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Revue internationale de droit économique
De Boeck Université

I.S.B.N.2-8041-4232-9
154 pages

p. 103 à 133
doi: 10.3917/ride.171.0103

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t. XVII, 1 2003/1


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2003 Revue Internationale de Droit Economique

La protection des obtentions végétales dans les états menbres de l'organisation africaine de la propriété intellectuelle(OAPI)

Amadou Tankoano  [*]
Résumé de l'article
The aim of the paper on the protection of plant varieties in the Member States of the African Organization for the Protection of Intellectual Property (OAPI) is to give an overview of the extension of uniform IPR-protection under the OAPI-Agreement to plant varieties by the introduction of a new Annexe X at the 1999-Agreement conference of the OAPI. The revision had become necessary in order to comply with the WTO-Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property (TRIPs), which requires Members to protect plant varieties either by patents, by a sui generis right or by a combination of both. OAPI-Members have opted for the sui generis~approach as enshrined in the Convention establishing a Union for the Protection of Plant Varieties (UPOV), and which is administered by the World Intellectual Property Organization (WIPO). For purposes of presenting the new uniform law the article follows the classic structure of intellectual property systems by setting forth, in a first part, the substantive prerequisites for the grant of the exclusive right (novelty, distinctiveness, homogeneity, stability and – as a specific requirement – designation by a generic name), before detailing the granting procedure, including opposition procedure and the determination of the entitlement to protection (including employee rights). A second main part of the article is devoted to the substantive rules of protection, namely the privileges of the owner of the right, the exceptions to the exclusivity, and the limits set by public policy, including the various types of compulsory licensing. This second part also covers the term of protection, the invalidation of the certificate of protection, and matters of enforcement. In the conclusion, plant variety protection is put into its legal and economic context with particular attention being given to the role it may play for the economic development, if sufficiently supported by the international community as regards technical and administrative matters.
Plan de l'article
 
1 Introduction
 
 
L’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) [1] est une convention multilatérale contraignante pour tous les États membres de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Elle impose à ceux-ci de protéger les variétés végétales [2] par des brevets, par un système sui generis efficace ou par une combinaison de ces deux moyens [3]. Il a été prévu que la présente disposition soit réexaminée quatre ans après l’entrée en vigueur de l’Accord, c’est-à-dire à partir de 1999 car le Traité de Marrakech instituant l’OMC est entré en vigueur le 1er janvier 1995. Conformément à cette prescription légale, le Conseil des aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce a entamé le réexamen [4] de l’article 27.3 b) de l’Accord sur les ADPIC [5] mais les discussions sur ce sujet paraissent âpres.
Bien que l’annexe I de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 [6] relatif à la création de l’Organisation africaine de la propriété intellectuelle (OAPI) [7] exclût de la brevetabilité toute invention ayant pour objet des variétés végétales [8], cette institution n’avait pas adopté un texte pour protéger les obtentions végétales [9]. En effet, le régime de protection de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 s’appliquait aux brevets d’inventions, modèles d’utilité, marques, dessins et modèles industriels, noms commerciaux, appellations d’origine et indications géographiques [10].
Il convient d’ajouter que l’annexe I de l’Accord portant révision [11] de l’Accord de Bangui du 2 mars 1977 instituant une Organisation africaine de la propriété intellectuelle [12] réitère d’écarter de la brevetabilité toute invention qui a pour objet des variétés végétales [13] à l’instar de la législation européenne [14], britannique [15] et française [16].
Compte tenu de cette exclusion de la protection des variétés végétales au moyen du brevet et étant donné que la quasi-totalité des États membres [17] de l’OAPI sont également membres de l’OMC, ces derniers ont dû adopter la première législation uniforme afin d’exécuter leur obligation internationale de protéger les variétés végétales [18]. Il importe d’ajouter qu’au moment de l’entrée en vigueur de l’Accord de Marrakech instituant l’OMC, aucun membre de l’OAPI n’était partie [19] à la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV) [20]. La seconde conséquence d’honorer l’obligation de protection des variétés végétales, c’est le fait que les États membres de l’OAPI s’engagent à donner leur adhésion [21] à cet accord de l’UPOV.
Étant donné que les variétés végétales sont exclues de la brevetabilité par l’annexe I relative aux brevets et pour tenir l’engagement pris par les États membres de l’OAPI de donner leur adhésion [22] à la Convention de l’UPOV, la législation adoptée par ceux-ci pour protéger [23] les variétés végétales constitue un droit spécifique, pouvant être classée dans la catégorie du système sui generis [24], distinct du droit des brevets [25], concrétisant ainsi une des propositions alternatives suggérées par l’article 27.3 b) de l’Accord sur les ADPIC.
Selon l’OAPI, la protection des créations végétales nouvelles va contribuer à une amélioration quantitative et qualitative de la production alimentaire, de la production d’énergie renouvelable et des matières premières. À cet effet, la protection des variétés végétales vise notamment la promotion des investissements dans l’amélioration des plantes ; le développement des variétés adaptées aux conditions particulières des pays membres de l’OAPI ; le renforcement de la sécurité alimentaire par l’augmentation des quantités, de la qualité et de la diversité des denrées alimentaires ; l’utilisation des variétés résistantes aux maladies et parasites ; la facilitation du transfert de technologie et du savoir-faire en la matière ; etc. [26] Enfin, il importe de noter que l’annexe X de l’OAPI réglementant la protection des créations variétales n’est pas encore entrée en vigueur. De ce fait, les données concernant les dépôts et les enregistrements ne sont pas disponibles.
Pour étudier le premier texte uniforme de l’OAPI régissant la protection des obtentions végétales, on peut examiner successivement :
  • les conditions de fond de la protection (2),
  • les conditions de forme de la protection (3) et
  • les effets et les limites de la protection (4).
 
