Dans un contexte de libéralisation du commerce et de privatisation, la Tunisie a été confrontée à des pratiques anticoncurrentielles, découlant des fusionsacquisitions, réalisées par de très grandes entreprises ; elles concernaient principalement les secteurs bancaire et financier, ainsi que celui du tourisme.

Face à ce phénomène de globalisation et de concentration des entreprises qui suscite inquiétude et interrogation chez certains agents économiques [2], notamment les petites et moyennes entreprises, le législateur tunisien ne pouvait que constater l’importance du contrôle qui doit permettre, par une régulation fine prenant en considération les caractéristiques structurelles du marché tunisien, d’en préserver a priori le fonctionnement régulier.

L’idée du contrôle des concentrations économiques n’est pas totalement inédite en Tunisie [3]. Son apparition, organisée et structurée dans un texte général et intégral, remonte au premier projet d’une loi sur la concurrence en 1985 qui comportait un titre spécial sur le contrôle des concentrations. Ce titre fut finalement abandonné au motif que, d’une part, l’économie tunisienne n’avait pas atteint, à cette époque, un niveau de développement exigeant ce type de contrôle et que, d’autre part, cet aspect ferait l’objet d’une réglementation spéciale, une fois l’ensemble des réformes économiques arrivées à terme.

Néanmoins, devant le développement des opérations de restructuration et d’intégration structurelle des entreprises, les concentrations économiques se multiplient de plus en plus afin de répondre à un contexte de mondialisation caractérisé par une rude compétition. Le législateur va ainsi reprendre son projet du contrôle des concentrations en complétant la loi de 1991 relative à la concurrence et aux prix par la loi n°95-42 du 24 avril 1995. Le mécanisme mis en place n’a pas pour objectif d’interdire des concentrations d’entreprises, lesquelles sont le plus souvent utiles pour permettre une restructuration des secteurs industriels et commerciaux, ainsi que pour favoriser des accroissements de productivité et une amélioration de la compétitivité internationale. Il cherche seulement à éviter les effets nocifs que certains regroupements sont susceptibles d’avoir sur la libre concurrence sur les marchés.

Les articles 7, 7bis et 8 de la loi sur la concurrence n’ont donc essentiellement qu’une finalité préventive destinée à éviter l’apparition de structures dont les inconvénients pour la concurrence dépassent les avantages offerts sur le plan économique.

L’influence des principes adoptés par le législateur français dans les articles 38 à 44 [4] de l’Ordonnance française n°86 – 1243 du 1^er décembre 1986 [5] est manifeste sur ces articles, autant au niveau des conditions d’exercice du contrôle, que concernant les procédures suivies, malgré certaines divergences entre les choix des deux législateurs. Cette affiliation est d’autant plus intéressante car non seulement elle reflète l’intérêt que le modèle français du contrôle des concentrations peut avoir pour d’autres pays, mais aussi car elle a des limites très révélatrices. En effet, le droit tunisien n’a pas suivi le développement ultérieur du droit français et n’a pas, à ce jour, connu une réforme aussi profonde que celle apportée aux articles 38 à 44 de l’Ordonnance française de 1986 par la loi n°2001/420 du 15 mai 2000 sur les nouvelles régulations économiques (loi NRE) [6]. Nous reviendrons sur ces limites lors de notre conclusion, mais, pour la présentation comparative du droit tunisien, nous nous tiendrons largement au droit français précédent, la vraie source d’inspiration du législateur tunisien, tout en signalant, si besoin est, les différences entre l’ancien et le nouveau droit français du contrôle des concentrations.

En ce qui concerne plus particulièrement le contrôle d’une opération de concentration en Tunisie, il s’exerce dans des conditions et selon des critères qui sont presque identiques à ceux adoptés par l’Ordonnance française de 1986, tant au niveau du champ d’application de la contrôlabilité qu’au niveau des critères de détermination des opérations de concentration contrôlables.

Cependant, il convient de souligner que si le législateur français a adopté, dans l’Ordonnance de 1986, une approche alternative, entre l’élément de concentration d’actifs ou l’élément de concentration des pouvoirs, pour définir la concentration, le législateur tunisien a choisi de s’aligner sur le modèle communautaire qui cumule ces deux éléments. Ainsi, pour qu’une opération de concentration soit contrôlable, elle doit résulter d’un acte de transfert de propriété ou de jouissance, ayant pour effet d’exercer une influence déterminante.

Néanmoins, la loi française n°2001-420 du 15 mai 2001, NRE, a modifié considérablement le titre III du livre IV du Code de commerce consacré au contrôle des concentrations. Le nouvel article L. 430-1 est aligné sur l’article 3 du règlement communautaire 4064/89 du 20 décembre 1989. La concentration est désormais définie soit par son mode de réalisation, fusion entre entreprises antérieurement indépendantes, soit par son résultat, l’acquisition du contrôle, lequel est défini, comme la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité de l’entreprise [10].

