ?

La vie privée, qu’en est-il exactement ?

L’être est volatile. Il se démultiplie dans ses mots, cette fois, non plus ceux du droit mais les siens et dans son image, par le commerce électronique.

Le flux transfrontières marque les droits nationaux voire les accords internationaux.

Certes, il existe quelques législations internationales mais qu’en est-il réellement par rapport à la vie privée tant les mécanismes de protection sont différents selon que l’on opte pour le soft law ou le hard law ?

L’information sur les personnes, les restrictions aux transferts, l’intégrité des données, autant de thèmes qui doivent être évidemment explorés.

Mais ne faut-il pas être plus exigeants, dès lors que la technique se veut à ce point envahissante ?

Un juge américain disait en 1928 qu’il existe un droit à être laissé seul : « a right to be left alone ».

Ne faut-il pas encourager le droit à l’anonymat ? Ne faut-il pas aussi exiger la réciprocité des avantages ? Dans la mesure où Internet facilite pour les fournisseurs de services de communications électroniques la collecte et le traitement des données, ceux-ci doivent à leur tour permettre à l’utilisateur de profiter du même médium pour un exercice plus aisé de ses droits.

Le cybermagister n’est pas loin.

Enfin, il faut encourager le droit à une technologie qui soit en accord avec la vie privée.

Garantir que les équipements terminaux comportent les sauvegardes nécessaires pour assurer la protection à caractère personnel du respect de la vie privée est assurément une exigence essentielle.

Mais notre propos ici ne serait que pâle reproduction et nous renvoyons aux nombreuses contributions sur cette question (pour une synthèse, voir POULET Y., Internet et vie privée, entre risques et espoirs, J.T., 2001, pp. 55 et s.).

Notre troisième observation, fort succincte, à propos du rapport de Monsieur Drexl concerne le commentaire autour et alentour de la nostalgie de l’avant Keck et Mithouard où en quelque sorte le principe d’origine est revisité en soulignant que finalement, dans le marché européen, la jurisprudence Keck ne peut être maintenue en dehors des situations de commercialisation purement internes.

Nous ne sommes pas convaincus que la jurisprudence actuelle de la Cour soit évidemment heureuse.

En effet, à lire des arrêts prononcés après l’affaire Keck – et l’on songe plus spécialement à l’arrêt Familia Press du 26 juin 1997 –, le juge est dans une situation quelque peu difficile puisqu’on lit au terme de cette jurisprudence que la législation nationale en cause, s’agissant d’un règlement autrichien en matière de promotions de vente, porte en l’espèce sur le contenu même des produits en ce que les jeux visés par elle font partie intégrante de la revue dans laquelle ils sont insérés et que le juge national cette fois doit faire l’équilibre entre le droit de libre critique et le droit de libre circulation.

Dès lors, la situation Keck est loin d’être heureuse et, en matière de commerce électronique, l’appréciation individuelle par chaque magistrat de ce conflit n’est pas non plus une solution satisfaisante.

Des outils font souvent défaut.

Mais enfin, il faut rappeler également en terme de limite que si l’on en revient à l’avant Keck, on reste dans le monde quelque peu utopique de la concurrence parfaite. L’arrêt GB-INNO-BM en avait été l’expression.

Faut-il considérer que, par le commerce électronique, se créerait cet espace imaginaire de la concurrence parfaite ? Nous en doutons. Il suffit de voir le nombre de textes qui tentent précisément de remédier aux failles du défaut d’information pour comprendre que rien n’est parfait.

Mais nous l’avons dit, il ne s’agit là que d’observations secondes et complémentaires.