Progressivement, le développement des échanges commerciaux internationaux, rendus plus faciles et moins onéreux, ainsi que celui des nouvelles technologies de l’information et de la communication (Internet) ont entraîné de nouveaux défis : si les opérations commerciales et financières internationales s’accommodent mal de la disparité des législations, les malfaiteurs profitent volontiers de cette absence de normes communes pour perpétrer leurs agissements et garantir leur impunité, comme ils utilisent les circuits financiers internationaux pour dissimuler le produit des infractions et le soustraire à toute appréhension. L’actualité récente en donne encore l’illustration.

La mondialisation est donc aussi une « mondialisation de la criminalité ».

Face à l’émergence de ces problèmes, les normes de droit sont souvent élaborées avec un certain décalage, a fortiori lorsqu’il s’agit de normes internationales.

Pourtant, depuis quelques années, les enceintes internationales se sont emparées du droit pénal pour élaborer de nouveaux instruments contraignants de lutte contre certaines formes de criminalité qui témoignent du besoin pressant de normes communes et de réaffirmer la défense de certaines valeurs face au développement de la mondialisation. Parent pauvre du droit international, le droit pénal devient aujourd’hui l’un de ses thèmes de prédilection. D’une certaine manière la « mondialisation » a entraîné celle du droit pénal.

Les domaines d’intervention des instruments internationaux et la portée variable des obligations contractées par les États parties reflètent à l’évidence, selon les enceintes, l’intégration plus ou moins poussée des États parties, leurs intérêts communs, la proximité des traditions et des concepts juridiques ainsi que la disparité de leur niveau de développement : il ne faut pas attendre de l’ONU des avancées aussi significatives, par exemple, que celles obtenues sur le plan régional au sein de l’Union européenne. Nous verrons qu’en ce domaine, à bien des égards, l’Union européenne constitue l’exemple d’une intégration particulièrement poussée et le laboratoire de la mise en œuvre de nouveaux concepts.

Ainsi s’élabore peu à peu un droit pénal international dont les contours se dessinent.

• La convention des Nations Unies du 19 décembre 1988 contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes Cette convention, principalement consacrée au trafic de stupéfiants, définit notamment les éléments constitutifs du blanchiment. Sa portée reste cependant limitée au blanchiment d’argent provenant du trafic de stupéfiants.

• La convention du Conseil de l’Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime du 8 novembre 1990 Cet instrument reprend la définition du blanchiment énoncée par la convention des Nations Unies en posant le principe de sa généralisation au produit de toute infraction. Cependant, elle permet aux États Parties de limiter à une liste les infractions sous-jacentes.

• La convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée du 12 décembre 2000 Là encore, la définition du blanchiment reprend le langage agréé des instruments antérieurs. Pourtant, la convention contre la criminalité transnationale organisée (dite « Convention de Palerme ») opère de nouvelles avancées en obligeant les États Parties à inclure dans la liste des infractions sous-jacentes, l’ensemble des « infractions graves », telles que définies par l’instrument, c’est-à-dire l’ensemble des infractions punies d’une peine privative de liberté d’au moins 4 ans ou d’une peine plus lourde. Pour les États dont l’incrimination du blanchiment repose encore sur une liste d’infractions sous-jacentes limitativement énumérées, la convention leur fait obligation de s’assurer que cette liste comporte « l’éventail le plus large » d’infractions correspondant aux activités des groupes criminels organisés.

• La décision cadre du Conseil du 26 juin 2001 concernant le blanchiment d’argent, le dépistage, le gel ou la saisie et la confiscation des instruments et des produits du crime Cet instrument de l’Union européenne va encore plus loin en obligeant les États membres à inclure dans le champ des infractions sous-jacentes l’ensemble des infractions punies d’au moins 1 an d’emprisonnement (6 mois lorsque les peines encourues sont définies par une fourchette comportant une peine minimale).

Par ailleurs, il limite les possibilité de réserves à la convention du Conseil de l’Europe de 1990 précitée.

À ces instruments contraignants s’ajoutent également les 40 Recommandations du GAFI, dont il convient de dire un mot.

Ces recommandations, dont l’intérêt ne doit pas être méconnu et qui sont actuellement en cours de révision, portent à la fois sur l’incrimination du blanchiment d’argent, la coopération internationale et la mise en place de dispositifs de prévention dans le cadre de la réglementation des institutions financières (déclaration de soupçons, etc).

Elles ont constitué la base des travaux du GAFI dans l’identification des pays et territoires « non coopératifs », c’est-à-dire ceux dont la législation et les pratiques en matière de lutte contre le blanchiment ne répondent pas aux standards internationaux. Ce processus d’identification permet au GAFI de promouvoir l’adoption des normes internationales et de mettre en œuvre des contre-mesures destinées à protéger les systèmes financiers des États membres.