Le Conseil tunisien de la concurrence a appliqué à la lettre l’article 7. Il a qualifié, à titre d’exemple, l’achat par la société Total et la société Mobil de 25 % des actions de la société Esso d’opération de concentration économique. Il a justifié son choix par une démonstration dans laquelle il a révélé que cette opération d’achat des actions représentait un acte qui emporte un transfert de droits et qui permet aux deux premières sociétés d’exercer leur influence sur la troisième [11].

L’influence déterminante a été analysée par le Conseil comme une action opérée lorsqu’une entreprise exerce directement ou indirectement une influence sur une autre entreprise. Il s’agit d’influencer ses décisions, sa stratégie, ses actions en exerçant sur elle un certain contrôle lui faisant perdre son autonomie d’action, mais pas son indépendance juridique. Cette notion d’influence déterminante n’est pas définie clairement par le législateur tunisien, ce qui peut poser quelques problèmes d’interprétation : dans quel domaine l’influence déterminante se manifeste-t-elle ? Dans la gestion, la stratégie du marché de l’entreprise ou la prise de décision… ? Et à partir de quel moment l’influence devient-elle déterminante ? Les autorités chargées du contrôle doivent rechercher la réalité économique au-delà des formes juridiques adoptées par les entreprises qui participent à la concentration. Le contrôle de cette dernière se base en effet sur le principe de la neutralité des formes. Le caractère déterminant de l’influence est établi, non pas par rapport à un critère juridique strict, mais par rapport à une approche plus large, à la fois économique, juridique et technique. C’est sur le critère de prise de contrôle qu’est basé tout acte de concentration. La prise de contrôle est une notion juridique qui désigne de manière générique les opérations de concentration. Elle suppose une qualification de faits en vertu d’un critère permettant de savoir s’il y a ou non contrôle. Il s’agit d’un lien entre des entités économiques qui confère à son détenteur un certain pouvoir sur l’entité contrôlée. L’article 7 de la loi sur la concurrence ne mentionne pas expressément la prise de contrôle, en choisissant une notion qui semble être plus large, l’influence déterminante. La prise de contrôle pourrait prendre plusieurs formes : horizontale, verticale ou même hétérogène. Dans certains cas, les concentrations sont à la fois horizontales et verticales.

D’après les derniers rapports du Conseil de la concurrence, on remarque que les fusions horizontales d’entreprises, qui sont acceptées par le Conseil de la concurrence si des effets économiques positifs en résultent, se multiplient rapidement. Ces concentrations diminuent mécaniquement le nombre d’opérateurs actifs sur chaque marché. Les marchés oligopolistiques peuvent favoriser la conclusion d’ententes, mais ils peuvent aussi déboucher sur des pratiques de prix élevés, sans que les opérateurs aient besoin de s’entendre, chacun anticipant rationnellement les réactions des autres. Le Conseil de la concurrence se trouve alors face à une double difficulté : distinguer les pratiques sanctionnables de celles qui ne le sont pas ; trouver éventuellement les moyens de lutter contre ces comportements non coopératifs, ce qui, dans l’état actuel du droit, ne peut que prendre la forme d’une vigilance accrue dans l’exercice du contrôle des concentrations. La concentration de la grande distribution pose, elle aussi, ce type de problèmes, y compris au niveau local. L’ouverture en avril dernier (an 2000) du premier hypermarché en Tunisie (Carrefour) est en train de modifier l’état des choses.

Au-delà des effets directs de nature horizontale ou verticale, une concentration peut produire des effets susceptibles de créer ou de renforcer une position dominante comme l’effet de gamme (portfolio effect) ou encore la faculté de lier la vente de produits complémentaires (bundling). D’ailleurs, l’article 7 de la loi sur la concurrence mentionne expressément dans son alinéa 2 que certaines opérations peuvent être de nature à créer une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de ce marché. Ces effets indirects ont pendant longtemps été traités par la Commission européenne de manière accessoire par rapport aux effets dits directs que constituent les chevauchements horizontaux et verticaux [14], et n’étaient le plus souvent évoqués qu’à titre supplétif pour confirmer ou exclure un risque de position dominante.

Le critère de prise de contrôle peut cependant soulever certains points d’interrogation en droit tunisien, notamment en ce qui concerne l’intensité du contrôle et l’usage du contrôle acquis. Certaines opérations pourraient échapper au champ d’application de l’article 7, si on l’interprète strictement. C’est le cas des filiales communes qui connaissent un développement remarquable en Tunisie. La création de filiales communes est une forme de coopération structurelle entre entreprises qui gardent toutefois leur autonomie. Cette opération pose un problème de qualification et de savoir s’il s’agit d’une concentration ou d’une entente. Cette interrogation peut constituer un facteur d’insécurité juridique pour les entreprises concernées. Le problème ne se limite pas au droit tunisien, mais il concerne tous les droits de la c o n c u rre n c e q u i c o n n a isse n t u n d o u b le c o n trô le, su r le s p ra tiq u e s anticoncurrentielles d’une part, sur les concentrations de l’autre [16].