2 Les conditions de fond de la protection
 
 
L’obtention d’une variété végétale nouvelle donne droit à l’obtenteur à un titre de protection dénommé certificat d’obtention végétale (COV). La protection sera accordée aux variétés de tous les genres et espèces végétaux [27].
Selon l’article 4 de l’annexe X de l’Accord portant révision de l’Accord de Bangui, pour bénéficier de la protection, la variété végétale [28] doit être nouvelle, distincte, homogène, stable et faire l’objet d’une dénomination destinée à sa désignation générique.
La nouveauté (2.1), les caractères techniques que doit présenter la création végétale (2.2) et la dénomination (2.3) de cette dernière constituent les conditions de fond pour obtenir la protection.
2.1 La nouveauté
L’alinéa premier de l’article 5 de l’annexe X de l’Accord de Bangui révisé stipule : « Une variété est nouvelle si, à la date de dépôt de la demande ou, le cas échéant, à la date de la priorité, du matériel de reproduction ou de multiplication ou un produit de récolte de la variété n’a pas été vendu ou remis à des tiers d’une autre manière, par l’obtenteur ou son ayant droit ou ayant cause, ou avec le consentement de l’obtenteur ou de son ayant droit ou ayant cause, aux fins de l’exploitation de la variété :
  1. sur le territoire des États membres de l’Organisation, depuis plus d’un an ; et
  2. sur les territoires des États non membres, depuis plus de  :
  3. six ans, dans le cadre des arbres et de la vigne ; ou
  4. quatre ans dans le cas des autres espèces. »
Autrement dit, une variété peut être qualifiée de nouvelle si elle n’a pas été offerte à la vente ni commercialisée [29], avec le consentement de l’obtenteur ou de son successeur de droit [30], dans le territoire des États membres de l’OAPI depuis plus d’un an, ou depuis plus de six ans pour les arbres et la vigne ou depuis plus de quatre ans dans le cas des autres espèces dans les pays tiers à l’OAPI. Il ressort que la variété peut être qualifiée de nouvelle si elle n’est pas encore accessible au public [31].
Comme le souligne un commentateur avisé : « On s’aperçoit d’emblée que la nouveauté exigée de l’obtention végétale n’est pas celle du brevet : ce que le droit d’obtention végétale récompense c’est d’avoir mis une nouvelle variété à la disposition du public et d’avoir élargi le champ de la diversité génétique disponible pour la création de nouvelles variétés. La nouveauté consiste donc dans le fait que la variété n’était pas disponible au public [32]. »
Toutefois, l’annexe X prévoit des divulgations non destructives de la nouveauté [33].
En premier lieu, la nouveauté ne se perd pas par une vente ou une remise à des tiers qui est le résultat d’un abus commis au détriment de l’obtenteur ou de son ayant droit ou ayant cause.
En second lieu, la nouveauté n’est pas détruite si la vente ou la remise à des tiers s’inscrit dans le cadre d’un accord de transfert du droit sur la variété.
En troisième lieu, ne constitue pas une antériorité la vente ou la remise à des tiers, s’inscrivant dans le cadre d’un accord en vertu duquel le tiers a augmenté, pour le compte de l’obtenteur ou de son ayant droit ou ayant cause, les stocks de matériel de reproduction ou de multiplication [34] de la variété en cause, à condition que les stocks multipliés soient retournés sous le contrôle de l’obtenteur ou de son ayant droit ou ayant cause, et à condition que ces stocks ne soient pas utilisés pour produire une autre variété.
En quatrième lieu, la variété est toujours considérée comme nouvelle si sa vente ou sa remise à des tiers s’inscrit dans le cadre d’un accord en vertu duquel un tiers a effectué des essais en plein champ ou en laboratoire ou des essais de transformation sur une petite échelle pour évaluer la variété.
En cinquième lieu, la nouveauté n’est pas également détruite par une vente ou une remise à des tiers s’inscrivant dans le cadre de l’accomplissement d’une obligation juridique ou réglementaire, notamment s’agissant de la sécurité biologique ou l’inscription des variétés à un catalogue officiel des variétés admises à la commercialisation.
Enfin, n’est pas assimilée à une antériorité la vente ou une remise à des tiers ayant pour objet un produit de récolte constituant un produit secondaire ou excédentaire obtenu dans le cadre de la création de la variété ou des activités susmentionnées aux points trois à cinq ci-dessus, à condition que ce produit soit vendu ou remis de manière anonyme, à savoir sans identification à des fins de consommation.
En principe, la date d’appréciation de la nouveauté est le jour où la demande a été déposée.
Dans les États membres de l’OAPI, tous les taxons botaniques [35] sont protégés sauf les espèces sauvages [36], c’est-à-dire les espèces n’ayant pas été plantées ou améliorées par l’homme [37]. Cette disposition paraît être en contradiction avec la première partie de la définition qualifiant l’obtenteur comme une personne qui a découvert [38] une variété. Dans cette optique, la protection est accordée aux variétés de tous les genres et espèces végétaux résultant du travail de l’obtenteur.
En dehors de ces cas, selon l’OAPI, les espèces sauvages et les variétés anciennes relèvent du domaine public. Elles appartiennent aux communautés nationales, régionales ou locales. Leur protection, leur exploitation et leur promotion sont réglementées par d’autres textes distincts de l’Accord de Bangui révisé. Ces textes sont édictés par l’autorité nationale compétente et sont complétés le cas échéant par d’autres conventions internationales [39]. L’Accord de Bangui révisé ne porte aucunement préjudice à l’existence d’autres textes qui devraient régir les espèces et les variétés qu’il ne régit pas.
On aurait souhaité que ces clarifications de l’OAPI soient inscrites dans le champ d’application de l’annexe X pour préciser davantage les taxons botaniques non protégeables.
À la différence de la loi française qui protège une variété découverte [40], le libellé de la législation de l’OAPI semble ne conférer la protection qu’à l’obtention végétale, fruit du travail de l’homme [41] et de son savoir-faire professionnel. Sur cette question, l’annexe X de l’OAPI régissant la protection des obtentions végétales s’inspire du droit des brevets de cette organisation exigeant, comme une des conditions de la brevetabilité d’une invention, un effort créatif [42] par l’inventeur. Du fait que l’annexe X de l’OAPI ne semble pas protéger la variété découverte, il importe de souligner que sur ce point, elle ne paraît pas conforme à la Convention UPOV de 1991 [43] précisant que l’on entend par obtenteur « la personne qui a créé ou qui a découvert et mis au point une variété » [44].
2.2 Les trois critères techniques de l’obtention végétale
Le texte de l’OAPI exige que la variété nouvelle soit distincte, homogène et stable pour bénéficier de la protection. Ces trois critères techniques semblent présentement propres aux créations végétales [45].
2.2.1 Les caractères distinctifs de la variété
Aux termes de l’article 6 de l’Annexe X : « Une variété est distincte si elle se distingue nettement de toute autre variété dont l’existence, à la date de dépôt de la demande ou, le cas échéant, à la date de priorité, est notoirement connue.»
La création végétale distincte qui constitue la principale exigence est un facteur essentiel pour conférer la protection à une variété végétale nouvelle. Elle est l’équivalent du critère d’activité inventive en matière de brevet mais sans se confondre [46] avec elle car on ne demande « aucune démarche active de la part de l’obtenteur » [47].