Les instruments internationaux adoptés dans ce domaine témoignent de cet engagement et de la volonté des États d’étendre progressivement l’incrimination de la corruption aux agents publics étrangers et aux fonctionnaires internationaux.

• La convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des États membres de l’Union européenne du 26 mai 1996 Élaborée à la suite d’un protocole à la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés, cette convention oblige les États membres à incriminer la corruption active et la corruption passive de fonctionnaires communautaires et de fonctionnaires d’un autre État membre.

Il convient de souligner que l’Union européenne est allée encore au-delà en adoptant également, le 22 décembre 1998, une Action commune relative à la corruption dans le secteur privé.

• La convention de l’OCDE sur la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales du 17 décembre 1997 Cet instrument, qui répond à une logique économique et de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, oblige notamment les États Parties à incriminer la corruption active d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales. Il convient de souligner que cette convention, limitée dans ses dispositions d’incrimination, repose sur une définition large et autonome de l’agent public étranger, réduisant ainsi la portée des disparités de législations entre les États Parties. Elle dispose par ailleurs d’un mécanisme très rigoureux de contrôle qui repose sur un système d’évaluation par les pairs.

• La convention pénale du Conseil de l’Europe sur la corruption du 27 janvier 1997 (non encore en vigueur)

Négociée et conclue à la suite de l’adoption de la résolution (97)24 du Conseil de l’Europe portant les vingt principes directeurs pour la lutte contre la corruption, adoptée le 6 novembre 1997, cette convention comporte de très nombreuses dispositions d’incrimination.

Elle prévoit ainsi la corruption active et passive d’agents publics nationaux, d’agents publics étrangers, de parlementaires (nationaux et étrangers), de fonctionnaires internationaux, de membres d’une juridiction internationale, le blanchiment du produit de la corruption, le trafic d’influence, la corruption dans le secteur privé et certaines infractions comptables.

Cette convention offre cependant de multiples possibilités de réserve qui permettent aux États Parties de limiter leur obligation d’incrimination.

Il convient de souligner qu’elle constitue l’un des éléments d’un programme global de lutte contre la corruption comprenant également une convention civile et deux recommandations ou projets de recommandation portant, d’une part un code de conduite des agents publics, d’autre part des dispositions en matière de financement des partis politiques.

• La convention interaméricaine contre la corruption du 29 mars 1996 La convention interaméricaine prévoit principalement l’obligation d’incriminer la corruption active et passive d’agents publics nationaux mais également, sous certaines conditions, la corruption active et passive d’agents publics étrangers. Elle encourage également les États Parties à prévoir d’autres incriminations telles que « l’enrichissement illicite », qui repose sur un mécanisme de renversement de la charge de la preuve (constitue alors une infraction pénale le fait, pour un agent public, de ne pouvoir justifier raisonnablement de l’augmentation significative de son patrimoine par rapport aux revenus perçus légitimement de l’exercice de ses fonctions).

• La convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée du 12 décembre 2000 Bien qu’elle ne soit pas spécifiquement consacrée à la lutte contre la corruption, la convention des Nations Unies contre la criminalité transnationale organisée prévoit l’obligation pour les États Parties d’ériger en infraction pénale la corruption active et passive d’agents publics nationaux et le blanchiment du produit de la corruption. Elle n’envisage l’incrimination de la corruption d’agents publics étrangers et de fonctionnaires internationaux qu’à titre facultatif.

Immédiatement après l’adoption de cette convention, les Nations Unies se sont engagées dans l’élaboration d’un instrument spécifique sur la corruption comprenant non seulement des dispositions répressives (incriminations, coopération judiciaire, etc.) mais également des dispositions de prévention et d’assistance technique aux États Parties.

Il convient de souligner que, conformément aux orientations données par plusieurs résolutions de l’Assemblée générale, cet instrument devrait également contenir des dispositions en matière de restitution des fonds d’origine illicite, notamment dans le cadre de mécanismes de partage des avoirs.

Cette nouvelle négociation, engagée formellement en janvier 2002, devrait s’achever fin 2003.

Cette recherche d’harmonisation a d’ores et déjà conduit à l’adoption de plusieurs décisions cadres, notamment dans les domaines concernant :

Ces efforts devraient se poursuivre dans un proche avenir par l’adoption formelle de nouvelles décisions cadres sur lesquelles un accord politique a été enregistré (par exemple, dans les domaines de la lutte contre les filières d’immigration clandestine, la traite des êtres humains).

La recherche d’une plus grande efficacité passe donc également par une amélioration des dispositifs de coopération judiciaire internationale, en particulier en ce qui concerne l’entraide judiciaire.

Ainsi la convention des Nations Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes de 1988 contenait-elle déjà des dispositions très élaborées d’entraide judiciaire, d’extradition et de coopération aux fins de saisie et de confiscation qui constituent une véritable convention de coopération judiciaire pénale au sein de l’instrument lui-même.

