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Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2804139115
123 pages

p. 627 à 654
doi: 10.3917/ride.164.0627

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t. XVI, 4 2002/4


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2002 Revue Internationale de Droit Economique

Existe-t-il des limites juridiques à la privatisation des entreprises publiques ?

Nicolas Thirion  [*]
Résumé de l'article
The world-wide privatization movement raises the question whether there are any definite limits to privatizing public enterprise. The question is examined from a strictly legal point of view in a perspective of comparative law covering the United Kingdom as the most advanced privatising State, France and Italy, which both traditionally have a rather strong public sector. A first part of the examination is devoted to an account of the actual state of substantive (rather than formal) privatization in these countries, and to the legal instruments used or required to accomplish it. Following a distinction between privatization of public enterprises acting in the industrial or commercial sector, either simply as state-owned private enterprises or as enterprises vested with a specific public utility mission, and other enterprises more directly linked to the exercise of public authority, it is, first, noted that substantive privatization may be subject to a number of requirements of form and procedure, such as a requirement of privatization by statutory instrument where the enterprise has been established as a public enterprise by statute in the first place, but that in none of the hypothesis there are limits of substantive law definitely inhibiting the realization of the political will to privatize parts or sectors of the public enterprise. This holds true not only for enterprises acting in the industrial or commercial sector, but also for activities directly ancillary to the exercise of public authority, such as the establishment and operation of State prisons, and for the very accomplishment of tasks of public administration, since, as the example of the UK shows, many of these activities of State administration may be contracted out so that, as a result, the State retains no more than a role of coordination and control. In a second part the examination is extended to possible future privatization developments as in France and Italy the movement has not yet gone as far as in the United Kingdom. Based again on a distinction between public enterprises acting in the industrial and commercial sector, and other parts of the State’s economic activities in the public interest, the examination is first carried to an analysis of whether under French law, public services of a national character as well as true de facto monopolies may be privatized, and again the answer is yes, provided that privatization results in or is preceded by a reduction of the national scope of the public service or by a dissolution of the monopoly. Likewise, under Italian law, there would ultimately be no definite legal obstacle to privatize “essentially public services” other than obstacles of form and procedure. However, the legal issues now are of a constitutional nature, and they are even more so when it comes to privatising other elements of genuine State authority. There is, indeed, a controversy whether there is a hard core of “constitutionally” established or even preestablished public service, which, as a matter of constitutional law or even of “supra-constitutional” law may not be subject to privatization and its economic rationale. However, as the pouvoir constituant may not be limited in its action by the pouvoir constitué, the author again concludes that, as a matter merely of law, there is no legal limit to the political will to privatization, if there is such will on a sufficiently broad basis. Whether such political will is socially desirable and justifiable as a matter of institutional economics is not the subject of the examination.
Plan de l'article
 
1 Introduction
 
 
Les privatisations d’entreprises publiques – par quoi l’on entend le transfert, au profit du secteur privé, du contrôle exercé, directement ou indirectement, par les pouvoirs publics sur une organisation de moyens humains, matériels et immatériels, vouée à l’exercice, à titre exclusif ou principal, d’une activité économique [1] – sont de nouveau à l’ordre du jour, y compris dans des systèmes d’économie de marché qui, à l’instar des États membres de l’Union européenne, ont déjà élevé l’initiative privée au rang de principe et relégué, officiellement à tout le moins, l’interventionnisme direct des pouvoirs publics à celui d’exception.
Si l’on s’en tient aux grands pays d’Europe occidentale qui ont historiquement développé les secteurs publics les plus imposants (à savoir la France, l’Italie et le Royaume-Uni), des explications purement conjoncturelles et nationales peuvent être avancées à l’appui de ce regain d’intérêt pour les privatisations : le basculement à droite de la majorité parlementaire, en Italie et en France, et le ralliement, après vingt ans de politique conservatrice, des travaillistes britanniques à un discours idéologique respectueux du libre jeu des forces du marché constituent évidemment un ensemble de facteurs politiques essentiels, dans la perspective d’un approfondissement du mouvement de privatisation des entreprises publiques. Non pas, certes, que les coalitions de gauche ou de centre-gauche antérieures eussent été totalement rétives à une telle politique – loin de là : les exemples de l’Italie de M. Prodi et de la France de M. Jospin sont là pour le démontrer –, mais l’affirmation de la nécessité d’une rétrocession au secteur privé d’une portion substantielle des activités économiques exploitées par les pouvoirs publics est beaucoup plus clairement assumée désormais, si ce n’est revendiquée.
À ces motifs conjoncturels et nationaux, il faut ajouter certaines justifications structurelles et européennes. L’encadrement des politiques économiques des États membres depuis l’entrée en vigueur du traité sur l’Union européenne, au triple point de vue des déficits budgétaires, du montant des dettes publiques et des taux d’inflation, les contraint à comprimer leurs dépenses, ce qui passe notamment par un appel, total ou partiel, aux financements privés au profit de certains types d’activités auparavant gérées sous la seule férule des pouvoirs publics et, par voie de conséquence, par un retrait, lui aussi total ou partiel, des autorités publiques des secteurs qu’elles avaient auparavant investis. De même, l’égalité de traitement entre entreprises publiques et privées, consacrée par le droit communautaire [2], entraîne une certaine perte de spécificité de l’interventionnisme direct des pouvoirs publics dans l’économie, sous la réserve, importante il est vrai, de la gestion de services d’intérêt économique général [3], et conduit par conséquent les États à s’interroger sur l’utilité de conserver certaines entreprises au sein du secteur public. Par ailleurs, nonobstant les termes pourtant clairs de l’article 295 du traité CE [4], certains aspects de la pratique des instances communautaires [5] traduisent une préférence à peine voilée pour la propriété privée des moyens de production. Le contexte européen et l’avènement du marché intérieur favorisent donc, eux aussi, le mouvement de privatisation des entreprises publiques.
Compte tenu des tendances ainsi mises en lumière, on voudrait, dans les lignes qui suivent, tenter d’élucider une interrogation d’apparence fort simple, mais dont la complexité réelle s’avère redoutable : tout est-il privatisable ? Ou, pour être plus précis quant à l’objet même de notre recherche que l’on entend circonscrire dans le domaine du droit, existe-t-il des limites juridiques à la privatisation des entreprises publiques ? En d’autres termes, y a-t-il, au sein des ordres juridiques étatiques, des objections dirimantes au transfert, au profit du secteur privé, de certaines entreprises publiques et, dans l’affirmative, quelle portée exacte ces objections revêtent-elles ? En effet, de la réponse à cette question, dépendra l’ampleur du mouvement dont on vient de retracer les principaux facteurs d’émergence.
Il va de soi que la question de savoir s’il est opportun de privatiser telle entreprise publique est loin de dépendre du seul domaine de la science juridique ; la décision de privatisation est, comme on le verra du reste, éminemment politique et elle s’appuiera notamment sur les gains économiques et sociaux attendus d’une telle opération. Les outils de la science économique sont donc eux aussi d’une importance considérable dans l’appréhension du phénomène des privatisations [6] et c’est souvent au terme de cette analyse et des résultats auxquels elle conduit que le choix de privatiser sera opéré ou, au contraire, abandonné.
Néanmoins, on se bornera, dans les pages qui suivent, à détailler exclusivement la réponse juridique à l’interrogation soulevée en tête de cette contribution, même si l’étude liée à une telle interrogation permettra de mettre en lumière – du moins l’espère-t-on – l’articulation entre les différents niveaux de discours – politique, juridique, économique – et de situer ainsi plus clairement les responsabilités de chacun.
On se propose d’aborder le problème dans une perspective de droit comparé et, par référence à ce qui précède, de circonscrire notre étude aux systèmes juridiques français, anglais et italien.
C’est en partant des données concrètes collectées à l’occasion des privatisations d’entreprises publiques déjà menées à bien que l’on développera l’argumentation. Dès lors, on examinera, dans un premier temps, l’état actuel des privatisations réalisées au Royaume-Uni, en France et en Italie, en identifiant l’assise juridique qui les a rendues possibles (sub 2), avant de se lancer, sur la base des enseignements rassemblés à cette occasion, dans un exercice de prospective en la matière (sub 3). Dans les deux cas, on examinera d’abord le secteur public industriel et commercial sensu stricto (2.1), avant d’aborder les autres composantes du secteur public économique (2.2).
 