Pour être réputée distincte, la variété qui est proposée par l’obtenteur [48] au moment du dépôt de sa demande doit se différencier par un ou plusieurs caractères importants de toutes les variétés similaires notoirement connues [49]. La notoriété de l’existence d’une autre variété peut être établie par diverses références telles que l’exploitation de la variété déjà en cours, l’inscription de la variété dans un registre de variétés [50] tenu par une association professionnelle reconnue ou la présence de la variété dans une collection de référence [51].
Cette différenciation importante peut résulter d’un caractère morphologique [52] ou physiologique [53] nouveau ou aussi de la combinaison nouvelle de moyens connus. Il s’agit de ne conférer la protection qu’aux variétés végétales découlant véritablement d’un effort créatif de la part de l’obtenteur par rapport aux variétés analogues existantes déjà connues.
2.2.2 L’homogénéité
Selon l’article 7 de l’annexe X de l’OAPI : « Une variété est homogène si elle est suffisamment uniforme dans ses caractères pertinents, sous réserve de la variation prévisible compte tenu des particularités de sa reproduction sexuée ou de sa multiplication végétative. [54] » L’homogénéité qui est un critère technique important signifie que tous les individus appartenant à une même variété présentent des caractères communs leur conférant une certaine identité [55]. Néanmoins, cette homogénéité ne peut être absolue mais suffisante pour tenir compte notamment de la variabilité du climat et de la différence des sols. À l’opposé de l’invention brevetable qui est essentiellement technique, la création végétale pouvant aussi découler de la technique dépend fortement des conditions naturelles ayant un caractère aléatoire [56].
2.2.3 La stabilité
Aux termes de l’article 8 de l’annexe X de l’OAPI : « Une variété est stable si ses caractères pertinents restent inchangés à la suite de ses reproductions ou multiplications successives, ou, en cas de cycle particulier de reproductions ou de multiplications, à la fin de chaque cycle. [57] » Autrement dit, après plusieurs reproductions ou multiplications successives, la variété nouvelle conserve ses caractéristiques spécifiques, conformes ou fidèles à sa description initiale. Bien entendu, compte tenu des facteurs naturels aléatoires, fluctuants et évolutifs jouant un rôle déterminant dans sa reproduction, il n’est pas exclu qu’une dégénérescence de la plante intervienne après plusieurs années de reproductions successives [58].
Il résulte des développements antérieurs que la variété végétale nouvelle est constituée par tout groupe de plantes à l’intérieur d’un taxon botanique du rang le plus inférieur caractérisé par au moins une caractéristique distinctive transmissible ainsi que suffisamment homogène et stable. Il ressort que l’innovation végétale doit être nouvelle et satisfaire aux trois critères techniques indiqués ci-dessus pour être protégée comme variété végétale.
En revanche, si un chercheur au moyen des nouvelles techniques du génie génétique inventait une création végétale ne répondant pas aux conditions de fond pour obtenir la protection de l’obtention végétale mais remplissant par contre les conditions positives de fond de la brevetabilité, un brevet pourrait être décerné à cet inventeur de la création végétale [59]. Il s’agit d’octroyer un brevet sur une matière vivante, à savoir un produit végétal [60], fruit du travail de l’homme. En dépit de sa progression [61] relative au niveau mondial, la brevetabilité du vivant demeure encore une question très controversée [62].
Les trois conditions techniques analysées ci-dessus constituent des standards auxquels le déposant d’une demande de variété végétale est tenu de se conformer pour obtenir un COV. Compte tenu des moyens insuffisants, notamment en ressources financières et en équipements scientifiques surtout, il n’est pas exagéré de soutenir que très peu de chercheurs africains, par exemple les généticiens des plantes, pourront respecter ces standards et payer les importants coûts nécessaires à l’acquisition d’un COV [63].
2.3 La dénomination de l’obtention végétale
À la différence de la législation française [64] qui ne semble pas ranger l’identification de la variété végétale parmi les conditions de fond de l’octroi de la protection, le texte de l’OAPI mentionne explicitement la dénomination [65] de l’obtention végétale comme condition de fond pour obtenir la protection. Ainsi, l’OAPI se conforme à l’alinéa premier de l’article 20 de la Convention UPOV de 1991 qui stipule que la « variété sera identifiée par une dénomination qui sera sa désignation générique » pour être protégée.
La dénomination de la création végétale a un caractère singulier ou spécifique dans la protection d’une variété végétale car elle permet de l’identifier en la distinguant des autres espèces [66]. Dans cette optique, pour l’OAPI, l’identification de l’obtention végétale est destinée à être la désignation générique de la variété.
Si la dénomination a été déjà employée, proposée ou enregistrée dans une partie contractante de la Convention UPOV, seule cette dernière peut être retenue aux fins de la procédure devant l’OAPI, sauf s’il y a un motif de refus de la dénomination prévu par le texte de cette institution, notamment si la désignation est contraire à l’ordre public [67] ou aux bonnes mœurs [68]. En outre, pendant l’exploitation de la variété, il est interdit d’utiliser une dénomination risquant de créer une confusion avec une variété de la même espèce ou d’une espèce voisine et cette interdiction s’applique aussi aux dénominations enregistrées dans les parties contractantes de la Convention UPOV. Par ailleurs, celui qui offre à la vente, vend ou commercialise du matériel de reproduction ou de multiplication d’une variété protégée est obligé d’employer la dénomination de celle-ci. L’obligation d’utiliser une dénomination ne s’éteint pas avec le certificat d’obtention végétale l’ayant fait naître. Pour les besoins de la commercialisation, l’OAPI autorise d’associer une marque de produits et de services, un nom commercial ou une indication analogue à la variété végétale enregistrée, à condition que la dénomination demeure facilement reconnaissable [69].
Lorsque la suggestion de dénomination n’est pas conforme aux dispositions légales ou fait l’objet d’opposition de la part de tiers, l’OAPI invite le déposant à faire une nouvelle proposition de dénomination. Si cette dernière n’est pas effectuée dans le délai imparti, la demande est rejetée. Cette décision peut faire l’objet d’un recours auprès de la Commission supérieure de recours [70] pendant un délai de trois mois à compter de la réception de la notification du rejet de la demande aux intéressés [71].
Enfin, si, par exemple, un tiers produit une décision judiciaire prohibant l’emploi de la dénomination en relation avec la variété, l’OAPI radie la dénomination enregistrée. Celle-ci avise le titulaire de la suggestion de la radiation et l’invite à en proposer une nouvelle dans le délai imparti. Si la variété n’est plus protégée, la proposition peut être faite par l’OAPI. La proposition de nouvelle dénomination est soumise à la procédure d’examen et de publication prescrite. Sitôt qu’elle est approuvée, la nouvelle désignation est enregistrée et publiée. Dans le même temps, l’ancienne est radiée [72].
Toutes ces conditions requises pour bénéficier de la protection ne semblent pas alternatives mais cumulatives comme pour les conditions de fond positives (nouveauté, activité inventive et application industrielle) exigées pour la brevetabilité. Cependant, les trois critères techniques requis pour obtenir la protection d’une variété végétale démontrent que les éléments naturels jouent un rôle non négligeable dans la création et la reproduction de l’obtention végétale. D’où l’inadaptation en partie du droit des brevets pour protéger les variétés végétales et, ce faisant, l’adoption nécessaire d’un droit spécifique ainsi qu’approprié pour protéger les obtentions végétales [73].
 