Le Conseil tunisien de la concurrence ne s’est pas encore prononcé sur des avis relatifs à des filiales communes considérées comme des concentrations. En revanche, la Commission, la structure qui a précédé le Conseil, a eu affaire à des opérations concernant des filiales communes dans sa décision Poulina 2/94 [17], mais c’était avant la modification de la loi sur la concurrence en 1995 qui a introduit le contrôle des concentrations.

Depuis cette modification, le Conseil de la concurrence n’a pas été souvent consulté par le ministre chargé du commerce pour des concentrations économiques. Dans les rares avis qu’il a adoptés, le Conseil a essayé d’observer largement la notion de l’influence déterminante prévue par l’article 7 pour qualifier les opérations examinées de concentrations. Le droit tunisien, comme d’ailleurs le droit français, manque, dans la loi sur la concurrence, d’illustrations pratiques des opérations de concentrations. C’est une tâche qui a été laissée au Conseil. Ce dernier a décrit, à titre d’exemple dans son avis relatif à un projet de concentration entre la Société tunisienne des explosifs et des munitions et la société Nitragel, l’opération comme « un transfert de propriété d’une entreprise à une autre, au sens de l’article 7 de la loi sur la concurrence qui n’aura pas d’influence sur la situation du marché et sur l’approvisionnement des clients [18] ». Le rachat d’une entreprise par une autre suppose habituellement que la seconde achète la totalité des actions de la première ou un pourcentage suffisant pour pouvoir exercer le contrôle et il peut avoir lieu sans le consentement de l’entreprise absorbée. Le Conseil a qualifié de concentration l’opération par laquelle la société Promogaz cède ses actifs à la société Botagaz qui prend en charge ses dettes et augmente son capital en créant de nouvelles parts accordées aux actionnaires de la société dissoute [19]. Il a considéré que l’acte présente un transfert total des droits et des obligations. La même démarche a été suivie dans l’avis relatif à une fusion entre la société F3T et la société PAF, où la première cède ses biens à la deuxième qui prend en charge ses dettes, augmente son capital et crée des nouvelles actions [20].

En tous cas, la liste des actes établie par l’article 7 de la loi sur la concurrence n’est pas limitative, car la définition juridique des opérations ne pourrait pas appréhender d’une manière exhaustive les possibilités multiples pour effectuer les rapprochements, notamment avec l’évolution rapide de la vie économique et l’apparition de nouvelles formes de transactions et d’entreprises.

L’entreprise est examinée ici, comme elle l’a été dans le droit des pratiques anticoncurrentielles.

Elle est entendue, comme dans toutes les dispositions du droit de la concurrence, en tant qu’entité exerçant une activité économique (élément matériel) et dotée d’une organisation autonome (élément structurel). L’existence de l’entreprise est indépendante de la forme juridique adoptée, de la personnalité morale, du caractère lucratif ou non de l’activité exercée et du mode de financement.

La Commission de la concurrence a affirmé, dans l’affaire Apple. IMSI contre I.BLIS-SISR-Société du Progrès Informatique, que l’entreprise est reconnue par ses activités et non par sa forme juridique. Il suffit qu’elle soit un agent économique qui exerce une activité économique sans tenir compte qu’elle est une personne physique ou morale [22].

L’orientation de la Commission de la concurrence en Tunisie s’allie à celle de la Cour de justice des Commautés européennes qui considère que la reconnaissance à une filiale d’une personnalité juridique distincte ne suffit pas pour écarter la possibilité de voir son comportement imputé à la société mère. Tel peut être notamment le cas lorsque la filiale ne détermine pas, de façon autonome, son comportement sur le marché, mais applique, pour l’essentiel, les instructions qui lui sont imparties par la société mère [23].

Le législateur tunisien évoque les notions d’entreprise et de groupe d’entreprises sans les définir, ni les distinguer. La Commission de la concurrence a même jugé dans l’affaire Poulina qu’« il n’y avait pas de différence entre une entreprise ou un groupe d’entreprises sur le plan de la qualification juridique » ; elle a considéré qu’il n’était pas nécessaire pour la considération d’un groupe en tant qu’entreprise qu’il existe une personnalité juridique propre, mais qu’il suffisait d’avoir des relations financières, commerciales ou structurelles entre des entreprises qui peuvent garder leur indépendance juridique [24]. Ces relations existent dans cette affaire entre un groupe d’entreprises grâce à l’unité des sources de financement, l’unité des organes de gestion et de contrôle, l’unité de la stratégie de vente et l’unité du siège social. La position de la Commission de la concurrence a été confirmée par le législateur lorsqu’il a introduit le contrôle des concentrations en 1995.