2 L’état actuel des politiques de privatisation d'entreprises publiques
 
 
2.1 La privatisation des entreprises appartenant au secteur public industriel et commercial
De façon traditionnelle, il convient de distinguer sous cet angle deux catégories d’entreprises : les entreprises appartenant au secteur concurrentiel, d’une part, les organismes gestionnaires de services publics industriels et commerciaux [7], d’autre part. À la vérité, cette dichotomie est quelque peu anachronique, puisque, sous l’impulsion du droit communautaire, de nombreux SPIC (télécommunications, services postaux, transports, énergie) sont désormais soumis, en tout ou en partie, à une certaine configuration concurrentielle. Il n’empêche que, sous l’angle des politiques de privatisation, la distinction entre entreprises dépourvues de toute mission de service public et organismes gestionnaires de services publics reste, comme on le verra, fort importante et c’est elle que l’on a spécifiquement à l’esprit, en reprenant à notre compte la dualité traditionnelle proposée par les spécialistes du droit public économique.
2.1.1 La privatisation des entreprises appartenant au secteur public concurrentiel
Le processus de privatisation d’entreprises publiques a commencé par les entreprises publiques appartenant au secteur concurrentiel : étrangères à toute idée de service public, soumises au contrôle de l’État par le biais de holdings généraux ou sectoriels, parfois même intégrées au sein d’un patrimoine public par l’effet de circonstances tout à fait contingentes [8], ces entreprises peuvent plus aisément être rétrocédées à l’initiative privée.
Ainsi, les entreprises publiques figurant dans l’annexe à la loi française du 2 juillet 1986 [9] et destinées à être transférées au secteur privé ne revêtaient aucun caractère de service public. De même, les participations publiques détenues par le biais de holdings, en Italie [10] ou au Royaume-Uni [11], ne concernaient pas toujours des activités de service public proprement dites ; aussi, des mouvements de cession au profit du secteur privé ont-ils pu être opérés, non sans mal cependant [12].
Dans certains cas, la privatisation ne pouvait toutefois se concevoir que moyennant l’adoption d’un dispositif normatif de rang législatif, soit parce qu’une règle constitutionnelle le requérait [13], soit parce que, l’entreprise étant entrée dans le secteur public en vertu d’une loi, sa sortie impliquait, en application du principe du parallélisme des formes, une nouvelle intervention du législateur [14].
En revanche, dans de nombreuses hypothèses, cette intervention n’est même pas requise. Ainsi en allait-il lorsque les cessions au secteur privé se réalisaient par le biais de holdings publics : il entre en effet dans le rôle de tout holding de gérer son portefeuille de participations, en cédant certaines d’entre elles, lorsqu’il ne les juge plus utiles à la conduite de sa politique, et en en acquérant d’autres, qu’il estime au contraire nécessaires au développement de cette politique. Par cet intermédiaire, les filiales et les sous-filiales des holdings publics peuvent être cédées sans difficulté particulière au secteur privé.
Au sein de certains ordres juridiques toutefois, cette marge de manœuvre des holdings publics ou de certains d’entre eux a pu être encadrée. Ainsi, en droit italien, certains actes institutifs d’enti di gestione reconnaissaient-ils au ministre des participations étatiques le pouvoir de prendre des décisions d’autorisation de prise ou de cession de participations [15] ; encore ce pouvoir était-il limité aux seuls cas expressément visés par la loi et ne pouvaient être étendus à d’autres hypothèses [16]. De même, en droit français, les privatisations d’entreprises publiques de second rang, dites aussi « opérations de respiration du secteur public », requièrent-elles, pour les plus importantes d’entre elles, l’intervention d’un décret ou, tout au moins, l’absence d’opposition du ministre de l’économie.
Bref, s’il fallait résumer d’une phrase l’attitude des ordres juridiques nationaux examinés au regard des privatisations d’entreprises appartenant au secteur public concurrentiel, ce serait sans doute celle-ci : aucune disposition d’ordre juridique ne s’oppose au principe même de telles opérations ; seules certaines modalités procédurales (adoption d’une loi autorisant ou réglementant les privatisations envisagées ; autorisation administrative, dans les cas prévus par la loi) peuvent parfois être imposées pour la réalisation de privatisations d’entreprises publiques concurrentielles.
2.1.2 La privatisation des SPIC
Dans un environnement dominé par les processus de libéralisation et d’ouverture à la concurrence, par l’effet desquels le monopole traditionnellement attaché au statut des services publics est souvent mis à mal [17], les scrupules qui pouvaient tenailler encore les pouvoirs publics en ce qui concerne la possibilité de transférer au secteur privé le contrôle d’entités exploitant des SPIC se sont, tout au moins dans certains États, envolés.
L’exemple le plus pénétrant en la matière est évidemment celui du Royaume-Uni, qui a anticipé ou, plus exactement, inspiré l’évolution européenne en matière de libéralisation et qui, par la même occasion, a approfondi le mouvement de privatisation des entreprises exploitant des public utilities. Qu’il s’agisse des télécommunications [18], des structures aéroportuaires [19], de l’énergie [20], de la distribution d’eau [21] et même des chemins de fer [22], la politique de privatisations mise en œuvre par les gouvernements conservateurs qui se sont succédé entre 1979 et 1997 n’a cessé de gagner du terrain. Ce mouvement a-t-il rencontré, à un moment donné, des obstacles juridiques insurmontables pouvant tenir lieu de coup d’arrêt ? Il convient assurément de répondre par la négative : l’absence de toute constitution écrite au Royaume-Uni et l’exaltation de la souveraineté parlementaire [23] emportent cette conséquence qu’aucun domaine d’activités et donc, aucune catégorie d’entreprises exploitantes ne paraissent a priori pouvoir échapper à un processus de privatisation décidé par le législateur [24]. Certes, cette intervention du législateur était en l’espèce à nouveau rendue nécessaire en application du principe du parallélisme des formes ; mais celle-ci n’était en rien bridée quant à sa substance même.
En revanche, un tel processus de rétrocession des SPIC au secteur privé, fût-il accompagné de la mise en place d’un système de régulation [25], est encore à l’état embryonnaire dans les autres ordres juridiques examinés. Souvent en effet, l’État ne consent-il, tout au plus, qu’à la cession d’une portion minoritaire du capital social des entreprises exploitant de tels services publics. Ainsi, à s’en tenir au secteur des télécommunications, le droit français [26] n’admet-il que la possibilité de transférer une participation minoritaire dans le capital de France Télécom, l’opérateur historique de télécommunications. Cette limitation est justifiée par l’exigence constitutionnelle de maintien des services publics nationaux dans le giron du secteur public [27].
Exception notable à cette timidité : la privatisation totale de Telecom Italia, qui s’est réalisée sur le fondement des dispositions du décret-loi du 31 mai 1994, n°332, converti, avec modifications, par la loi du 30 juillet 1994, n°474, portant dispositions concernant l’accélération des procédures de cession des participations de l’État et des autres personnes morales de droit public dans des sociétés par actions. Ce dispositif normatif prévoit également la possibilité de privatiser des services publics.
En revanche, par-delà le domaine circonscrit des télécommunications, les systèmes français et italien se rejoignent pour éviter, jusqu’à présent tout au moins, toute privatisation réelle des grandes entreprises nationales de service public. Non pas qu’une certaine participation des investisseurs privés soit irrémédiablement condamnée, mais il n’est en tout cas pas encore question du transfert du contrôle proprement dit à l’initiative privée – par quoi l’on a défini, précisément, la privatisation d’entreprises publiques [28] – : l’État entend en tout état de cause conserver la maîtrise de l’activité économique de service public.
De ce qui précède, il résulte donc qu’en matière de privatisation des SPIC, si les pratiques nationales divergent profondément, ce ne peut être en principe en vertu d’obstacles juridiques dirimants : le législateur peut intervenir pour permettre une telle opération, tantôt en raison du principe de la souveraineté parlementaire, comme en droit anglais, tantôt parce qu’il peut bien évidemment défaire ce qu’il a fait auparavant, comme en droit italien. La question des exigences découlant de la présence d’un service public national, au sens du neuvième alinéa de la Constitution française de 1946, est momentanément réservée, car elle a davantage sa place dans la seconde partie de cet exposé [29].
2.2 La privatisation des autres composantes du secteur public économique
Par-delà les frontières traditionnelles du secteur public industriel et commercial, est-il possible d’identifier d’autres activités économiques ou, pour être plus précis [30], jugées comme telles, dont l’organisation publique qui en aurait la charge pourrait dès lors être transférée au secteur privé ? Si par « activité économique » on entend, dans l’optique d’un système d’économie de marché – lequel est seul de nature à nous intéresser ici, compte tenu des limites assignées à la présente étude –, toute activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché, il faut bien alors constater qu’en pratique, les frontières de l’économique outrepassent celles de l’industriel et du commercial.
Il en est d’abord ainsi parce que certaines missions sont considérées comme l’accessoire de tâches jugées, elles, consubstantielles à la puissance publique et donc comme des éléments détachables de ces dernières : se produit alors un découpage entre ce qui doit rester dans le giron des pouvoirs publics, car sont en cause des activités qui doivent échapper à l’emprise du marché, et ce qui peut y être soustrait, dans la mesure où les mécanismes marchands pourraient s’y appliquer sans difficulté. Une illustration éclairante de cette première hypothèse réside dans la loi française n°87-4321 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire ; ce sont les lignes directrices de ce texte que l’on résumera dans un premier temps (2.2.1). Dans un second temps, il importera de mesurer s’il n’est pas possible d’aller plus loin encore dans cette voie et d’ériger certaines missions publiques, jusqu’alors analysées en termes non économiques, en activités économiques, soumises comme telles, en tout ou en partie, à une logique de marché, et, partant, susceptibles d’être organisées sous les traits d’une entreprise publique, elle-même appelée, le cas échéant, à être privatisée. Les enseignements du droit anglais retiendront notre attention dans cette perspective (2.2.2).