3 Les conditions de forme de la protection
 
 
La protection d’une obtention végétale s’acquiert par l’enregistrement. La création d’une variété végétale nouvelle donne droit à l’obtenteur à un titre de protection dénommé, certificat d’obtention végétale (COV) [74]. Celui-ci n’est accordé que pour une seule variété [75].
Le COV n’est délivré qu’après le dépôt d’une demande (3.1) de protection qui fait l’objet d’un examen et si ce dernier confirme l’existence des conditions de la protection (3.2), la variété est enregistrée et le COV est délivré à son titulaire(3.3).
3.1 Le dépôt de la demande de protection
3.1.1 Forme, procédure du dépôt et priorité unioniste
La demande de COV peut être déposée, soit auprès du Ministère chargé de la propriété industrielle de chaque pays membre de l’OAPI, soit directement auprès de cette institution. Dans le premier cas, le fonctionnaire compétent dresse un procès-verbal dont un exemplaire est remis au déposant constatant le dépôt et énonçant le jour et l’heure du dépôt de la remise des pièces. Le Ministère est tenu de transmettre la demande dans un délai de cinq jours ouvrables à compter de la date du dépôt. De même, dans la seconde hypothèse, le fonctionnaire compétent de l’OAPI dresse également un procès-verbal contenant les indications susmentionnées [76].
L’article 13 prévoit la priorité unioniste énoncée par l’article 11 de la Convention UPOV au profit du déposant mais à condition d’apporter la preuve du dépôt de sa demande initiale de protection pour la même variété dans un délai de douze mois au plus au sein d’un des États membres de l’UPOV.
La demande comporte plusieurs documents [77] qui doivent être dans une des langues de travail [78] de l’OAPI.
La date de dépôt de la demande est la date de réception de la demande au Ministère chargé de la propriété industrielle ou à l’OAPI, sous réserve que la demande contienne toutes les pièces exigées. Si l’OAPI constate qu’à la date de la réception de la demande, ces dernières ne sont pas toutes fournies, elle invite le déposant à faire la correction nécessaire et accorde comme date de dépôt la date de la réception de la correction requise. Si la correction n’est pas faite dans le délai imparti, la demande est considérée comme n’ayant pas été déposée.
Le dépôt d’une demande non accompagnée d’une pièce constatant le versement des taxes exigibles est irrecevable [79].
L’OAPI publie une mention du dépôt de la demande contenant les pièces exigées à l’exception de la description technique succincte de la variété.
3.1.2 Objections au dépôt
L’article 21 de l’annexe X régissant la protection des obtentions végétales autorise l’OAPI à rejeter la demande avant l’enregistrement en invoquant les motifs ci-dessous. Tout d’abord, si le déposant n’est pas habilité à effectuer le dépôt. Ensuite, s’il n’a pas répondu dans les délais impartis aux notifications de régularisation formulées par l’OAPI quand, notamment, les informations données sont erronées ou incomplètes et si le dépôt contenait une irrégularité matérielle. Par ailleurs, la demande est rejetée lorsqu’elle se réfère à une variété végétale qui n’est pas nouvelle, distincte, homogène et stable ainsi qu’à un taxon botanique appartenant à des espèces sauvages, à savoir celles qui ne sont pas plantées ou améliorées par l’homme. Enfin, si le déposant refuse ou n’est pas en mesure de proposer une dénomination végétale. L’OAPI notifie la décision de rejet de la demande au déposant, l’enregistre et publie une mention du rejet. Cette décision de rejet peut faire l’objet de recours auprès de la Commission supérieure de recours.
Sitôt la publication de la demande, toute personne peut présenter à l’OAPI, dans le délai et la forme prescrits, des objections écrites et motivées relatives à la délivrance du COV. Pour formuler des objections, il est exigé de payer une taxe. Elles visent seulement à démontrer que la variété n’est pas nouvelle, distincte, homogène ou stable ou que le déposant n’a pas droit à la protection. Une copie des objections est envoyée au déposant qui motive sa réponse dans un délai de trois mois renouvelable une fois. Si la réponse ne parvient pas à l’OAPI dans le délai prescrit, le déposant est réputé avoir retiré sa demande d’enregistrement. Avant de statuer sur l’objection, l’OAPI entend les parties ou l’une d’entre elles, ou leur mandataire, si la demande en est faite. La décision de cette institution sur l’objection est susceptible de recours auprès de la Commission supérieure de recours durant un délai de trente jours à compter de la notification de cette décision aux intéressés [80].
3.2 L’examen de la demande
Il s’agit de mener une double instruction. La première consiste à vérifier si le déposant remplit les conditions formelles. La seconde est un examen technique.
3.2.1 L’examen formel de la demande
S’agissant de la première instruction, en se fondant sur les informations fournies, l’OAPI étudie la demande quant à la forme et au fond pour vérifier les exigences ciaprès : une date de dépôt peut être attribuée, les pièces de la demande sont complètes et répondent aux exigences prescrites, la requête demande la protection des espèces plantées ou améliorées par l’homme et la variété déposée est nouvelle. Si les pièces de la demande sont incomplètes ou non conformes, l’OAPI invite le déposant à la régulariser dans un délai de soixante jours à compter de la date de la réception de la notification. Toute demande non régularisée dans les délais impartis est réputée non avenue [81].
3.2.2 L’examen technique de la demande
Quant à l’examen technique, réalisé sur la base des essais en culture et autres tests nécessaires, son objectif est d’établir que la variété appartient au taxon annoncé, qu’elle est distincte, homogène et stable, et si la variété remplit les conditions susmentionnées, la description officielle de ladite variété. L’examen est effectué par une institution habilitée, agréée par l’OAPI.
Pour la conduite de l’examen technique des variétés de chaque espèce végétale, il appartient au Conseil d’administration de l’OAPI de désigner les organismes habilités dans les États membres de cette institution. Dans le cas où, pour une espèce, il n’y a pas d’organisme habilité dans ceux-ci, le Conseil d’administration peut agréer des organismes habilités [82] dans les parties contractantes de la Convention UPOV.
Si l’examen technique est réalisé par le service d’une partie contractante à la Convention UPOV pour la protection des obtentions végétales ou est en cours auprès de ce service, et que les résultats peuvent être obtenus par le Directeur général de l’OAPI, l’examen est fondé sur ces résultats. Il appartient à cette dernière institution de définir les modalités pratiques de l’examen technique [83].
Le déposant doit présenter tout renseignement, document ou matériel prescrits par l’OAPI pour effectuer l’instruction technique. Sauf motif sérieux invoqué par le déposant, le défaut de fourniture de ceux-ci est sanctionné par le rejet de la demande. À l’appui de son objection, l’OAPI peut prescrire à l’auteur d’une obtention de fournir des renseignements et documents complémentaires ainsi que du matériel végétal [84] nécessaire à l’examen technique. Les frais de l’instruction technique sont à la charge du déposant et sont versés directement à l’OAPI. À cet effet, cette dernière établit un barème des taxes pour les principaux taxons botaniques [85].
Si la demande remplit les conditions de fond et de forme, l’OAPI délivre un titre de protection au déposant.
3.3 Le droit au COV et la délivrance du COV
3.3.1 Le droit au COV
Le droit au COV appartient à l’obtenteur dont le nom est mentionné dans le COV. Si plusieurs personnes ont créé ensemble une variété végétale, le droit au COV leur appartient en commun. Le déposant est considéré, jusqu’à preuve du contraire, comme titulaire du droit au COV. Lorsqu’une personne n’ayant pas droit au COV a déposé une demande, l’ayant cause peut intenter une action en cession de la demande ou, s’il est déjà délivré, du COV. L’action en cession se prescrit au bout de cinq ans à compter de la date de la publication de la délivrance du COV. L’action intentée contre un défendeur de mauvaise foi n’est liée à aucun délai [86].
À la différence de la législation française sur la protection des obtentions végétales qui est restée muette [87] sur les variétés végétales obtenues par des salariés [88], le texte de l’OAPI a prévu une disposition pour régir les obtentions créées par les salariés.
Sous réserve des dispositions légales régissant le contrat de louage d’ouvrage ou de travail et sauf stipulations contractuelles contraires, le droit au COV pour une variété réalisée en exécution du contrat précédent appartient au maître d’ouvrage ou à l’employeur. Néanmoins, le salarié a droit à une rémunération si l’importance de l’invention est très exceptionnelle. Même si un employé n’est pas tenu par son contrat de travail d’exercer une activité inventive, s’il crée une variété végétale en employant des données ou des moyens mis à sa disposition par son emploi, l’invention réalisée appartient également à son employeur. Cependant, il a droit à une rémunération tenant compte de l’importance de la variété créée. Si l’employé et l’employeur ne s’entendent pas sur le montant de la rémunération, celle-ci est fixée par le tribunal. Ces dispositions concernant la rémunération des employés sont d’ordre public. Au cas où l’employeur renonce expressément au droit au COV, le droit appartient à l’obtenteur salarié [89].
3.3.2 La délivrance du COV
À l’issue de l’instruction technique, si l’OAPI établit que la variété remplit les conditions de fond, à savoir qu’elle est nouvelle, distincte, homogène, stable et qu’une dénomination lui a été attribuée, elle délivre le COV.
En outre, elle publie une mention de la délivrance du COV, délivre au déposant le COV comportant une description de la variété, enregistre ce dernier et met les exemplaires de la description de l’obtention végétale à la disposition du public, moyennant le paiement d’une taxe [90].
Les étrangers sont assimilés aux nationaux pour obtenir les COV à condition que ceux-ci respectent les exigences légales fixées par le texte uniforme protégeant les obtentions végétales dans les États membres de l’OAPI [91].
 