Cette même approche se retrouve dans la convention contre la criminalité transnationale organisée du 12 décembre 2000 précitée, dont les dispositions, sur ce point, s’inspirent très fortement de la convention de 1988. Elles constituent un apport majeur permettant à deux États Parties de demander et d’obtenir la coopération judiciaire même lorsqu’il n’existe, entre eux, aucun instrument spécifique dans ce domaine.

Par ailleurs, la négociation de certains projets d’instruments permet d’aborder spécifiquement les difficultés entraînées par les nouvelles technologies de l’information et de la communication.

Ainsi, le projet de convention du Conseil de l’Europe sur la cybercriminalité prévoit notamment des dispositions en matière de conservation et de collecte en temps réel des données, de perquisition et de saisie des données et d’interception des données relatives au contenu. Elle organise également des procédures d’entraide judiciaire dans ces domaines.

Participe de cette volonté l’adoption des conventions de 1995 et 1996 en matière d’extradition, qui facilitent les procédures d’extradition entre les États membres et instaurent une procédure simplifiée pour les personnes qui consentent à leur remise. Dans le domaine de l’entraide judiciaire, la convention relative à l’entraide judiciaire pénale entre les États membres de l’Union européenne du 29 mai 2000 (non encore en vigueur) prévoit des dispositions très détaillées en matière de transmission simplifiée des demandes ainsi que des formes spécifiques d’entraide judiciaire (par exemple, en matière de transfèrement des détenus aux fins d’instruction, d’audition par vidéoconférence, de livraisons surveillées, de mise en place d’équipes communes d’enquête et d’interception de télécommunications transfrontières).

Un projet de protocole additionnel à cette convention relatif à l’entraide judiciaire en matière de criminalité financière complète cet instrument en permettant de résoudre des difficultés fréquemment dénoncées par les praticiens dans la conduite des investigations en matière de criminalité économique et financière. Ce protocole prévoit notamment la possibilité d’obtention d’informations sur les comptes bancaires ouverts par une même personne dans un État membre, sur les mouvements ayant affecté ce compte et permet la mise en œuvre d’un mécanisme de surveillance de l’évolution d’un compte. Il contient également certaines dispositions qui répondent à l’objectif de limiter les refus d’entraide. Ainsi, il prévoit l’inopposabilité du secret bancaire et du motif fiscal et organise une procédure permettant de dissuader les refus d’entraide sur certains motifs.

Les efforts de l’Union européenne conduisent également à l’apparition de formes plus élaborées d’intégration, en particulier depuis la tenue du Conseil européen de Tampere (octobre 1999).

Ce principe, qui devrait remplacer les mécanismes classiques d’entraide judiciaire et d’extradition, repose sur le concept nouveau d’exécution directe des décisions judiciaires étrangères sur le territoire de l’ensemble des États membres de l’Union européenne.

Au cours de la présidence française de l’Union européenne, le Conseil JAI a adopté un programme ambitieux de mise en œuvre du principe de reconnaissance mutuelle qui vise l’ensemble des décisions susceptibles d’être prises dans le cadre de la procédure pénale, aussi bien en ce qui concerne les décisions finales (condamnation, relaxe, acquittement, non-lieu), qu’en ce qui concerne les décisions préalables au jugement, notamment celles qui sont prises au cours des procédures d’instruction. Les attentats récents survenus aux États-Unis ont conduit à précipiter la négociation des instruments dans ce domaine. C’est ainsi que la Commission a déposé un projet de décision cadre instaurant un mandat d’arrêt européen et une procédure de remise entre États membres qui devrait, à terme et après adoption, se substituer aux conventions d’extradition de 1995 et 1996.

Au plan universel, la négociation des instruments de droit pénal est souvent le moyen d’un rééquilibrage du dialogue Nord-Sud, comme en témoignent les thèmes de prédilection de l’ONU dans le domaine de la lutte contre la criminalité économique.

L’évolution des instruments internationaux de droit pénal se caractérise par la recherche d’une plus grande efficacité que reflète une double tendance :

Pour autant, ces mécanismes ne remettent pas en cause le principe fondamental de la souveraineté des États sur lequel repose encore l’élaboration du droit pénal. Ces instruments sont négociés dans un cadre interétatique et les processus d’évaluation sont librement consentis par les États. Même au sein de l’Union européenne, l’élaboration des normes de droit pénal reste, à ce jour, de la compétence de l’action en commun des États membres (3^e pilier) et non du droit communautaire.

L’élaboration du droit pénal international est actuellement en plein essor. De nouveaux instruments seront sans aucun doute négociés dans les prochaines années. L’actualité récente témoigne de la mise en évidence du lien étroit entre la délinquance économique et financière et des formes de criminalité organisée à l’échelle mondiale, sans parler du terrorisme (financement des activités terroristes, etc.). Ce lien étroit pourrait justifier, à l’avenir, de nouveaux chantiers pour le droit international.

H. U.