2.2.1 La privatisation des tâches accessoires à certaines missions jugées consubstantielles à la puissance publique
La possibilité de procéder à la construction et à la gestion de prisons privées avait été envisagée par le ministre de la justice du second gouvernement de M. Chirac (1986-1988). Cette éventualité, qui avait à l’époque suscité de très fortes résistances politiques, fut concrétisée par un texte de loi dont la timidité apparente contrastait avec la virulence de ces oppositions.
En vertu de l’article 2 de la loi n°87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire, l’État pouvait confier à une personne de droit public ou privé ou à un groupement de personnes de droit public ou privé une mission portant à la fois sur la conception, la construction et l’aménagement d’établissements pénitentiaires. L’exécution de cette mission devait résulter d’une convention passée entre l’État et la personne ou le groupement de personnes selon un cahier des charges approuvé par un décret en Conseil d’État. Cette personne ou ce groupement de personnes étaient désignés à l’issue d’un appel d’offres avec concours.
Par ailleurs, dans les établissements pénitentiaires, les fonctions autres que celles de direction, de greffe et de surveillance pouvaient être conférées à des personnes de droit public ou privé selon une habilitation définie par un décret en Conseil d’État. Ces personnes publiques ou privées pouvaient être choisies dans le cadre de l’appel d’offres prévu pour les missions de conception, de construction et d’aménagement des prisons.
Par rapport à l’intention d’origine, qui paraissait beaucoup plus radicale, le dispositif légal apportait deux précisions qui limitaient considérablement le processus de privatisation sous-jacent.
D’abord, les opérations prévues consistaient moins en de véritables transferts au secteur privé qu’en la possibilité de confier à des personnes privées la conception, la construction et l’aménagement de nouveaux établissements pénitentiaires, moyennant la conclusion de contrats assimilables à une concession de travaux publics et, sous un certain angle au moins, de service public.
Ensuite, le législateur a procédé, au sein de cet ensemble que constitue le service public pénitentiaire, à un découpage minutieux entre les fonctions proprement régaliennes et les fonctions économiques accessoires ou subsidiaires par rapport à ce « noyau dur » du service public pénitentiaire.
Cet encadrement étroit a permis au projet d’être mené à bien : dans une telle configuration, qui concerne en fin de compte les aspects économiques de services publics en eux-mêmes non économiques ou, en tout cas, perçus comme tels, l’intervention accrue de l’initiative privée n’a été empêchée par aucun obstacle dirimant de nature juridique.
C’est dans une logique analogue que se situe la récente loi d’orientation et de programmation sur la sécurité intérieure, dont l’article 3 prévoit notamment que l’État peut confier à une personne ou à un groupement de personnes, de droit public ou privé, une mission portant à la fois sur la conception, la construction, l’aménagement, l’entretien et la maintenance d’immeubles affectés à la police ou à la gendarmerie nationales. Cette disposition a été validée par le Conseil constitutionnel [31].
2.2.2 La privatisation de missions longtemps jugées consubstantielles à la puissance publique
La politique britannique de privatisation d’entreprises publiques s’est inscrite dans un mouvement plus large encore, dominé par les idées libérales en vogue sous les gouvernements conservateurs qui se sont succédé entre 1979 et 1997 [32]. Ce mouvement, qui tend à instaurer un État minimum, lui-même guidé par un souci prédominant de rentabilité, trouve également à s’affirmer à travers l’extension continue des procédures de contracting out et la multiplication des next steps agencies.
En ce qui concerne le premier point, la politique conservatrice a en effet favorisé la dévolution croissante, par voie contractuelle, d’activités auparavant exercées par l’administration au profit d’exploitants privés, dans l’optique du market testing [33]. Cette politique, dite de contracting out, vise à mettre en concurrence l’administration avec des entreprises privées désireuses de fournir les prestations dont l’autorité publique avait jusqu’alors la charge et à confier la gestion du service auparavant exploité en régie à l’opérateur qui offre les prestations économiquement les plus rentables. À cet effet, une comparaison est établie entre l’administration d’origine, invitée à présenter son projet de gestion, et les entreprises privées, sollicitées pour déposer à leur tour leur propre projet, et c’est à l’entité qui offre la solution la plus avantageuse [34] que la puissance publique – passant de la sorte de la qualité de prestataire direct de services aux usagers au statut de client sur un marché où elle peut elle-même choisir selon des critères d’efficacité et de rentabilité bien déterminés, l’entreprise qui fournira, en ses lieu et place, ces services – confiera l’exploitation de l’activité ainsi soumise à concurrence. Si les mécanismes du market testing furent appliqués sans réticences – et pour cause – au niveau national, ils rencontrèrent bien des résistances au plan local, à tel point que le gouvernement britannique dut recourir à l’instrument contraignant de la loi pour imposer aux autorités locales cette ouverture aux procédures du marché [35]. Celles-ci ont donc dû mettre sur le marché nombre de services rendus au public [36] mais aussi – ce qui paraît bien plus surprenant au regard des conceptions qui ont cours en Belgique, en France ou en Italie – leurs services internes [37]/ [38] : cette conséquence indique, si besoin était, l’ampleur sans précédent du critère de l’activité susceptible d’être exercée sur un marché en droit anglais.
Or, la Section 71 du Deregulation and Contracting Out Act de 1994, qui constitue en quelque sorte l’aboutissement de l’évolution, n’exclut du processus de mise sur le marché que quatre catégories d’activités : l’exercice du pouvoir juridictionnel, de fonctions susceptibles d’interférer avec ou d’affecter de quelque manière que ce soit la liberté individuelle [39], d’un pouvoir ou d’un droit d’atteinte à la propriété privée et de fonctions réglementaires.
En conséquence, cette tendance à la contractualisation des activités publiques a pour effet d’étendre le champ des tâches qui, même maintenues sous une étroite surveillance des pouvoirs publics, n’en pourraient pas moins relever de la notion d’activité économique, dès lors qu’elles seraient susceptibles de faire l’objet d’une mise sur le marché, et, par voie de conséquence, s’avéreraient transmissibles à l’initiative privée. Ce qui, auparavant, apparaissait comme un monopole « naturel » de la puissance publique devient progressivement accessible à la logique marchande. Par ailleurs, la structure de l’appareil d’État s’est profondément modifiée durant toutes ces années : à des départements ministériels traditionnels, s’est substituée une myriade d’unités de taille plus modeste et autonomes, les next steps agencies, qui concluent avec les services ministériels proprement dits, réduits en quelque sorte à un rôle de coordinateur des activités dont l’exercice est confié aux agences ainsi créées, un « contrat » de gestion [40] – ce qui n’est pas sans établir un lien entre cette politique et les procédures de contracting out, brièvement examinées ci-avant –. En effet, la situation de ces agences est précaire puisqu’il est possible d’impulser, dans le domaine d’activités qui serait le leur, une politique de contracting out. Certes, tout contrat de délégation ne peut être consenti que pour une durée déterminée [41] et peut être révoqué avant terme par le ministre compétent [42] ; mais on se doute bien que les jours de l’agence seront comptés si, au terme d’une procédure de contracting out, elle se trouvait dépouillée de l’activité pour l’exercice de laquelle elle avait été spécialement constituée. À moins que, après avoir été personnifiée (corporatisation), elle ne soit, purement et simplement, transférée au secteur privé, en application d’une véritable opération de privatisation d’entreprises publiques…
L’appréhension, en termes économiques, d’un nombre sans cesse plus élevé d’activités publiques emporte cette conséquence que la cession, au profit du secteur privé, de ces activités paraît de moins en moins inconcevable. C’est ainsi que, dans la foulée de ce mouvement, une activité aussi emblématique de la sécurité publique que le contrôle aérien doit être confiée au secteur privé… par la grâce du gouvernement travailliste de M. Blair !
Il en résulte qu’ici encore, la marge de manœuvre des autorités britanniques pour mettre en place les instruments juridiques nécessaires à la conduite d’une politique de privatisations aussi poussée ne s’est trouvée enserrée par aucun principe intangible que le système juridique eût pu opposer à cette politique.
2.3 Résumé
On le constate donc, les réalisations obtenues jusqu’à présent en matière de privatisations d’entreprises publiques n’ont guère eu à souffrir d’obstacles proprement juridiques. À supposer même qu’une norme s’opposât à une privatisation pure et simple, le législateur est habilité, sans autre limite que son bon vouloir, à abroger cette norme et à ouvrir ainsi la voie au processus de privatisation souhaité. Toutefois, on constate, dans le même temps, que ces réalisations sont, hormis au Royaume-Uni – où le principe de la souveraineté parlementaire est constamment mis en avant –, restées assez modestes, cantonnées qu’elles sont pour l’essentiel au secteur public industriel et commercial concurrentiel.
En ira-t-il toujours de même si la volonté politique d’assurer la privatisation d’autres entreprises publiques se manifestait dans les ordres juridiques français et italien ? C’est à cette question que l’on va maintenant tenter de répondre.
 