4 Les effets et les limites de la protection
 
 
S’agissant du régime du certificat d’obtention végétale, il convient d’étudier d’abord les droits découlant du titre (4.1), ensuite, les limites apportées aux droits (4.2) et la défense du COV (4.3). Dans le cadre de l’étude des effets et limites, il convient d’ajouter les dispositions transitoires (4.4).
4.1 L’étendue de la protection
4.1.1 Les prérogatives du titulaire du COV
Le droit exclusif d’exploitation de la variété protégée et les actes volontaires en matière de COV peuvent être rangés dans la catégorie des prérogatives du titulaire. Le COV confère à son titulaire le droit exclusif d’exploiter la variété faisant l’objet du certificat. En d’autres termes, il a le droit d’interdire à toute personne l’exploitation sans son consentement de la variété qu’il a fait protéger, sous réserve des conditions et dans les limites fixées par les prescriptions de l’annexe X.
Le droit exclusif d’exploitation porte sur la production ou la reproduction, le conditionnement aux fins de reproduction ou de multiplication, l’offre à la vente, la vente ou toute autre forme de commercialisation, l’exportation, l’importation ainsi que la détention aux fins précédentes.
On entend également par exploitation les actes indiqués ci-dessus accomplis à l’égard du produit de la récolte, y compris des plantes entières et des parties de plantes, obtenu par l’utilisation non autorisée du matériel de reproduction ou de multiplication, c’est-à-dire les semences ou les plants de la variété protégée, sauf si le titulaire a pu raisonnablement exercer ses droits à l’égard de ce matériel susmentionné. En d’autres termes, le droit de l’obtenteur à l’égard de la production du matériel de reproduction ou de multiplication est étendu de la production à des fins de commercialisation à l’ensemble de la production.
En outre, l’exploitation signifie aussi les actes précités accomplis à l’égard des produits fabriqués directement à partir d’un produit de la récolte de la variété protégée couvert par les actes accomplis à l’égard du produit de la récolte par l’utilisation non autorisée de ce dernier à moins que le titulaire ait pu exercer raisonnablement ses droits en relation avec ce produit de la récolte. Le droit de l’obtenteur est également élargi aux variétés essentiellement dérivées [92] de la variété protégée, quand cette dernière n’est pas elle-même une variété principalement dérivée, aux variétés qui ne se distinguent pas nettement de la variété protégée par un caractère important [93] et aux variétés dont la production nécessite l’emploi répété de la variété protégée [94].
Par exemple, si une variété est essentiellement dérivée d’une autre variété, c’est-à-dire de la variété initiale, elle peut faire l’objet d’une protection si elle est nouvelle, distincte, homogène et stable. Toutefois, elle ne peut être exploitée sans l’autorisation du titulaire du COV de la variété initiale tant que cette dernière reste protégée. Ainsi est introduite la notion de dépendance dans le droit de la protection des obtentions végétales en s’inspirant du droit des brevets [95]. Il s’agit de tenir compte des progrès du génie génétique qui permettent désormais de modifier des variétés de nombreuses espèces en peu de temps en laboratoire en ajoutant simplement un ou plusieurs gènes. Dorénavant, on peut défendre que la dépendance biologique entraîne une dépendance juridique. Le fait d’insérer la notion de la variété principalement dérivée dans l’annexe X de l’OAPI régissant la protection des obtentions végétales vise aussi à permettre à l’obtenteur de recouvrer son investissement réalisé pour la recherche ainsi que le développement des plantes transgéniques et de le rentabiliser.
Au regard de ce qui précède, on peut soutenir que la protection s’étend à tous les éléments de reproduction ou de multiplication végétative de la variété.
Au titre de ses prérogatives également, le titulaire du COV possède aussi le droit de céder ou de transmettre par voie successorale son titre et de concéder des licences d’exploitation exclusives ou non exclusives à l’instar du droit des brevets. Tous ces changements et démembrements de propriété doivent être constatés par écrit. De plus, ces actes de transmission et de concession de licences doivent être inscrits au registre spécial de l’OAPI pour être opposables aux tiers [96]. Il importe de souligner qu’en cas de conclusion d’un contrat de licence, le titulaire d’un COV ne cède en aucun cas son droit à accorder l’exclusivité d’exploitation. Il reste seul propriétaire du droit exclusif d’accorder à un tiers ou d’effectuer lui-même les actes d’exploitation couverts par le COV.
Enfin, il importe de noter que les droits conférés par le COV sont indépendants des mesures adoptées par les États membres pour réglementer sur leur territoire la production, le contrôle et la commercialisation du matériel des variétés, ou l’importation et l’exploitation de ce matériel [97].
4.1.2 Les restrictions apportées aux droits
Parmi les limites aux droits du titulaire du COV, on peut retenir les exceptions aux droits conférés par celui-ci, l’épuisement des droits, les charges du titulaire du COV et l’exploitation imposée aux titulaires des COV par les pouvoirs publics sans leur consentement.
4.1.2.1 Les exceptions aux droits conférés par le COV
Tout d’abord, ne constituent pas une atteinte aux droits du titulaire d’un COV les actes accomplis dans un cadre privé à des fins non commerciales et ceux réalisés à titre expérimental.
Ensuite, les autres obtenteurs peuvent utiliser librement la variété protégée comme source de variabilité génétique pour créer de nouvelles variétés végétales en respectant les conditions posées par l’article 30 c). C’est ce qu’il est convenu d’appeler le privilège de l’obtenteur.
Par ailleurs, un agriculteur peut utiliser, sur sa propre exploitation à des fins de reproduction ou de multiplication, le produit de la récolte qu’il a obtenu par la mise en culture, sur sa propre exploitation, d’une variété protégée ou des variétés essentiellement dérivées de la variété protégée ou des variétés ne se distinguant pas nettement de la variété protégée par un caractère important. Cette exception ne s’applique pas aux plantes fruitières, forestières et ornementales. Il s’agit du privilège de l’agriculteur qui lui permet par exemple de garder les semences d’une variété protégée pour les ressemer [98] sur son propre champ pour des récoltes ultérieures sans aucune obligation à l’égard de l’obtenteur.
En réalité, le texte de l’OAPI se fonde sur l’alinéa second de l’article 15 de la Convention UPOV de 1991 qui édicte une exception facultative autorisant les États membres de cette Union à limiter le monopole de l’obtenteur en permettant aux agriculteurs de réutiliser les semences protégées pour leurs propres besoins [99]. C’est ce qu’on appelle les semences de ferme. Contrairement au droit positif français qui paraît considérer cette pratique comme un acte de contrefaçon [100], la législation OAPI semble la ranger dans la catégorie des actes licites. Cette option prise par les plénipotentiaires représentant les États membres de l’OAPI nous paraît judicieuse et pertinente [101] car beaucoup de leurs pays sont confrontés à des crises alimentaires souvent graves découlant notamment d’une insuffisance de productions vivrières entraînant la malnutrition et la faim chez leurs populations qui demeurent encore les plus pauvres de la planète. De même, cette option prise au profit du privilège de l’agriculteur par les États membres de l’OAPI vise à contribuer à la recherche permanente de la sécurité alimentaire [102] qui constitue un objectif légitime et prioritaire des pays africains.
Toujours dans cette optique juste d’assurer la sécurité alimentaire [103], parmi les limitations à l’exercice du droit de l’obtenteur, on aurait pu ajouter à l’article 30 de l’annexe X le fait que les agriculteurs conservent, échangent et utilisent une partie des semences protégées pour ensemencer leurs champs afin de produire de nouvelles récoltes destinées à leur consommation personnelle. Il importe de souligner que dans plusieurs pays membres de l’OAPI, notamment les États sahéliens et désertiques qui sont régulièrement confrontés à des sécheresses récurrentes provoquant fréquemment des famines, il arrive malheureusement souvent que les paysans ne disposent plus de semences pour effectuer des semailles au début de la saison des pluies qui ne dure environ que hélas ! trois mois.
