Un deuxième point concerne l’étendue de la protection. Est-elle vraiment aussi grande que le craint le Professeur Reichman ? Cela peut être le cas quand on traite cette protection sui generis comme un véritable droit de la propriété intellectuelle avec des contours très précis. Pourtant, le considérant 6 de la directive nous rappelle que le droit sui generis a été créé « en l’absence d’un régime harmonisé concernant la concurrence déloyale ». Par conséquent, la condition de la protection (« investissement substantiel du point de vue qualitatif ou quantitatif ») ainsi que les circonstances de l’infraction à ce droit (« l’extraction et/ou la réutilisation de la totalité ou d’une partie substantielle, évaluée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de celle-ci ») sont définies de manière plutôt « vague ». Or, on peut soutenir la thèse que les conditions de la protection ainsi que de l’infraction au droit sui generis doivent être interprétées en ayant recours à des critères de la concurrence déloyale. Ceci permettrait, par exemple, de mettre en considération les différents marchés sur lesquels la base de données originale et le produit fondé sur une extraction et une réutilisation des données de la base de données originale sont exploités. Par exemple, il y a bien une différence si un concurrent extrait 20 % d’une base de données pour faire de la concurrence directe au producteur de la base de données originale, ou s’il extrait 20 % pour commercialiser un produit destiné à une clientèle tout à fait différente. De même, l’étendue de l’investissement du second producteur ainsi que le degré de l’innovation apportée par son produit dérivé pourraient être pris en considération.

Troisième point : on devra examiner de près les conséquences de cette nouvelle protection sui generis sur le(s) marché(s) des produits informatiques. Selon l’art. 16 (3) de la directive, la Commission est chargée de vérifier « spécialement si l’application de ce droit a entraîné des abus de position dominante ou d’autres atteintes à la libre concurrence qui justifieraient des mesures appropriées, dont la mise en place d’un régime de licences non volontaires. Elle présente, le cas échéant, des propositions visant à adapter la présente directive à l’évolution du secteur des bases de données ». Cette mission est très importante et elle doit être prise au sérieux.

Quatrièmement : il faut bien examiner non seulement les conséquences de la directive « bases de données », mais aussi celles de la protection extrêmement large accordée par la directive 2000/29/CE concernant le droit d’auteur dans la société d’information, et en particulier son art. 6 (4), qui prévoit des mesures techniques (contrôles d’accès et protections techniques contre la copie) contre tout acte de contournement, même si l’utilisateur a pour but d’utiliser des œuvres de manière permise par les exceptions au droit d’auteur. Dans le même sens, la directive concernant l’accès conditionnel (99/84/CE) protège des services offerts à ces fins.

Une autre question est celle de savoir en quoi un produit « d’information » est différent des œuvres classiques protégées par le droit d’auteur. Bien sûr, un roman littéraire ne suit pas les mêmes règles qu’un programme d’ordinateur fonctionnel, une base de données ou bien un service d’informations. Mais quels sont les critères de différenciation et comment les définir ? Qui pourrait justifier leur éventuel traitement différent ? En outre, quand est-on en présence d’une « seule » source, et quand est-on en présence d’une œuvre fonctionnelle par rapport à une œuvre non fonctionnelle ?

En plus, si l’on adhère à la théorie selon laquelle l’étendue de la protection par un droit de propriété intellectuelle doit être définie en tenant compte (aussi) des critères de concurrence, il faut savoir définir exactement si deux fournisseurs de services sont en situation de concurrence, s’il y a un seul ou bien plusieurs marchés différents et dans quelle mesure et selon quels critères les marchés futurs sont accordés au premier fournisseur. Dans ce contexte, deux points sont intéressants à noter. Tout d’abord, celui qui est déjà protégé par un droit exclusif de propriété intellectuelle est dans une certaine mesure protégé contre un changement de la loi en sa défaveur, ce qui n’est pas le cas pour celui qui avait jusqu’à présent opéré dans le domaine du non-protégé. Le deuxième point est celui de savoir à qui incombe la « charge de prouver » qu’il fallait ou non un changement de la loi existante : est-ce aux producteurs des bases de donnnées de démontrer qu’en l’absence d’une protection sui generis, l’industrie engendrera des pertes (qu’il y aura « sous-protection »), ou est-ce qu’il incombe, au contraire, à celui qui plaide pour le non-renforcement de la protection existante, de démontrer qu’un tel renforcement de la protection se fera au détriment de l’innovation et de l’information (qu’il y aura « sur-protection ») ? En l’absence de toute possibilité d’apporter la preuve dans l’un ou dans l’autre sens, l’attribution de la « charge de la preuve » devient décisive.

Finalement, il importe de rappeler qu’il convient de répondre aux questions évoquées dans leur contexte économique, qui est aussi un contexte des modes de financement. Une chose est de plaider pour le « libre » accès des chercheurs aux bases de données, une autre chose est de décider qui doit couvrir les investissements nécessaires pour leur création.