3 La poursuite des privatisations d'entreprises publiques en France et en Italie : essai de prospective
 
 
Compte tenu de ce qui précède, deux orientations principales peuvent être imprimées à une politique de privatisation des entreprises publiques dans des États qui, à la différence du Royaume-Uni [43], n’ont pas été au bout de la logique du mouvement : d’une part, il serait concevable de rétrocéder à l’initiative privée le contrôle des organismes gestionnaires de services publics industriels et commerciaux (3.1) ; d’autre part, la privatisation d’autres composantes du secteur public économique pourrait être envisagée (3.2).
3.1 La privatisation des organismes gestionnaires de SPIC
À s’en tenir à l’échantillon des ordres juridiques examinés dans la présente étude, la privatisation des SPIC est susceptible de provoquer d’importants débats juridiques aussi bien en France qu’en Italie. Dans le premier cas, la consécration constitutionnelle de la propriété publique des services publics nationaux et des monopoles de fait pourrait en effet constituer un obstacle à la privatisation ; dans la seconde hypothèse, la prohibition formulée par l’article 43 de la Constitution italienne, qui réserve à la sphère d’influence de la puissance publique les services publics essentiels exploités en monopole, serait également susceptible de freiner un éventuel processus de privatisation des SPIC.
3.1.1 Les services publics nationaux et les monopoles de fait en droit français
Aux termes du 9e alinéa du Préambule de la Constitution de 1946, « tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ». La notion de service public national, à l’instar de celle, générique, de service public, n’a pas manqué de poser de délicats problèmes de définition. On sait à cet égard que, progressivement, la doctrine publiciste a favorisé une approche existentialiste du concept de service public et s’est opposée, par voie de conséquence, à toute définition préétablie, abstraite et rigide de celui-ci [44] : est service public (et, par prolongement en quelque sorte, service public national), l’activité que l’autorité publique, sous quelque forme que ce soit [45], a décidé de considérer comme telle ; perd cette qualité, l’activité que cette même autorité cesse de considérer comme telle. En conséquence, si l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 impose une obligation positive (le service public national doit devenir la propriété de la collectivité) et une obligation négative (tant que l’activité reste érigée en service public national, la propriété de l’entreprise qui l’exploite doit rester à la collectivité) [46], la présence même d’un service public national reste très largement tributaire de la volonté du législateur – ce qui a pu pousser les regrettés doyens Rivero et Vedel à affirmer, à propos de l’alinéa 9, que « le principe sera ce que le législateur en voudra faire [47] » –. C’est dans cette perspective que se situe, de façon nuancée il est vrai, le Conseil constitutionnel dans sa décision n°96-380 DC du 23 juillet 1996 [48], à propos des dispositions législatives de transformation de FranceTélécom en entreprise nationale et de possible ouverture minoritaire de son capital social au secteur privé. En requérant le maintien d’une participation majoritaire directe de l’État dans le capital de France Télécom, le législateur a confirmé sa qualité de service public national et a bien respecté, selon le Conseil, l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946, qui exige que tout service public national soit la propriété de la collectivité. Pour l’avenir toutefois, le Conseil constitutionnel précise que « l’abandon de [la] participation majoritaire [de l’État dans le capital de France-Télécom] ne pourrait résulter que d’une loi [49] ultérieure ». Et, dans la logique de la décision du Conseil, c’est à l’occasion de l’adoption de cette loi que le législateur pourrait, le cas échéant, retirer à l’activité exploitée par l’entreprise publique son caractère de « service public national ». Est-ce à dire que, dans cette mesure, le législateur dispose d’une marge de manœuvre totalement discrétionnaire ? Un commentateur avisé a répondu par la négative – nuançant ainsi la formule employée par Rivero et Vedel quelque cinquante ans plus tôt –, en soutenant que, dans la mesure où « les services publics nationaux [sont] constitués comme tels par le législateur à raison de leur amplitude, de leurs formes et de leurs finalités [50] », le législateur devra, « s’il entend [les] privatiser, s’assurer qu’il [les] a effectivement privé(s) ce faisant des caractéristiques d’un service public national [51] ». Toutefois, si le Conseil constitutionnel est susceptible d’exercer par ce biais un certain contrôle sur la loi de privatisation ultérieure, ce sera alors essentiellement au titre de l’erreur manifeste d’appréciation [52], dont on devine combien elle serait délicate à imputer au législateur.
Il en est d’autant plus ainsi que cette « dénationalisation » du service public peut être déduite des modalités d’organisation de son exploitation. Ainsi, à s’en tenir à l’exemple du secteur énergétique, si gaz et électricité constituent, à n’en pas douter, des « services publics nationaux » à l’heure actuelle, en raison de l’instauration, dès le lendemain de la Seconde Guerre mondiale, de deux entreprises nationales titulaires de monopoles en ces domaines (en l’occurrence, EDF et GDF), il pourrait parfaitement être concevable de municipaliser de telles activités, comme l’atteste l’exemple belge : la fourniture d’électricité y est exercée par des intercommunales, pures ou, le plus souvent, mixtes [53], au profit de consommateurs installés sur le territoire des communes concernées. La fourniture d’énergie n’est donc pas nécessairement un service public dont l’organisation ne peut être assurée qu’au niveau national.
En somme, une loi suffit pour lever l’obstacle du caractère national du service public dont la privatisation est envisagée ; dans cette hypothèse encore, il n’existe pas à proprement parler de limites juridiques infranchissables à la privatisation des entreprises publiques titulaires jusqu’alors d’un service public national.
En ce qui concerne la restriction liée aux monopoles de fait, celle-ci trouve, elle aussi, son fondement juridique dans l’alinéa 9 du Préambule de 1946 : puisque tout monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité, il ne fait guère de doute que le transfert de propriété de l’entreprise exploitante au secteur privé doit lui aussi être prohibé [54].
Une précision mérite néanmoins d’être apportée à propos des monopoles de droit. Même si ceux-ci ont tendance à reculer, sous l’impulsion des autorités communautaires [55], ils ne sont pas expressément visés par le Préambule de la Constitution de 1946. Une interprétation raisonnable de la disposition concernée conduit toutefois à les y soumettre : d’une part, l’institution d’un monopole de droit conduit son bénéficiaire à disposer, en fait, d’une position monopolistique sur le marché en cause ; d’autre part, partant du postulat de rationalité du législateur – plus précisément, en l’espèce, du Constituant –, on ne saurait concevoir que des monopoles légaux puissent être plus aisément transférés au secteur privé que de simples monopoles de fait. Dès lors, il convient de déduire de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 qu’est prohibé le transfert, au secteur privé, de la propriété d’entreprises exploitant un monopole de fait ou de droit.
La force de la prohibition constitutionnelle perd toutefois de son intensité si, pardelà l’hypothèse somme toute aisée à circonscrire des monopoles de droit, l’interprétation qui lui est attachée tend à limiter les situations dans lesquelles peut être effectivement identifié un monopole de fait. C’est dans cette perspective pourtant que s’est inscrit le Conseil constitutionnel dans sa décision des 25 et 26 juin 1986, relative à la loi habilitant le gouvernement à prendre par ordonnances des dispositions touchant aux privatisations d’entreprises publiques [56] : selon lui en effet, cette notion « doit s’entendre compte tenu de l’ensemble du marché à l’intérieur duquel s’exercent les activités des entreprises ainsi que de la concurrence qu’elles affrontent dans ce marché de la part de l’ensemble des autres entreprises », ajoutant qu’« on ne saurait prendre en compte les positions privilégiées que telle ou telle entreprise détient momentanément ou à l’égard d’une production qui ne représente qu’une partie de ses activités ». C’est au regard des principes ainsi formulés que le Conseil pourrait éventuellement sanctionner une erreur manifeste d’appréciation commise par le législateur, qui déciderait le transfert de propriété d’une entreprise exploitant un monopole de fait, ainsi entendu, au secteur privé.