Par ailleurs, étant donné que la pauvreté constitue malheureusement encore le défi majeur des populations des États membres de l’OAPI et pour s’inscrire dans le combat contre ce fléau, il aurait été souhaitable d’ajouter également à l’article 30 de l’annexe X une limite aux droits des obtenteurs autorisant les paysans à vendre sur place, à savoir au champ ou tout autre lieu de culture, des plants ou du matériel de multiplication d’une variété cultivée à cet endroit.
Enfin, les actes effectués par tout tiers de bonne foi avant le dépôt de la demande ne portent pas atteinte aux droits conférés par le COV puisque ce dernier n’est pas encore délivré.
4.1.2.2 L’épuisement des droits conférés par le COV [104]
Les droits de l’obtenteur s’épuisent par la première vente ou commercialisation de la variété protégée avec son consentement sur le territoire des États membres de l’OAPI [105]. Toutefois, il importe de souligner deux limites ou restrictions au principe de l’épuisement des droits.
Celui-ci est écarté lorsque les actes concernant le matériel de la variété protégée ou d’une variété essentiellement dérivée ou ne se distinguant pas nettement de la création végétale protégée impliquent  :
  • une nouvelle production ou multiplication de la variété protégée ;
  • une exportation de matériel de la variété permettant de reproduire la création végétale vers un pays tiers à l’OAPI ne protégeant pas les variétés du genre végétal ou de l’espèce végétale dont la variété fait partie, sauf si le matériel est destiné à la consommation.
4.1.2.3 L’exploitation par les pouvoirs publics ou par un tiers autorisé par ceux-ci
À la différence de la loi française, l’annexe X de l’OAPI régissant la protection des obtentions végétales ne prévoit pas des actes autoritaires translatifs de droit comme l’expropriation [106] pour les besoins de la défense nationale des variétés faisant l’objet d’un COV.
L’article 36 de l’annexe X stipule : « Le Gouvernement peut décider que la variété sera exploitée sans le consentement du titulaire du certificat d’obtention végétale par un service de l’État ou par un tiers désigné par le Gouvernement lorsque :
  1. l’intérêt public, en particulier l’approvisionnement de l’État membre en cause en denrées alimentaires ou la santé publique, l’exige  ; ou
  2. un organe judiciaire ou administratif a jugé que la manière dont le titulaire du certificat d’obtention végétale ou son preneur de licence exploite la variété est anticoncurrentielle, et que le gouvernement est convaincu que l’exploitation de la variété en application du présent article permettra de remédier à cette pratique. »
À cette disposition luttant contre les pratiques anticoncurrentielles [107], il aurait été souhaitable d’ajouter une clause visant à empêcher ou prévenir les pratiques abusives et restrictives découlant de l’exercice des droits conférés aux détenteurs de COV tel que l’autorise l’article 40 de l’Accord sur les ADPIC.
L’exploitation par les pouvoirs publics ou par un tiers autorisé par ceux-ci est subordonnée au paiement d’une rémunération équitable au titulaire du COV. En outre, elle ne peut intervenir que si les conditions ci-après sont remplies. Tout d’abord, le titulaire du COV a été mis en demeure de remédier à la situation et il a été incapable de le faire dans le délai imparti. Ensuite, le service de l’État ou le tiers retenu doivent être en mesure d’exploiter la variété avec compétence et professionnalisme. Enfin, il faut que trois années s’écoulent entre la date de la délivrance du COV et la date de la décision. Les modalités [108] de l’exploitation de la variété par le service de l’État ou le tiers sélectionné sont déterminées par le Gouvernement.
Le Gouvernement peut prescrire au titulaire du COV de mettre à la disposition du service de l’État ou du tiers désigné la quantité de matériel de reproduction ou de multiplication nécessaire à une mise en œuvre raisonnable de l’autorisation d’exploitation, en contrepartie du paiement d’une rémunération équitable à l’obtenteur.
Dans la mesure où un changement de circonstances le justifie, le Gouvernement peut à la demande du titulaire du COV, du service de l’État ou du tiers désigné changer les conditions de l’autorisation d’exploitation de la variété. Ensuite, si le service de l’État et le tiers désigné ne se conforment pas aux modalités définies par le Gouvernement ou n’exploitent pas la variété avec compétence et professionnalisme, le Gouvernement met fin à l’autorisation d’exploitation avant terme. Enfin, après avoir entendu les parties, le Gouvernement peut proroger l’autorisation d’exploiter la variété, s’il est convaincu, sur la base du nouvel examen, que les circonstances l’ayant amené à prendre la décision perdurent.
L’autorisation d’exploiter la variété accordée à un tiers ne peut être transférée qu’avec l’entreprise ou le fonds de commerce de cette personne ou avec la partie de l’entreprise ou du fonds de commerce dans le cadre de laquelle la variété est exploitée.
En dépit de l’exploitation par les pouvoirs publics ou par un tiers désigné par ceux-ci, le titulaire du COV est autorisé à exploiter sa variété protégée et à conclure des contrats de licence.
Le but de l’exploitation de la variété par l’État ou le tiers désigné est d’approvisionner exclusivement le marché intérieur de l’État membre.
Enfin, avant de prendre la décision d’exploitation par les pouvoirs publics ou par un tiers autorisé par ces derniers, toutes les parties seront entendues. La décision est susceptible de recours devant la juridiction administrative compétente.
4.2 La durée, le maintien et l’invalidation de la protection
4.2.1 La durée du COV
En principe, le COV s’éteint vingt-cinq ans après sa délivrance. Néanmoins, pour maintenir celui-ci en vigueur, son titulaire est tenu de payer d’avance annuellement une taxe. La première sera acquittée un an après la délivrance du COV. Après l’échéance, il est octroyé un délai supplémentaire de six mois pour le paiement de la taxe annuelle à condition de payer une surtaxe prescrite par l’OAPI. Le titulaire du COV est déchu de ses droits si la taxe annuelle n’est pas payée [109].
Si la protection conférée par le COV n’a pas été renouvelée en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son titulaire, ce dernier peut moyennant le paiement de la taxe annuelle exigée et celle de la restauration réclamer celle-ci. À cet effet, il dispose d’un délai de six mois à partir de la date à laquelle les circonstances ont cessé d’exister et au plus tard dans le délai de deux ans à compter de la date où le renouvellement était dû. La demande de restauration du COV, accompagnée des pièces justificatives du paiement des taxes prescrites, est adressée à l’OAPI. Elle contient l’exposé des motifs du titulaire justifiant la restauration. L’OAPI examine les motifs invoqués et restaure le COV ou bien rejette la demande si les raisons ne lui semblent pas fondées.
Il importe d’ajouter que la restauration n’implique pas une prolongation de la durée du COV. Les tiers ayant commencé à exploiter la variété avant la restauration du COV ont le droit de poursuivre leur exploitation à son terme. Les COV restaurés sont publiés par l’OAPI dans les formes prescrites par le règlement d’application. Dans un délai de trente jours à partir de la date de réception de leur notification, les décisions de l’OAPI en matière de restauration sont susceptibles de recours devant la Commission supérieure de recours [110].
4.2.2 Les charges du titulaire du COV
L’article 37 de l’annexe X de l’OAPI impose à l’obtenteur de maintenir la variété protégée à ses frais ou, le cas échéant, ses constituants héréditaires pendant toute la durée de validité du COV. En outre, à la demande de l’OAPI, il est obligé de présenter à toute autorité désignée par cette dernière, dans le délai imparti et à ses frais, les renseignements, documents et matériel jugés nécessaires au contrôle du maintien de la variété.