Le législateur tunisien suit son homologue français dans sa détermination du champ d’application du contrôle. L’alinéa 3 de l’article 7 prévoit que ses dispositions s’appliquent à toutes les entreprises concernées par l’opération de concentration, qu’elles en soient parties à l’acte ou objet, ainsi qu’aux entreprises qui leur sont économiquement liées.

Le champ des « entreprises économiquement liées » s’apprécie au cas par cas, car la volonté du législateur a été de refléter la réalité économique, sans s’arrêter à des formes juridiques.

Le législateur tunisien s’est inspiré de l’Ordonnance française dans cette distinction ainsi que du droit allemand qui distingue les entreprises participantes, les entreprises liées et les parts d’actifs substantielles.

Le champ d’application du contrôle des concentrations est donc très large. Il peut concerner un nombre illimité d’opérations. C’est ainsi que le législateur est intervenu dans le dispositif relatif au contrôle des concentrations pour limiter les possibilités du contrôle, en fixant certains critères.

Cette double condition de seuil s’explique par le souci d’éviter le contrôle d’opérations mineures (rachat par exemple d’une boulangerie par un important hypermarché).

Ainsi, ne seront pris en considération pour un marché donné que les produits ou services que le consommateur considère comme substituables en raison de leurs caractéristiques, de leurs prix et de l’usage auquel ils sont destinés.

En droit tunisien, comme en droit français, les marchés affectés sont donc ceux où opèrent les entreprises parties à la concentration. Il s’agit toujours des parts de marché en Tunisie pour l’article 7 de la loi tunisienne sur la concurrence et des parts de marché en France pour l’article 38 de l’Ordonnance française (article L.430-1 du nouveau Code de commerce).

L’article 7 alinéa 3 exige que les entreprises concernées aient réalisé ensemble sur le marché intérieur de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle de celui-ci, plus de 30 % des ventes, achats ou autres transactions. Les entreprises liées dont il y a lieu de tenir compte doivent être concernées par l’opération en cause (activités de production ou de distribution de produits similaires ou substituables). Le législateur a voulu exclure les opérations minimes de son champ du contrôle. Le Conseil tunisien de la concurrence a considéré à titre d’exemple que la fusion de deux unités hôtelières Sadrabal Port Kantaoui et Sadrabal Jerba avec Sadrabal Thalassa ne peut pas être contrôlée en tant qu’opération de concentration économique puisque la part de marché des deux hôtels est de 3,32 % et n’atteint pas ainsi les 30 % exigés par l’article 7 alinéa 3 de la loi de la concurrence [26].

Mis à part quelques entreprises employant plus de 500 personnes qui peuvent être considérées comme des grandes entreprises, relevant pour la plupart des secteurs public et financier, la majorité des entreprises tunisiennes sont des unités privées très petites dont les chiffres d’affaires ne répondent pas aux conditions de contrôlabilité des concentrations économiques. En effet, la part des entreprises comptant moins de six employés est demeurée constante à environ 82 % depuis 1987. En 1996, seules quelque 1400 entreprises sur un total d’environ 87 000 comptaient plus de 100 employés [27]. La taille restreinte des entreprises s’explique par deux facteurs principaux : d’une part, les entrepreneurs tunisiens ont été jusqu’à présent réticents à ouvrir la propriété de l’entreprise hors du cercle familial. Leurs choix d’investissement se limitent souvent à des petits projets sans prendre des risques majeurs. D’autre part, la politique protectionniste menée par la Tunisie pendant plus de trois décennies qui a mis des barrières importantes à l’entrée des importations a privilégié ces petits projets qui ne répondent pas à la condition du seuil exigée par l’article 7 de la loi de la concurrence.

À travers les différents avis consultatifs du Conseil tunisien de la concurrence, certaines difficultés dans la détermination des parts de marché peuvent être constatées. Les seuils en part de marché ont en effet l’inconvénient de nécessiter une délimitation préalable du marché pertinent, opération qui peut s’avérer excessivement lourde et qui allonge considérablement la phase préalable au contrôle [28]. Pour simplifier l’appréciation des critères du contrôle et accélérer sa réalisation, l’abandon des seuils en part de marché au profit de seuils en chiffre d’affaires ne s’impose t-il en droit du contrôle des concentrations ? L’idée trouvera t-elle un écho auprès du législateur tunisien, surtout après la réforme du droit français du contrôle des concentrations qui a renoncé aux seuils en part de marché au profit du seul seuil en chiffre d’affaires ?

Il convient de signaler qu’en vue d’inciter les entreprises tunisiennes à l’exportation, le chiffre d’affaires à l’exportation est exclu du calcul de la part de marché. Ainsi, seul le marché intérieur est pris en considération.