En pratique toutefois, une telle situation de monopole de fait sera rarement rencontrée : à une segmentation en autant de marchés pertinents qu’il y a de types d’activités déterminées dans un secteur donné, la doctrine développée par le Conseil substitue en effet la référence à un marché global, indifférencié, où peut être déployé l’ensemble des activités de l’entreprise à privatiser. Ainsi, pour ne prendre qu’un exemple, au lieu d’appréhender les activités de télécommunications en fonction de leurs spécificités et de délimiter ainsi autant de marchés distincts (ex. : téléphonie fixe ; téléphonie mobile ; fourniture de services internet…) [57] à l’aune desquels d’éventuels monopoles de fait pourraient être plus aisément décelés, il conviendra, dans l’optique du Conseil, de n’avoir égard qu’aux activités de télécommunications dans leur ensemble et donc, à un marché beaucoup plus large et aux contours bien davantage indistincts, dans le cadre duquel l’identification d’un monopole de fait sera infiniment plus malaisée à dégager. De surcroît, l’absence de prise en considération, d’une certaine manière paradoxale [58], des positions privilégiées momentanées ou liées à certains produits ou services seulement fournis sur le marché ainsi délimité accentue la difficulté qu’il y aura de se trouver concrètement en présence d’un monopole de fait.
En ce sens, la portée de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 est pour le moins limitée en pratique, s’agissant des monopoles de fait [59].
De la même manière que la prohibition formulée par l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946 à l’égard des services publics nationaux peut être, dans une large mesure, jugulée par le législateur lui-même [60], l’obstacle opposé au transfert de propriété d’entreprises exploitant un monopole de droit ou de fait peut être surmonté le plus souvent par la voie législative.
C’est en tout cas l’hypothèse qui prévaut quand le monopole procède de droits exclusifs consentis par ou en vertu de la loi à une entreprise déterminée. La loi peut alors procéder à la suppression des droits exclusifs en cause. Tel a été le cas à propos de la SEITA, dont la privatisation s’est accompagnée d’une suppression des monopoles de droit dont elle était investie [61].
Est-ce suffisant ? En principe non, puisque la suppression de droits exclusifs auparavant consacrés par la loi n’implique pas nécessairement qu’en fait, la situation de monopole a disparu. Toutefois, l’interprétation en fin de compte très restrictive conférée à la notion de monopole de fait par le Conseil constitutionnel laisse peu de place, en pratique, à une telle éventualité. À supposer, par extraordinaire, que cela soit, le transfert au secteur privé ne pourra effectivement pas avoir lieu immédiatement et il reviendra au législateur d’accompagner une éventuelle mesure de suppression de monopoles de droit par des dispositions visant à favoriser, voire accélérer, la libéralisation du secteur concerné, afin de l’ouvrir aussi rapidement que possible à la concurrence et d’assurer, sur le marché pertinent, une workable competition [62], susceptible de donner enfin le coup de grâce au monopole de fait subsistant. Quoi qu’il en soit, le transfert de propriété d’entreprises exploitant auparavant un monopole de fait au secteur privé peut donc être réalisé, le plus souvent, moyennant une simple intervention législative qui, mettant fin à sa persistance, suffit à lever l’obstacle constitutionnel.
3.1.2 Les services publics essentiels exploités en monopole en droit italien
Au sein des activités de service public, certaines d’entre elles revêtent pour la collectivité une importance toute particulière, selon le droit italien : ce sont les « services publics essentiels ». En effet, l’article 43 de la Constitution italienne prévoit qu’à des fins d’utilité générale, la loi peut réserver originairement ou transférer, moyennant expropriation et sous condition d’indemnité, à l’État, à des organismes publics ou à des communautés de travailleurs ou d’usagers, des entreprises ou catégories d’entreprises, qui concernent des services publics essentiels, des sources énergétiques ou des situations de monopole et ont un caractère d’intérêt général prédominant.
Bien qu’il soit périlleux de délimiter les contours de la notion de service public essentiel – même si, pour les besoins de réglementations particulières, le législateur s’y est essayé [63] –, le régime juridique consacré par l’article 43 de la Constitution n’est pas sans incidences sur le processus de privatisation. En effet, s’il n’y a certes pas d’obligation d’arrimer les services publics essentiels au secteur public [64], le texte constitutionnel prévoit que, si cet arrimage s’accompagne d’un droit exclusif – d’un monopole de droit, en somme [65] – au profit de l’exploitant du service, ce dernier ne peut être que « l’État », « un organisme public » ou « une communauté de travailleurs ou d’usagers ». En clair, la Constitution limite les modes d’exploitation de l’entreprise publique détentrice d’un monopole ainsi consacré législativement. Ainsi, il semble bien que la Constitution prohibe le recours à la forme de la société commerciale pour exploiter de tels services réservés, alors même que la propriété du capital social serait entièrement entre les mains des pouvoirs publics [66]. Le pouvoir de monopole susceptible d’être consenti en application de l’article 43 de la Constitution a été jugé à ce point exorbitant que sa titularité ne peut être attribuée qu’à des structures juridiques éminemment publiques, sans préjudice du mode de gestion concrètement privilégié par ces dernières [67]. Dès lors, s’il est déjà impossible d’opérer la transformation formelle en sociétés commerciales des entités publiques en charge d’un service public essentiel dans les conditions de l’article 43, a fortiori n’est-il pas imaginable que le contrôle de telles sociétés soit transféré au secteur privé. Aussi, tant que le mode d’organisation d’un service public essentiel s’articule autour d’un monopole consacré par la loi, le transfert de l’entreprise exploitante au secteur privé est impossible. Une révision constitutionnelle n’en est pas pour autant indispensable. En effet, ce qui est prohibé, ce n’est pas tant le transfert au secteur privé d’entreprises exploitant un service public essentiel que le transfert à des personnes juridiques privées [68] d’entreprises exploitant un tel service dans le cadre d’un monopole consacré législativement. Dès lors, deux situations sont possibles.
D’abord, le législateur peut décider de supprimer purement et simplement les droits exclusifs consentis à l’entité exploitante, avant d’en transformer la forme juridique [69] et de céder, le cas échéant, une participation de contrôle au secteur privé. C’est évidemment la solution la plus radicale. Elle a, en fin de compte, été privilégiée en ce qui concerne certains services d’utilité publique, qui avaient auparavant reçu le label de « services publics essentiels ». Ainsi, la loi du 14 novembre 1995, n°481, appréhende étroitement les phénomènes de régulation des services publics dans un contexte de libéralisation, notamment dans le secteur électrique, et de privatisation des entreprises publiques du secteur concerné : certaines d’entre elles, dont l’ENEL, longtemps détentrice de monopoles dans le secteur électrique, ne peuvent en effet être transférées au secteur privé sans ouverture préalable du marché électrique à la concurrence.
Ensuite, il peut certes maintenir le monopole, mais en transmettre la titularité à l’une des trois catégories de structures juridiques visées à l’article 43 de la Constitution (par exemple, l’État) ; l’entité jusqu’alors bénéficiaire du droit exclusif pourrait alors être transformée en société commerciale dont le contrôle serait susceptible, en tout ou en partie, d’être cédé au secteur privé. S’établirait alors entre le titulaire public du monopole et l’entreprise exploitante, éventuellement privatisée, un rapport de concession [70]. Mais, dans ce cas, les pouvoirs publics continueraient d’assumer la responsabilité ultime de l’activité ainsi gérée sous la forme d’une concession de service public.
En somme, les limites prévues par l’article 43 de la Constitution sont, ici aussi, de portée exclusivement procédurale : elles supposent une modification législative préalable, avant tout processus de privatisation de services publics essentiels exploités en monopole ; mais elles n’entravent en rien la substance même de ladite modification.