La seconde obligation incombant au titulaire du COV est de fournir à ses frais à toute autorité désignée par le Directeur général de l’OAPI, dans le délai imparti, des échantillons appropriés de la variété protégée ou, le cas échéant, de ses constituants héréditaires pour constituer ou renouveler l’échantillon officiel de la variété ou pour conduire l’examen comparatif des variétés aux fins de la protection. De plus, l’OAPI peut exiger que le titulaire du COV assure lui-même la pérennité de l’échantillon officiel [111].
4.2.3 L’annulation du COV
Il convient de noter que le tribunal peut annuler un COV si par exemple la variété n’était pas nouvelle ou distincte à la date de dépôt de la demande ou, le cas échéant, à la date du droit de priorité. Tout COV annulé est réputé nul à la date de sa délivrance. L’annulation est enregistrée par le Directeur général de l’OAPI qui en publie une mention [112].
4.3 La défense du COV
L’examen de la défense du COV nécessite au préalable de définir la contrefaçon, ensuite d’étudier la procédure et enfin d’analyser les sanctions.
4.3.1 L’acte de contrefaçon
Toute atteinte portée au monopole conféré à l’obtenteur constitue un acte de contrefaçon. En d’autres termes, sauf les exceptions aux droits conférés par le COV, l’épuisement des droits et l’exploitation par les pouvoirs publics ou par un tiers autorisé par ces derniers, constituent une contrefaçon [113] les actes de produire ou de reproduire ; de conditionner aux fins de la reproduction ou de la multiplication ; d’offrir à la vente ; de vendre ou toute autre forme de commercialisation [114] ; d’exporter ; d’importer et de détenir à l’une des fins indiquées ci-dessus le matériel [115] en relation avec une variété protégée qui sont effectués sur le territoire d’un État membre de l’OAPI par une personne autre que le titulaire du COV et sans son consentement. Au regard de ce qui précède, on peut soutenir qu’une reproduction des caractéristiques essentielles d’une obtention végétale protégée est une atteinte aux droits conférés au titulaire du COV.
Pour le moment, du fait que le texte protégeant les obtentions végétales n’est pas encore entré en vigueur, on ne dispose pas encore de décisions judiciaires pour illustrer concrètement les actes de contrefaçon.
4.3.2 L’action en contrefaçon
Sur requête du titulaire du COV ou du licencié lorsque celui-ci a invité le titulaire à engager une procédure judiciaire et que ce dernier a refusé ou omis de le faire, le tribunal peut délivrer une injonction pour faire cesser la contrefaçon ou la commission d’un acte de concurrence déloyale visé à l’annexe VIII [116] de l’OAPI. Il peut accorder des dommages-intérêts et toute autre réparation prévue par la législation nationale.
La preuve de la contrefaçon peut être rapportée par tous moyens. Cependant, en se fondant sur une ordonnance du Président du tribunal dans le ressort duquel les opérations doivent être effectuées, le titulaire d’un COV ou d’un droit exclusif d’exploitation peut faire procéder par tout huissier ou officier public ou ministériel y compris les douaniers, avec si nécessaire l’assistance d’un expert, à la désignation et description détaillées, avec ou sans saisie des objets allégués de contrefaçon.
L’ordonnance de saisie est rendue sur simple requête et sur présentation du COV mais à condition que la preuve soit apportée de la non-annulation et de la non-déchéance de ce titre. Autrement dit, l’action en contrefaçon ne peut prospérer que si elle est fondée sur un COV valable. En cas de saisie, le juge peut exiger au requérant la constitution d’un cautionnement. Celle-ci est toujours imposée à l’étranger qui requiert la saisie.
Il est laissé au détenteur des objets décrits ou saisis une copie de l’ordonnance et, le cas échéant, l’acte constatant le dépôt de cautionnement, sinon la procédure est déclarée nulle. Dans ce dernier cas, le saisi peut demander à l’huissier ou l’officier public ou ministériel, y compris le douanier, des dommages-intérêts [117].
À défaut pour le requérant de se pourvoir au fond dans un délai de dix jours ouvrables à compter de la saisie-contrefaçon, la saisie ou la description est nulle de plein droit et le saisi peut réclamer des dommages-intérêts [118].
4.3.3 Les sanctions civiles, pénales et diverses
Le demandeur peut saisir le tribunal civil ou le tribunal correctionnel pour prononcer des sanctions civiles ou répressives de la contrefaçon.
Au titre des sanctions civiles, le tribunal peut condamner le contrefacteur à verser des dommages et intérêts au titulaire du COV pour compenser le gain manqué ou la perte subie. Il peut également bénéficier de toute autre réparation prévue par la législation nationale des États membres de l’OAPI.
En outre, l’alinéa premier de l’article 46 de l’annexe X de l’OAPI stipule : « Le juge peut ordonner que les éléments sur lesquels la contrefaçon a porté et qui sont détenus par le contrefacteur soient confisqués, et le cas échéant, détruits ou remis au titulaire du certificat d’obtention végétale lorsque, au vu des circonstances, cela est nécessaire pour :
  1. assurer une dissuasion contre les contrefaçons ; ou
  2. sauvegarder les intérêts des tiers. »
De plus, le tribunal peut ordonner aussi la confiscation des dispositifs ou moyens spécialement destinés à la réalisation de la contrefaçon et la publicité du jugement. Par ailleurs, les éléments de contrefaçon et les dispositifs ou moyens confisqués peuvent être vendus aux enchères publiques au profit de l’État.
Enfin, le tribunal peut accorder les mêmes réparations dans le cas d’un acte de concurrence déloyale visé à l’annexe VIII de l’OAPI à la demande d’une autorité compétente ou de toute autre personne, de toute association ou de tout syndicat intéressé, en particulier d’obtenteurs, de semences ou d’agriculteurs [119]. Il ressort que les réparations ne concernent pas seulement le titulaire du COV et les licenciés.
S’agissant des sanctions répressives, l’alinéa trois de l’article 43 de l’annexe X de l’OAPI stipule que toute personne qui commet sciemment un acte portant atteinte au monopole du titulaire du COV ou un acte de concurrence déloyale au sens de l’annexe VIII commet un délit. Elle est passible d’une amende d’un montant de 1 000 000 à 3 000 000 de francs CFA ou d’un emprisonnement de 1 mois à 6 mois ou de l’une et l’autre de ces peines. Ces sanctions pénales n’excluent pas des réparations civiles.
En outre, bien que l’usurpation ne constitue pas un acte de contrefaçon, le fait de se prévaloir indûment de la qualité de titulaire d’un COV ou d’une demande de COV est puni d’une amende de 1 000 000 à 3 000 000 de francs CFA. L’amende est doublée pour le délinquant récidiviste [120].
Pour l’application des peines susmentionnées, l’action correctionnelle ne peut être exercée par le ministère public que sur la plainte de la partie lésée.
Contrairement à la loi française [121], le tribunal correctionnel saisi d’une action pour un délit de contrefaçon est compétent pour statuer sur les exceptions tirées par le défendeur, soit de la nullité ou de la déchéance du COV, soit des questions relatives à la propriété du certificat.
En dépit du fait que l’atteinte à une dénomination variétale n’est pas classée dans la catégorie des actes de contrefaçon, l’utilisation en connaissance de cause d’une désignation en violation des prescriptions légales est punie d’une amende de 400 000 à 1 000 000 de francs CFA [122].
Toutes ces sanctions étudiées ci-dessus s’inscrivent dans le cadre de l’adoption des moyens efficaces pour faire respecter les droits de propriété industrielle et lutter énergiquement contre la contrefaçon, tels que préconisés par l’Accord sur les ADPIC [123].
4.4 Dispositions transitoires et finales
L’article 52 prévoit de protéger les variétés connues à la date d’entrée en vigueur de l’annexe X. Toutefois, la délivrance d’un COV est subordonnée au respect de certaines prescriptions exigées par la disposition susmentionnée :
  • la demande doit être déposée dans l’année qui suit la date d’entrée en vigueur de l’annexe X et ;
  • la variété doit avoir été inscrite au catalogue national des variétés, avoir fait l’objet d’un COV ailleurs, et avoir fait l’objet de pièces établissant à la satisfaction de l’OAPI la date à laquelle la variété a cessé d’être nouvelle.
 