L’influence du droit français est évidente sur la délimitation du champ d’application des opérations de concentrations, en dépit de certains points de divergence entre les choix des deux législateurs tunisien et français. D’abord, le droit tunisien et la jurisprudence du Conseil de la concurrence ne fournissent pas une réponse claire pour certaines opérations qui concernent des secteurs spécifiques. Les dispositions de l’article 7 sont en effet très générales et ne répondent pas exactement au particularisme de certaines sphères d’activité comme les banques ou les assurances, contrairement au droit français qui réserve des dispositions différentes des dispositions générales pour ces secteurs [32].

Ensuite, le seuil de part des entreprises a été fixé à 30 % par le législateur tunisien et à 25 % par le législateur français. Le chiffre d’affaires global a été limité à 3 millions de dinars par le texte tunisien et à 7 milliards de francs par le texte français. Enfin, les deux seuils fixés par la loi tunisienne sur la concurrence doivent être utilisés cumulativement. L’article 7 alinéa 3 prévoit que ses dispositions s’appliquent sous la double condition tandis que l’Ordonnance française cite les deux conditions alternativement en utilisant le terme ou. Les préparateurs de la loi de 1995, modifiant la loi sur la concurrence de 1991, ont préféré recourir à la formule adoptée par le droit communautaire [33] plutôt qu’adopter celle du droit français.

La loi NRE du 15 mai 2001 a modifié, néanmoins, les seuils pour s’adapter aux dispositions communautaires. En effet, les seuils en parts de marché sont abandonnés et seuls les seuils en chiffres d’affaires subsistent, selon un mécanisme à double détente inspiré du droit communautaire [34]. Le nouvel article L. 430-2 subordonne désormais le contrôle à trois conditions cumulatives. Pour qu’une opération de concentration soit soumise au contrôle des autorités françaises, elle doit d’abord ne pas entrer dans le champ de la compétence exclusive de la Commission des CE, ensuite, le chiffre d’affaires total mondial HT de l’ensemble des entreprises parties à la concentration doit être supérieur à 150 millions d’euros et le chiffre d’affaires total HT français réalisé par deux au moins des entreprises concernées doit dépasser 15 millions d’euros.

Les délais et la procédure sont également profondément remaniés. On peut se demander si le législateur tunisien tiendra compte de cette évolution, notamment lorsqu’on constate que son système procédural relatif au contrôle des concentrations s’inspire fortement du système français établi par l’Ordonnance française de 1986.

L’imprégnation est manifeste lors de l’acte de notification (3.1) et de l’appréciation de la concentration (3.2).

Le dispositif mis en place par le législateur tunisien consiste en une juxtaposition de deux modes de déclenchement du contrôle : l’un est direct, sur l’initiative des entreprises, l’autre est indirect, sur l’initiative du Conseil de la concurrence.

La notification doit être accompagnée d’un dossier comprenant un certain nombre de pièces qui sont décrites à l’alinéa 5 de l’article 8 de la loi sur la concurrence (copie de l’acte ou de projet de l’acte, liste des dirigeants et actionnaires, comptes annuels, parts de marché, liste des filiales, rapports des commissaires aux comptes, rapport sur l’économie du projet de concentration). Cet alinéa a été reproduit de l’article 28 du décret français, fixant les conditions d’application de l’Ordonnance du 1^er décembre 1986.

L’intérêt pour les entreprises de déclencher elles-mêmes la procédure de contrôle réside dans la garantie des délais : en cas de notification, le silence du ministre chargé du commerce pendant trois mois vaut décision tacite d’acceptation et en cas de saisine du Conseil de la concurrence pour avis, le délai est porté à six mois. En France, le délai était de deux mois dans l’Ordonnance de 1986, et pouvait aller jusqu’à six mois si, dans ce délai, le ministre saisissait le Conseil de la Concurrence pour avis. Le nouvel article L. 430-3 du Code de commerce prévoit que la notification doit intervenir lorsque les parties concernées sont engagées de façon irrévocable. Le caractère irrévocable de l’engagement peut poser un certain nombre de problèmes d’ordre pratique, vu son imprécision.