3.2 La privatisation des autres composantes du secteur public économique
Par-delà la privatisation des SPIC, n’y a-t-il pas moyen d’identifier d’autres composantes du secteur public économique, susceptibles d’être privatisées ? C’est, en réalité, dans cette perspective qu’une importante controverse a agité les cénacles juridiques français quant à la possibilité d’aller plus loin encore dans la voie d’une privatisation des activités publiques ; elle s’est pour l’essentiel articulée autour de la notion de service public constitutionnel, progressivement consacrée dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel à partir de sa décision des 25 et 26 juin 1986.
3.2.1 Le service public constitutionnel
En effet, appelé à se prononcer sur la constitutionnalité du texte qui allait devenir en quelque sorte la première loi de privatisation, en date du 2 juillet 1986, le Conseil constitutionnel français avait eu l’occasion de préciser que devaient échapper à toute privatisation, sauf révision constitutionnelle préalable, les services publics « dont la nécessité découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle [71] ». Dans des décisions ultérieures, le Conseil a encore employé des expressions telles que « service public exigé par la Constitution [72] », « service public ayant un fondement dans des dispositions constitutionnelles [73] » ou bien encore « service public dont l’existence et le fonctionnement seraient exigés par la Constitution [74] ». Ce mouvement jurisprudentiel a fait l’objet d’une tentative de systématisation de la doctrine qui y a décelé l’avènement d’une théorie des services publics constitutionnels. Malheureusement, chaque fois que la théorie a été invoquée, soit au moment où elle a été soulevée pour la première fois par le Conseil, soit lorsque, ultérieurement, l’argument a été formulé par les auteurs de la saisine, le cas d’espèce n’a jamais permis d’identifier positivement un service public constitutionnel. C’est donc à un travail de prospective juridique qu’il a fallu se livrer pour dégager des pistes de réflexion en la matière.
Ainsi, selon la jurisprudence et la doctrine unanimes [75], les services publics correspondant à des fonctions de souveraineté de l’État seraient des services publics constitutionnels, qu’il s’agisse de la défense nationale, de la justice, des affaires étrangères ou de la police. De même, le Préambule de la Constitution de 1946, en tant qu’il proclame « comme particulièrement nécessaires à notre temps » un certain nombre de principes politiques, économiques et sociaux, favoriserait également la constitutionnalisation de certains services publics non régaliens : ainsi, de l’organisation d’un enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés, présentée par l’alinéa 13 du Préambule comme « un devoir de l’État », ainsi encore, quoique de manière moins explicite, de la sécurité sociale [76] ou de la culture [77]. Bref, sauf révision constitutionnelle préalable [78], les services publics régaliens, sociaux et éducatifs échapperaient à toute possibilité de privatisation.
La discussion qui s’est ainsi progressivement développée au sujet des services publics constitutionnels n’est-elle dès lors pas, en fin de compte, quelque peu oiseuse pour notre propos ? Après tout, il n’est fait état, dans ces lignes, que de privatisation d’entreprises publiques et l’on sait que celles-ci postulent, comme toute entreprise du reste, l’exercice d’une activité économique. Or, ce que l’on vise, sous couvert de l’expression « services publics constitutionnels », n’est-ce pas, au contraire, un ensemble d’activités par nature non économiques et réservées, à ce titre, aux pouvoirs publics ? Dans cette optique, le sujet ici étudié serait étranger à ces activités, incompatibles avec l’idée même d’entreprise publique [79].
Cet argument ne peut être retenu, nous semble-t-il, si l’on veut bien se rappeler la définition générique de l’activité économique dans un système d’économie de marché : toute activité de production ou de distribution de biens ou de services sur un marché. Or, cette approche n’est pas susceptible d’exclure par principe les activités désormais rangées sous la bannière des services publics constitutionnels. Il en va d’abord ainsi en ce qui concerne les services publics consacrés par le Préambule de la Constitution de 1946 puisque, déjà dans les faits, un modèle, fût-il rudimentaire, de marché est en place : qu’il suffise de citer ici l’exemple révélateur de l’enseignement. Ne s’agit-il pas d’ores et déjà, en effet, d’un ensemble complexe de services proposés sur le marché de l’éducation, où prévaut un certain degré de concurrence entre le service public de l’éducation nationale, d’une part, et les établissements d’enseignement privés, d’autre part ? Dans cette perspective, il paraît hasardeux de considérer que de telles activités sont dépourvues nécessairement de tout caractère économique ; au contraire, il s’agit bien de phénomènes d’ordre économique, au moins à l’état embryonnaire. On pourrait multiplier les exemples, qu’il s’agisse de la fourniture de prestations complémentaires de sécurité sociale ou de la concurrence entre théâtres publics et privés pour l’exploitation de certains services culturels.
Il en va ensuite ainsi même pour les services publics régaliens : si, dans l’optique constitutionnelle française, ces services échappent, pour l’heure, à tout mécanisme de marché, ce n’est certes pas parce que cette exclusion serait en quelque sorte consubstantielle à leur nature [80], mais parce que le droit positif actuel n’admet pas (pas encore ?) une telle approche. L’exemple du Royaume-Uni atteste, comme on l’a vu, qu’il peut ne pas toujours en être ainsi : la politique de contracting out [81], la multiplication, au détriment des départements ministériels proprement dits, des next steps agencies [82], vouées, le cas échéant, à être transférées au secteur privé ou, tout au moins, à être mises en concurrence avec lui [83], le recours à la privatisation d’entreprises publiques entretenant des liens étroits avec ce que, dans l’optique française, on assimilerait aux fonctions essentielles de l’État [84], la mise en place de partenariats avec le secteur privé pour l’exercice de certaines missions de contrainte [85], sont autant d’évolutions qui impriment un caractère économique à des activités traditionnelles de la puissance publique, qu’on eût auparavant exemptées de toute subordination aux mécanismes de marché.
À la rigueur, toute activité peut être appréhendée potentiellement en termes économiques : l’analyse économique du droit [86] constitue à cet égard l’approche la plus significative, puisqu’elle prétend apprécier la légitimité d’une règle de droit à l’aune de sa conformité idéale aux mécanismes du marché – auxquels tout phénomène humain est censé pouvoir être réduit [87] – et à l’efficience économique que ces mécanismes sont censés garantir. Dans un système de concurrence parfaite – qui correspond en somme à l’état de nature –, le législateur devrait se garder d’intervenir ; lorsque, du fait des comportements des acteurs économiques, cette situation de concurrence parfaite est altérée, il appartient à ce même législateur d’adopter les règles nécessaires au maintien, au rétablissement, voire à la mise en place des mécanismes de marché. Dans cette perspective, la légitimité d’une norme juridique s’apprécie par référence à ce paramètre idéal qu’est le marché dans une situation de concurrence parfaite, terreau fertile à l’édification de ce que certains auteurs ont qualifié de « droit naturel économique [88] ». Dès lors, dans sa fonction de gouvernement des activités humaines, le droit a idéalement vocation à soumettre l’ensemble de celles-ci aux mécanismes du marché et il semble peu réaliste de prétendre dégager des sanctuaires qui seraient par nature préservés de toute incursion de l’analyse économique. Si l’analyse économique du droit peut – et doit, selon nous – être critiquée sous l’angle des conséquences qu’elle tire de cette constatation dans le chef des institutions productrices de normes [89], encore a-t-elle le mérite de démontrer que, par elle-même, aucune activité n’est susceptible d’échapper à l’emprise des mécanismes de marché. C’est parce que l’ordre juridique – qui, au grand dam de certains économistes du droit, n’est pas astreint à respecter un modèle de marché, trop souvent érigé en ordre naturel des choses [90] – peut décider que, même si toute activité de la puissance publique peut, en théorie, être appréhendée dans une perspective économique, certaines d’entre elles doivent néanmoins, en pratique, être gouvernées par un régime juridique attentatoire au paradigme du marché, que ces dernières sont en fait soustraites à l’emprise de celui-ci. Leur nature ne constitue en rien une justification adéquate, et moins encore une garantie intangible, de leur exclusion des mécanismes marchands. Du reste, comment expliquer autrement l’incursion de plus en plus poussée de ces mécanismes dans le champ d’activités publiques qui en étaient auparavant exemptes [91], si ce n’est par une modification de l’attitude de l’ordre juridique étatique en ce qui concerne la détermination de la réglementation la plus adéquate pour les gouverner [92] ?