5 Conclusion
 
 
Compte tenu de l’obligation posée par l’article 27.3 b) de protéger les variétés végétales liant tous les États parties au Traité instituant l’OMC, les États membres de l’OAPI ont dû élaborer et adopter le premier texte uniforme pour protéger les obtentions végétales. L’adoption de ce dernier ne constitue qu’une première étape. En fait, bien que ratifié par les deux tiers des États membres de l’OAPI, l’annexe X relative à la protection des obtentions végétales n’est pas encore entrée en vigueur. La raison en est que, pour le moment, l’OAPI manque encore d’expertises techniques et financières pour mettre les système de protection en vigueur.
C’est la première fois que les États membres de l’OAPI protègent les variétés végétales. Du fait de l’extension de sa compétence à la protection des obtentions végétales, l’OAPI sera amenée à former des examinateurs qualifiés dans ce nouveau domaine pour elle de la propriété industrielle. Former des examinateurs pour conférer des COV aux demandeurs remplissant les conditions requises pour bénéficier de la protection ne suffit pas.
Il faut également former et perfectionner le personnel administratif, douanier et judiciaire, notamment les magistrats et les auxiliaires de justice afin que les États membres de l’OAPI remplissent leurs obligations internationales de protéger et de faire respecter les droits des titulaires de COV [124].
Certes, une disposition de l’Accord sur les ADPIC prévoit une assistance financière et technique [125] pour les aider à protéger et à faire respecter les droits de propriété intellectuelle.
En dépit des efforts réalisés par la communauté internationale, force est de constater que cette assistance financière et technique a encore des progrès considérables à faire pour aider les États membres de l’OAPI à protéger et à faire respecter les droits des détenteurs des COV sur leur territoire respectif [126]. En effet, déjà dans les domaines traditionnels de compétence de l’OAPI, ses pays membres rencontrent d’énormes difficultés pour appliquer les dispositions de l’Accord sur les ADPIC [127]. En outre, les pays développés se sont engagés à fournir des incitations aux entreprises et institutions installées sur leur territoire pour promouvoir et encourager le transfert de technologie en direction des pays les moins avancés (PMA) pour leur permettre de se doter d’une base technologique solide et viable [128]. Néanmoins, il faut constater que les pays développés n’ont pas encore mis en œuvre [129] cette disposition très importante pour les PMA. En effet, il convient de réitérer [130] que jusqu’à présent, le Conseil des ADPIC n’a pas encore déterminé les modalités concrètes précisant le type d’incitations à octroyer ou des mesures à prendre par les pays développés afin d’exécuter leur obligation contractée.
Malgré le fait que les pays développés ont réitéré à la dernière conférence ministérielle de Doha leur engagement d’octroyer des incitations à leurs entreprises et institutions pour promouvoir et encourager le transfert de technologie au profit des PMA [131] conformément à l’article 66.2 de l’Accord sur les ADPIC [132], il importe de tirer les leçons de l’échec de la non-application de cette disposition susmentionnée afin que désormais les pays développés s’acquittent de leur obligation internationale réaffirmée.
Ainsi, les pays africains de concert avec les autres pays en voie développement (PED), en se fondant sur la déclaration de la quatrième conférence ministérielle de Doha préconisant le réexamen [133] de la mise en œuvre de l’Accord sur les ADPIC, devraient saisir cette occasion pour proposer, négocier et arrêter d’un commun accord avec les États développés les modalités concrètes [134] d’octroi par ceux-ci des incitations [135] aux entreprises et institutions situées sur leur territoire d’ici à la fin décembre 2002 [136] au plus tard. Ceci, afin que les pays développés exécutent leur obligation internationale réitérée [137] par la conférence ministérielle de Doha pour promouvoir et encourager un transfert effectif de technologie au profit des PMA dans le but de les doter concrètement d’une base technologique solide et viable.
Par ailleurs, les PED devraient également profiter de la révision de l’Accord sur les ADPIC pour faire adopter des clauses prévoyant un partage des bénéfices [138] au profit des communautés d’agriculteurs si l’obtenteur a créé son innovation végétale ou a obtenu un brevet sur une plante en utilisant des ingrédients actifs dérivés des variétés végétales originaires des aires géographiques habitées par ces communautés locales des PED qui les conservent [139] et les améliorent [140], contribuant ainsi au développement de l’agro-biodiversité.
À cet effet, la convention [141] passée entre Merck et Inbio pourrait servir de modèle utile. Toutefois, il importe de tirer les leçons négatives et positives de cette expérience [142] pour ne retenir que celles-ci.
Enfin, en se fondant sur les instructions données au Conseil des ADPIC d’examiner les liens entre le Traité ADPIC et la Convention sur la diversité biologique, la protection des savoirs traditionnels et du folklore ainsi que d’autres nouveaux développements soulevés par les membres conformément à l’article 71.1 [143], les pays africains devraient saisir cette occasion pour suggérer et faire adopter des dispositions concrètes tenant compte de l’impératif de développement. Il s’agit, notamment, de prévoir des stipulations visant le combat contre la désertification, la protection de l’environnement, la réduction de la dégradation croissante des ressources naturelles en dotant les PED d’une base technologique solide et viable. Toutes ces actions devraient s’inscrire dans l’optique de la lutte contre les grandes endémies [144], les inégalités et la pauvreté, y compris la malnutrition et la faim constituant actuellement les fléaux majeurs frappant les populations africaines.
 
NOTES
 
[*] Professeur à la Faculté des sciences économiques et juridiques de l’Université Abdou MOUMOUNI de Niamey. Revue Internationale de Droit Économique — 2003 — pp. 103-133
[1] Pour plus de détails sur cet accord, voir A. TANKOANO, « L’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle liés au commerce », Droit et pratique du commerce international (DPCI), 20 (3), 1994, pp. 428-470 et B. BOVAL, « L’Accord sur les droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC ou TRIPS) », in La réorganisation mondiale des échanges (Problèmes juridiques), Colloque de Nice de la Société française de droit international, Paris, Pedone, 1996, pp. 131-152.
[2] Pour plus de détails techniques sur la variété végétale, voir M. SIMON, « La spécificité de la variété comme objet technique et les problèmes objectifs de la distinction », in M.-A. HERMITTE (sous la direction de ), La protection de la création végétale, Le critère de nouveauté, Paris, Litec, 1985, pp. 12 et suiv.
[3] Article 27.3 b) de l’Accord sur les ADPIC.