L’obligation de notification a en droit tunisien un corollaire logique qui est l’obligation de suspension. La notification a par conséquent des effets suspensifs de la mise en œuvre du projet ou de l’opération de concentration. Ainsi, les entreprises ne doivent pas entamer la réalisation du projet de concentration en cours d’examen et ne doivent pas mettre en œuvre la concentration, si elle a été déjà réalisée. L’alinéa 3 de l’article 8 prévoit que « les entreprises concernées par le projet ou l’opération de concentration ne peuvent prendre aucune mesure rendant la concentration irréversible ou modifiant de façon durable la situation du marché ». En droit français, une obligation de suspension a été introduite à l’article L. 430-4. L’opération est suspendue aussi longtemps que le ministre n’a pas pris position. Le législateur tunisien précise toutefois que la période de suspension ne peut pas dépasser trois mois, sinon la saisine vaut acceptation tacite du projet de concentration ou de la concentration ainsi que des engagements qui y sont joints. Pour donner plus de précisions, l’alinéa 3 de l’article 9(bis) prévoit que « les délais prévus à l’article 8 commencent à courir à compter du jour de la délivrance de l’accusé de réception, sous réserve que le dossier soumis à l’appréciation du ministre chargé du commerce comporte tous les éléments énumérés ci-dessus ».

Le législateur tunisien a prévu en outre, dans l’alinéa 2 de l’article 8 de la loi sur la concurrence, que « la notification peut être assortie d’engagements, destinés à atténuer les effets de la concentration sur la concurrence ». Ces engagements pouvant faciliter l’appréciation de l’opération en termes de bilan économique et contrebalancer les inconvénients liés aux restrictions de concurrence découlant de la concentration. Ils peuvent consister en des cessions d’actifs ou en un retrait d’un marché particulier ou, d’une façon générale, en toute mesure susceptible de rétablir la concurrence sur le marché. Ces engagements représentent une pure reproduction de l’article 40 de l’Ordonnance française de 1986 (art. L. 430-3 du Code de commerce). Cela se confirme au niveau des effets de la décision tacite d’acceptation qui sont les mêmes en droit tunisien qu’en droit français ; elle vaut pour l’opération elle-même comme pour les engagements éventuellement proposés par les entreprises en cause. Alors que les prescriptions de la loi sur la concurrence ne prévoient pas d’atténuations pour les concentrations anticoncurrentielles, les engagements sont le moyen de relativiser ces prescriptions. Le Conseil tunisien de la concurrence utilise souvent les engagements pour introduire des dérogations à certaines opérations de concentrations anticoncurrentielles. Il l’a fait, à titre d’exemple, lors de son contrôle d’une opération de concentration dans le domaine des huiles des moteurs et des appareils industriels [38]. Il a approuvé l’opération de concentration entre Esso et Shell, à condition d’annuler les articles 4 et 8 du projet de l’acte de concentration. Il s’agit, d’une part, d’une clause dans l’accord de concentration qui stipule que la nouvelle société concentrée doit avoir l’accord de 3/4 des membres du Conseil d’administration pour pouvoir conclure des contrats avec des clients non-actionnaires, et d’autre part, d’une clause qui stipule que seuls les actionnaires peuvent bénéficier d’un tarif unique. Ce sont des clauses jugées discriminatoires par le Conseil de la concurrence, et qui peuvent porter atteinte à la concurrence au sein du marché.

Même si le Conseil de la concurrence accepte des modifications à caractère comportemental, il maintient une position inspirée par une vision structuraliste de la concurrence. Le Conseil exige des modifications quant aux liens qui existent entre entreprises pour garantir un niveau suffisant d’autonomie aux firmes qui opèrent sur le marché concerné. Mais il se préoccupe aussi d’amender le pouvoir de marché des firmes auteurs de l’opération. Le Conseil a exigé, à titre d’exemple dans son avis consultatif relatif au projet de concentration entre Esso Standard Tunisie et Mobil Tunisie que la société Axon Mobil s’engage à céder au profit des tiers sa participation dans le capital de la société Goudron de Tunisie.

Le Conseil est allé assez loin dans son souci de limiter le renforcement de la position dominante, jusqu’à se rapprocher d’une politique industrielle et non plus strictement concurrentielle dans ses exigences. Ceci dit, les engagements exigés ont essentiellement pour effet d’affaiblir la position de marché en la rendant plus aisément contestable. Mais, c’est aussi une faveur pour le processus de concentration [39].

Si le législateur tunisien a repris cet article de l’article 43 de l’Ordonnance française de 1986 (art. L. 430-6 du Code de commerce), il n’a pas suivi entièrement le législateur français. Car, contrairement à ce dernier qui donne au Conseil de la concurrence la possibilité de demander au ministre chargé de l’économie de prendre certaines mesures, le législateur tunisien n’accorde au Conseil de la concurrence qu’un pouvoir de proposition au ministre chargé du commerce. Ce dernier possède un pouvoir discrétionnaire de suivre ou de ne pas suivre la proposition du Conseil. Le contrôle exercé par le Conseil de la concurrence va être renforcé, à notre avis, par l’instauration de l’auto-saisine du Conseil dans la nouvelle loi de 1999, modifiant et complétant la loi relative à la concurrence de 1991. L’auto-saisine va permettre au Conseil d’intervenir et de signaler la concentration au ministre, même si l’abus de la position dominante, né de la concentration économique, n’a été pas soulevé par les parties. Si le ministre chargé du commerce suit la proposition du Conseil de la concurrence, les procédures du contrôle se déclenchent par une décision motivée, prise par le ministre conjointement avec le ministre dont relève le secteur concerné. Cette décision peut comporter des injonctions de modifier, de compléter ou de résilier les actes par lesquels s’est réalisée la concentration.