Poussant cette logique à son terme, certains économistes « libertariens », tels Rothbard en 1973, ont été jusqu’à plaider que, puisque toute activité peut être conçue dans une optique de marché, « la police et l’armée peuvent être le fait d’entreprises privées [93] » !
En conséquence, le critère de l’exercice d’une activité « par nature » non économique est impuissant à constituer le trait commun aux services publics constitutionnels, susceptible d’en assurer une définition uniforme et d’en réserver indéfiniment la titularité aux pouvoirs publics. Plus généralement, il résulte de ce qui précède que le caractère social, éducatif ou régalien d’un service public ne le fait pas ipso facto échapper à la qualification d’entreprise publique susceptible d’être privatisée ; il faut encore que l’ordre juridique le configure de telle manière qu’il soit soustrait aux mécanismes de marché. Dès lors, contrairement à ce que laisse accroire une conception traditionnelle, le caractère économique d’une activité n’est pas une pure question de fait ; c’est, en somme, à l’ordre juridique qu’il revient, en dernière instance, de circonscrire les activités qu’il lui paraît opportun de soumettre à la logique marchande et de leur imprimer dès lors une qualification économique. C’est ainsi d’ailleurs que nombre d’activités auparavant soustraites à toute approche économique, telles que la protection sociale ou la gestion du domaine public par exemple, peuvent désormais être analysées sous cet angle, en particulier sous l’influence du droit communautaire et de l’interprétation de plus en plus audacieuse qu’en ont retenue la Cour de justice, le Tribunal de première instance et la Commission, mais aussi grâce à l’impulsion de certaines prescriptions de droits nationaux [94]. En somme, il convient de privilégier une conception « existentialiste » de l’activité économique : est économique l’activité que l’ordre juridique entend appréhender comme telle. Et s’il a été possible de pointer des fluctuations dans cette appréhension, c’est parce que l’impulsion qui guide les orientations de l’ordre juridique a elle-même fluctué ; or, cette impulsion, c’est – tout simplement – la volonté politique. Celle-ci peut, à tout moment, déplacer les frontières du marchand et du non-marchand, par le biais des réformes juridiques adéquates.
Mais alors, comment définir la notion de service public constitutionnel, dès lors qu’elle ne saurait être réduite à l’ensemble des activités par nature non économiques des pouvoirs publics ? L’approche la plus prosaïque, à défaut d’éclaircissement du Conseil constitutionnel lui-même, consiste à ranger, sous cette appellation, toute activité dont la Constitution réserve l’exploitation, totale ou partielle, aux pouvoirs publics. D’un point de vue théorique, la définition ainsi retenue frappe par sa simplicité, sinon par son simplisme. En pratique toutefois, la conception ici défendue sera bien délicate à mettre en œuvre dès lors que, sous l’impulsion de la jurisprudence constitutionnelle, la Constitution n’est plus un donné préétabli, aux contours clairs et aux arêtes tranchées, mais une architecture en construction permanente, dont l’extension continue de ce qu’il convient d’appeler le « bloc de constitutionnalité » constitue une illustration particulièrement éclairante [95]. C’est dire qu’à la facilité théorique risquent de succéder de redoutables difficultés pratiques qu’en fin de compte, il appartiendra au juge constitutionnel, et à lui seul, de lever, au gré des espèces dont il sera saisi.
Cette définition permet de mesurer la portée exacte de l’obstacle juridique opposé à la privatisation des services publics constitutionnels. La théorie développée par le Conseil constitutionnel n’a pas, comme on pourrait le croire au premier abord, pour effet d’exempter les services publics constitutionnels de toute procédure éventuelle de privatisation. Elle implique simplement que leur éventuel transfert au secteur privé doit être précédé d’une révision constitutionnelle autorisant cette opération [96]. En somme, les conséquences attachées à la qualification ici envisagée résident moins dans le caractère « imprivatisable » des entreprises exploitant des activités de ce type que dans l’obstacle procédural que représente une révision préalable de la Constitution. Ceci témoigne, une fois encore, de ce qu’il n’existe pas, à proprement parler, d’entreprises susceptibles d’échapper, par elles-mêmes, à toute privatisation ; il n’y a que des normes juridiques empêchant la réalisation d’une telle opération … mais uniquement pendant le temps où elles sont en vigueur.
Toutefois – et ce sera là la dernière question à examiner –, le Constituant dérivé dispose-t-il, pour ce faire, de toute latitude ? Ou, au contraire, des limites lui sont-elles, à lui aussi, assignées ?
3.2.2 Existe-t-il un service public supraconstitutionnel ?
À la faveur de la réception, dans l’ordre juridique français, d’instruments internationaux mettant en cause, selon certains hommes politiques, la souveraineté nationale [97], certaines révisions constitutionnelles rendues nécessaires par l’article 54 de la Constitution [98] ont pu être critiquées, au motif qu’elles porteraient atteinte aux éléments essentiels de la conception française de l’État républicain. Selon cette approche, la latitude laissée au Constituant dérivé pour réviser la Constitution ne serait donc pas totale ; il ne pourrait, en effet, remettre en cause les fondements jugés essentiels à l’idée républicaine de l’État souverain.
On se rappelle ainsi qu’en vue de permettre la ratification du traité sur l’Union européenne, le Constituant avait été conduit à insérer des dispositions spécifiques [99] destinées à effacer l’incompatibilité, constatée par le Conseil [100], entre le texte constitutionnel, d’une part, et, d’autre part, les règles du traité relatives respectivement à l’union économique et monétaire, au franchissement des frontières extérieures des États membres de la Communauté européenne et au droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales des citoyens de l’Union résidant en France. Les tenants de la supraconstitutionnalité [101] faisaient valoir que les attributions de la puissance publique en cause (en l’occurrence, battre monnaie, arrêter la politique d’immigration et octroyer le droit de vote et d’éligibilité, considéré comme consubstantiel à la qualité de citoyen) étaient trop intimement liées à la notion même d’État pour que le Constituant dérivé puisse être autorisé à transférer tout ou partie de ces attributions à une autorité supranationale. Dans le prolongement d’une telle approche, ne pourrait-il être plaidé que certaines fonctions, jugées essentielles au fonctionnement de l’État, ne puissent davantage être transmises au secteur privé par le biais d’un transfert de l’entité exploitante – le Constituant dérivé étant même impuissant à autoriser cette opération – ? On n’en a pas moins souligné la contradiction qu’il y aurait à assigner à la norme constitutionnelle, dont la spécificité tient à ce qu’elle se situe au sommet de la pyramide normative de l’ordre juridique au sein duquel elle se meut, des limites tenant à une norme qui, à l’intérieur de ce même ordre juridique, lui serait supérieure [102]. Sauf à tomber dans un jusnaturalisme qui ne veut pas dire son nom [103], la théorie de la supraconstitutionnalité, ainsi conçue, devrait donc être rejetée et il faudrait admettre que le Constituant dérivé a, en droit positif, le pouvoir de modifier toute la Constitution – aucune limite ne pouvant lui être imposée dans ce cadre – [104].
« Gardons-nous, prévenait le regretté doyen Vedel il y a quelques années déjà [105], que la créature – la Constitution – n’échappe à son créateur – le pouvoir constituant – et que l’exaltation de l’une ne s’accompagne de la mise en cage de l’autre.» Appliquée à la théorie des services publics constitutionnels, cette mise en garde a pour conséquence qu’il peut appartenir, sans limites, au Constituant d’ériger telles de ces activités ainsi qualifiées en entreprises publiques et d’en autoriser, le cas échéant, le transfert, total ou partiel, au secteur privé.
 