En ce qui concerne la protection sui generis, deux scénarios sont à considérer. Dans le premier scénario, l’Union européenne et les États-Unis seuls accordent une protection aux bases de données, mais non les pays non industrialisés ou en voie de développement. Dans le deuxième scénario, les pays non industrialisés auront, eux aussi, adopté une protection sui generis comparable à celle que nous connaissons en Europe actuellement (ou bien toute autre forme de régime de moindre protection tel que ceux décrits par le Professeur Reichman, pourvu qu’une telle moindre protection soit adoptée aux États-Unis).

Il faut noter que jusqu’à présent, aucune de ces deux hypothèses n’a pu être vérifiée avec certitude. Peut-être y a-t-il quelques exemples d’un rapprochement de ces deux points de vue divergents, surtout en ce qui concerne l’expérience de l’Amérique latine des dernières années. Très probablement, le Professeur Correa – qui malheureusement n’a pas pu nous rejoindre aujourd’hui – aurait pu nous en communiquer les détails. Pourtant, l’histoire semble démontrer deux choses : d’un côté, l’industrie d’un pays en voie de développement semble bénéficier d’un temps limité de « free riding » qui lui est accordé, pour développer sa propre industrie dans le secteur en question. Aussi, il semble qu’une fois qu’un tel pays a obtenu un certain niveau d’industrialisation, la préférence se porte sur l’adoption d’un système de protection. D’un autre côté, l’histoire de l’accord ADPIC – et même plus, la série des accords bilatéraux conclus (ou faut-il plutôt dire les accords forcés, sur la base du fameux paragraphe 301de l’Omnibus Trade and Competitiveness Act) entre les États-Unis et les pays en voie de développement – démontrent clairement que les industries de la propriété intellectuelle dans les pays industrialisés sont bien en mesure de convaincre leur gouvernement d’obtenir une protection efficace dans les pays non industrialisés, car une telle protection de haut niveau semble être le seul garant pour l’ouverture et la sécurité juridique dans un nouveau marché.

Bien sûr, les effets d’un tel déséquilibre de protection devraient être examinés beaucoup plus en détail, car les résultats de ce déséquilibre dépendront largement de la nature du produit en question. Des effets comme la « perte » engendrée par le producteur d’un pays industrialisé, le développement d’une industrie locale et la consommation dans un pays non industrialisé sont tous bien différents dans le cas d’un médicament qui est difficile à développer et à copier par rapport au cas des œuvres littéraires qui peuvent être produites et copiées assez facilement. De même, l’infrastructure de distribution et les possibilités de consommation du produit en question dans les pays non industrialisés seront des facteurs déterminants.

Tout comme dans le premier scénario, il semble impossible de décider de manière générale laquelle de ces deux hypothèses est plus proche de la réalité. Pour vérifier l’une ou l’autre des hypothèses, il faut de nouveau mettre en considération les particularités de la production, de la distribution et de la consommation des bases de données dans les pays non industrialisés. Toutes les questions qui se sont posées dans le premier scénario sont à examiner en sens inverse. Par exemple, l’adoption d’une protection des bases de données par un pays non industrialisé semble être beaucoup moins à conseiller lorsqu’il y n’a pas d’industrie locale et en l’absence de l’infrastructure nécessaire pour la consommation des bases de données, ou quand les coûts de transaction sont élevés, lorsque l’industrie nationale s’engage dans l’addition de la valeur aux produits étrangers.

En plus, comme l’a remarqué à juste raison le Professeur Reichman dans son rapport, l’exigence de la réciprocité matérielle bilatérale, telle qu’elle a été adoptée dans la directive européenne des bases de données, semble bien être le corollaire soit des défaillances d’un système de réciprocité formelle (en l’occurrence, en ce qui concerne la protection sui generis des bases de données, la protection internationale par le droit de la concurrence déloyale, instaurée dans la Convention de Paris), soit de l’absence totale d’une protection comparable dans d’autres pays.

Il en résulte une forte pression en faveur d’un alignement et d’une harmonisation des conditions matérielles de protection. Si les États-Unis optent pour un système comparable au système sui generis européen, on peut donc s’attendre à une nouvelle pression bilatérale qui durera aussi longtemps qu’un accord international n’aura pas été conclu, un accord qui forcera les autres pays à adopter, eux-aussi, une protection materielle à un niveau comparable.

Face à ce « mécanisme », la question de savoir quel sera le niveau d’une telle protection semble en quelque sorte être de nature secondaire. En plus, tout modèle de moindre protection, tel que proposé par le Profeseur Reichman, soulève plus ou moins les mêmes questions que celles qui se posent dans le second scénario brièvement décrit ci-dessus. Pour conclure, il importe seulement de retenir qu’en toute probabilité l’Union européenne ne va pas réduire le niveau de protection sui generis existant sans raison importante (surtout au vu du fait que l’industrie américaine de bases de données ne semble pas vraiment souffrir de la clause de réciprocité matérielle contenue dans la directive européenne). De même, il semble peu probable qu’une moindre protection, telle que proposée par le Professeur Reichman, l’emportera aux États-Unis, et par la force des choses d’autant moins à l’échelle mondiale. Malheureusement, le Professeur Reichman a dû le concéder luimême.