Des questions peuvent se poser sur une éventualité d’intervention du ministre chargé du commerce pour qu’il soumette à contrôle une opération de concentration constatée lors des enquêtes effectuées par les agents de la Direction générale de la concurrence. Le ministre chargé de l’économie en France a pris l’habitude (avant l’adoption de la loi NRE), en l’absence de notification après expiration d’un délai de trois mois, d’agir et de soumettre à contrôle l’opération. Dans cette hypothèse, l’examen de l’affaire n’est plus enfermé dans des délais stricts et les entreprises ne peuvent plus être bénéficiaires de délais tacites.

Le texte tunisien est silencieux et il se satisfait, à notre avis, de la sanction de non-respect de l’obligation de notification et des engagements qui l’accompagnent, par le biais de l’article 42 bis de la loi relative à la concurrence [40].

Mais l’examen ne s’arrête pas là. En effet, l’appréciation de la concentration, en droit tunisien, se fait sur la base d’un bilan économique et technique. Ce bilan s’établit à partir des données fournies par les entreprises dans le rapport sur l’économie du projet de concentration.

Le législateur tunisien a opté ainsi pour le choix du législateur français [42] et non pour celui du législateur communautaire. Le premier signifie expressément dans l’article 41 de l’Ordonnance française de 1986 (L. 430-4 du Code de commerce) qu’il prend en compte, lors de l’appréciation d’une concentration, la contribution suffisante qu’elle apporte au progrès économique et qui compense les atteintes à la concurrence. Tandis que la Commission adopte, en vertu du considérant 14 et l’article 2-3 du règlement communautaire 4064/89 relatif aux opérations de concentration, deux étapes dans son appréciation de la concentration. D’abord, elle examine s’il y a création ou renforcement d’une position dominante, puis, elle décèle le caractère significatif et effectif d’une éventuelle entrave à la concurrence [43].

En d’autres termes, le législateur tunisien a choisi l’approche française qui privilégie une expertise économique aboutissant à l’établissement d’un bilan économique de la concentration, plutôt que l’approche communautaire où l’expertise économique devrait, au contraire, se contenter de procéder à l’étude d’un simple bilan concurrentiel de la concentration concernée.

Le bilan économique s’effectue dans deux cas en droit tunisien de la concurrence ; d’un côté, le ministre chargé du commerce peut, en vertu de l’article 7 (bis) de la loi de la concurrence, lors de la notification préalable, subordonner la réalisation de l’opération de concentration à l’observation de prescriptions de nature à apporter au progrès technique ou économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

D’un autre côté, le Conseil de la concurrence apprécie, en vertu de l’article 9 (bis), dans le cas où il constaterait pendant son examen des cas d’exploitation abusive d’une position dominante qui résultent d’une concentration d’entreprises ou s’il est appelé par le ministre chargé du commerce à donner son avis, si le projet ou la concentration apporte au progrès technique ou économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence.

Il doit prendre en considération, lors de l’appréciation du projet ou de l’opération de concentration économique, la nécessité de la consolidation ou de la préservation de la compétitivité des entreprises nationales face à la concurrence internationale.

Parmi les facteurs du progrès économique, on peut citer l’amélioration de la productivité des entreprises, grâce aux économies de coûts permises par le regroupement, le développement de leurs capacités d’innovation ou de leurs exportations, ou encore la contribution à la lutte contre la pollution de l’environnement. La mention du progrès technique nous paraît sans grande importance, car le progrès économique passe obligatoirement par un progrès des techniques de production, pouvant réaliser des économies d’échelle et une amélioration de la qualité de la production.

Le Conseil tunisien de la concurrence affirme dans sa jurisprudence que l’opération de concentration économique doit permettre la réalisation de certains objectifs, comme la maîtrise du coût de production et/ou l’amélioration de la situation économique générale de l’entreprise mère [44]. Le progrès envisagé de la concentration doit concerner la collectivité dans son ensemble et pas seulement un avantage pour les entreprises participantes.

La concentration devrait permettre également l’amélioration des conditions de travail, la maîtrise des coûts de gestion, fournir des services meilleurs aux clients et procurer toutes les conditions nécessaires pour la réussite économique de l’entreprise concentrée [45].

Le Conseil doit prendre aussi en considération, lors de l’appréciation du projet ou de l’opération de concentration économique, la nécessité de la consolidation ou de la préservation de la compétitivité des entreprises nationales face et au regard de la concurrence internationale et doit indiquer éventuellement les mesures nécessaires permettant d’adapter les restrictions de concurrence aux objectifs poursuivis par l’opération.