4 Conclusion
 
 
En conclusion, peut-on affirmer qu’il existe des limites juridiques à la privatisation des entreprises publiques ? La réponse est affirmative, mais elle doit immédiatement être nuancée : les obstacles éventuellement imposés par les ordres juridiques sont exclusivement procéduraux, en ce sens qu’avant de privatiser certaines catégories d’entreprises publiques, l’adoption d’un dispositif normatif adéquat (réglementaire, législatif ou constitutionnel) peut s’avérer une étape préalable indispensable. Toute-fois, les auteurs de ce dispositif (exécutifs, législateurs ou Constituants, selon le cas) ne sont eux-mêmes tenus par aucune limite découlant du système juridique à proprement parler, dès lors qu’aucune norme ne les surplombe pour circonscrire leur marge de manœuvre.
Et pour cause, puisque c’est une instance extérieure au droit qui permet en fin de compte de poursuivre ou, au contraire, d’arrêter un processus de privatisation, et cette instance, c’est la volonté politique. De cette volonté politique, le droit n’est qu’un instrument, par le truchement duquel le caractère économique des activités publiques et leur assujettissement à une logique marchande peut être décrété de manière discrétionnaire. Dans le cheminement d’un mouvement de privatisations, c’est la dimension politique qui constitue le moteur déterminant ; le droit est tout au plus un moyen d’atteindre les fins désignées de la sorte et la soumission d’une activité publique à une approche économique n’est plus alors que le résultat de cette utilisation instrumentale du droit.
Banalité que cette hiérarchie entre politique, droit et économie ? Peut-être pas tout à fait, si l’on veut bien se rappeler que, de plus en plus, certains juristes croient pouvoir enserrer, voire contrôler, la volonté politique, en arguant de la circonstance que celle-ci serait limitée par des principes supérieurs dont le caractère contraignant en circonscrirait la marge de manœuvre. En l’espèce, ce serait la conception d’un noyau intangible d’activités publiques qui s’opposerait, en dernière instance, au tout-privatisable. Dans cette perspective, le parlement, fût-il proclamé souverain, ne pourrait accorder droit de cité à certaines opérations de privatisation : la théorie de la supraconstitutionnalité participe dans ce cadre de cette volonté de contrôler l’activité de production normative dont sont investies, dans tout ordre étatique, les instances politiques. Selon nous, cette sacralisation du droit existant, sous les traits d’un ensemble d’entreprises imprivatisables en l’espèce, masque la dimension fondamentalement contingente et instrumentale du droit. Cette approche rejoint les préoccupations d’un Lucien François dans le domaine de la théorie du droit, pour qui « il est (…), dans l’esprit de quantité de juristes, un rêve récurrent : c’est celui de former une théorie permettant de fonder jusqu’en dernière instance la critique du droit sur le droit lui-même [106] ». Il nous paraissait opportun de dissiper cette chimère, y compris en matière de privatisations.
 
NOTES
 
[*] Collaborateur scientifique du Fonds National de la Recherche Scientifique (F.N.R.S.), Chargé de cours adjoint à l’Université de Liège.
[1] Sur cette définition, v. notre ouvrage Les privatisations d’entreprises publiques dans une économie sociale de marché : aspects juridiques, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 337-339.
[2] Article 86, § 1er, du traité instituant la Communauté européenne (ci-après, traité CE).
[3] Article 86, § 2, du traité CE.
[4] « Le présent traité ne présume en rien le régime de la propriété dans les États membres. »
[5] On pense en particulier à certains traits de la politique de la Commission en matière d’aides d’État et à leur entérinement, au moins partiel, par la jurisprudence de la Cour et du Tribunal de première instance de l’Union européenne.
[6] V., entre autres, à ce sujet : GÉRARD, M., « Sur la privatisation, que dit l’économique ? », Reflets et perspectives de la vie économique, 1987, pp. 307 et s.; JENKINSON, T. et MAYER, C., « The Privatisation Process in France and the U.K.», European Economic Review, 1988, pp. 482 et s.
[7] En abrégé, SPIC. On reprend ici une terminologie essentiellement française ; mais l’on entend viser par là les réalités auxquelles cette notion renvoie, réalités que, fût-ce sous une dénomination différente (par exemple, public utility en droit anglais), l’on retrouve dans d’autres systèmes juridiques.
[8] Par exemple, en cas de successions vacantes qui tombent dans le patrimoine de l’État.
[9] Il s’agissait d’une loi d’habilitation autorisant le gouvernement à prendre des ordonnances sur base de l’article 38 de la Constitution, en vue de réglementer notamment la matière des transferts d’entreprises du secteur public au secteur privé, en principe du domaine de la loi. Toutefois, devant le refus du Président de la République de l’époque de signer lesdites ordonnances, le Parlement a été contraint d’adopter ultérieurement le texte qui deviendra la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations.
[10] Tel était le cas des enti di gestione (pour rappel, les enti di gestione étaient des organismes gestionnaires d’un portefeuille de participations, soit dans un secteur économique déterminé, soit dans une perspective polysectorielle), par la suite transformés en sociétés par actions et, pour deux des plus importants d’entre eux (EFIM, IRI), désormais liquidés. Le troisième ente di gestione, essentiellement actif dans le domaine des hydrocarbures et de la chimie, continue de fonctionner sous les traits d’une société par actions, dont une partie du capital a été cédée en bourse (cas de l’ENI).
[11] Cas de l’ancien National Enterprise Board, institué par l’Industry Act de 1975.
[12] V., par ex., en droit italien : VESPERINI, G., « Les privatisations du secteur industriel public », Revue française d’administration publique, 1993, pp. 393 et s.
[13] Ainsi en va-t-il de l’article 34 de la Constitution française de 1958, qui réserve au domaine de la loi la réglementation des transferts de propriété d’entreprises du secteur public au secteur privé.
[14] Plusieurs circonstances peuvent expliquer qu’une loi spécifique ait été nécessaire pour permettre l’entrée d’une entreprise dans le secteur public : le choix d’une structure juridique irréductible aux cadres forgés par le droit privé commun et, en particulier, à l’institution de la société commerciale (on pense en particulier aux lois institutives d’établissements publics industriels et commerciaux en France, d’enti pubblici economici en Italie ou de Public Corporations au Royaume-Uni) ; la nécessité d’un régime juridique partiellement dérogatoire ; l’atteinte au principe fondamental du droit de propriété (que l’on songe ici aux lois procédant à des opérations de nationalisation) ; …
[15] V., par ex., l’art. 4, al. 2, de la loi du 10 février 1953, n°136 ; relative à l’Ente Nazionale Idrocarburi (en abrégé, ENI) ; l’art. 6, al. 2, de la loi du 21 juin 1960, n°649, relative à l’Ente autonomo di gestione per le aziende termali (en abrégé, E.A.G.A.T.) ; l’art. 4, al. 3, de la loi du 2 décembre 1961, n°1330, relative à l’Ente partecipazioni e finanziamento industria maniffaturiera (en abrégé, E.F.I.M.).
[16] Cass. it., 25 mars 1986, Foro italiano, 1986, I, col. 904 et s. et la note de BARONE, C.M., « Affare SME e giurisdizione ordinaria » (en l’espèce, l’IRI était, en vertu de sa loi institutive, libre de prendre ou de céder des participations sans la moindre autorisation ministérielle).
[17] V., par ex., à ce sujet : GÉRADIN, D., « L’ouverture à la concurrence des entreprises de réseau. Analyse des principaux enjeux du processus de libéralisation », Cahiers de droit européen, 1999, pp. 13 et s.
[18] Telecommunications Act de 1984, The Public General Acts and General Synod Measures (ci-après, PGA), pp. 61 et s. À ce sujet, v., par exemple, BOMPAIRE, F., « La privatisation de British Telecom », Banque, décembre 1986, pp. 1088 et s. ; JACZYNSKA, M., « British Telecom, un exemple de privatisation », Reflets et perspectives de la vie économique, 1987, pp. 331 et s.
[19] Airports Act, PGA, pp. 353 et s.
[20] Gas Act de 1986, PGA, pp. 911 et s. (à ce sujet, v., par exemple, SALAÜN, F., « Privatisation et réglementation : le cas de British Gas », Économies et sociétés, 1990/1, pp. 53 et s.) ; Electricity Act de 1989, PGA, pp. 1445 et s. (à ce sujet, v., par exemple, SAS, B., « Regulation and the Privatised Electricity Supply Industry », Modern Law Review, 1990, pp. 485 et s.).
[21] Water Act de 1989, PGA, pp. 215 et s. À ce sujet, v., par exemple : MACRORY, R., « The Privatisation and Regulation of the Water Industry », Modern Law Review, 1990, pp. 78 et s.
[22] Railways Act de 1993, PGA, pp. 2577 et s. On sait toutefois combien le mouvement de privatisation et de libéralisation dans