Il convient de souligner toutefois que, si le bilan opéré par le Conseil est un bilan économique dressé d’abord en termes concurrentiels qui n’intègre ni des données tenant au progrès social ni des aspects sociaux de la concentration, le ministre chargé du commerce a la possibilité, en vertu de l’article 7 (bis), de subordonner la réalisation de l’opération de concentration à l’observation de prescriptions de nature à apporter au progrès social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Il peut adopter des mesures d’injonction différentes de celles proposées par le Conseil et exiger des engagements comportant, par exemple, des objectifs en termes d’emploi.

En tenant compte de la contribution que la concentration pourrait apporter au progrès social, le ministre français chargé de l’économie ne tient pas compte que de l’emploi, il prend en considération, à titre d’exemple, les effets de l’opération sur l’aménagement du territoire, la décentralisation, le développement des régions défavorisées, l’environnement, la protection du consommateur.

Nous pouvons constater une distinction entre la possibilité laissée au ministre de tenir compte du progrès social et l’interdiction faite au Conseil de s’y référer. Cette distinction est identique à celle qui existe en droit français de la concurrence. L’article 42 de l’Ordonnance française de 1986 (devenu art.L.430.5) [46] permet seulement au ministre chargé de l’économie et au ministre dont relève le secteur économique intéressé de subordonner la réalisation de l’opération à l’observation de prescriptions de nature à apporter au progrès social une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Les autorités politiques jouent ainsi un rôle très important dans le contrôle des opérations de concentration.

Le contrôle est, en effet, opéré essentiellement par le ministre chargé du commerce en Tunisie, soit en pratique par la Direction générale de la concurrence. Le Conseil tunisien de la concurrence ne conserve qu’un rôle consultatif.

Le pouvoir de décision appartient au ministre chargé du commerce en Tunisie et au ministre dont relève le secteur concerné. La décision n’intervient pas nécessairement dans les limites de l’avis. Les pouvoirs politiques ont donc un large marge de manœuvre. Si l’avis du Conseil constitue une formalité préalable indispensable (aucune décision ne peut intervenir sans avis préalable sauf, bien entendu, l’acceptation expresse ou tacite d’une opération), il ne lie les ministres, ni en ce qui concerne l’appréciation de l’opération, ni en ce qui concerne les suites à donner.

En France, ces dispositions rendent indispensable une motivation précise de la décision, et tout particulièrement dans les hypothèses où le ministre s’écarte de l’avis du Conseil pour des motifs autres qu’économiques ou bien souhaite intervenir alors que le Conseil aura estimé inapplicables les dispositions relatives à la concurrence : hypothèses où il estimera que les seuils ne sont pas atteints, que le marché de référence doit s’apprécier strictement, ou s’il juge que l’opération ne porte pas atteinte à l’état de la concurrence dans un secteur [47].

Cependant, si le droit français a beaucoup évolué depuis l’adoption de l’Ordonnance grâce à l’apport de la doctrine et de la jurisprudence, le droit tunisien relatif aux concentrations n’a pas connu de changements majeurs depuis la loi de 1995, vu le nombre très faible des avis consultatifs relatifs aux concentrations économiques et vu que les juristes tunisiens ne s’intéressent pas encore davantage à l’analyse des différents problèmes que pose la loi sur la concurrence.

Certains économistes pensent même que la partie relative au contrôle des concentrations de cette loi n’était pas forcément adaptée aux structures actuelles [48]. Ils estiment que le contrôle des concentrations est inutile dans un petit marché, comme le marché tunisien, car il empêche la restructuration d’entreprises s’efforçant d’obtenir une masse critique qui leur permettra d’être compétitives sur les marchés mondiaux [49]. Sachant que la majorité des entreprises sont des unités privées très petites qui ne répondent pas aux conditions de contrôle des concentrations économiques. Les mesures de libéralisation n’ont pas conduit en effet à un grand mouvement de restructuration et de regroupement des entreprises de production et de distribution. Les PME restent attachées au maintien de la propriété du capital par la famille.

Ce sont sans doute ces différences qui expliquent que, à ce jour, le législateur tunisien n’a pas jugé opportun de faire un pas encore plus important et de réaménager le contrôle des opérations de concentration suivant l’exemple que le législateur français a donné récemment par la loi NRE.

Il convient d’observer toutefois qu’un certain nombre d’alliances avec des partenaires étrangers semble s’accroître tant au niveau de l’industrie qu’au niveau du commerce et des services. À cet égard, la loi sur la concurrence, telle qu’elle existe, peut être d’une utilité certaine pour contrôler ces opérations. Elle a donc le mérite d’anticiper en dotant la Tunisie d’un outil sophistiqué de pilotage de l’économie.