Il est bien évident que l’allocation contractuelle des risques a des conséquences importantes sur l’efficacité d’un contrat ; elle est intimement liée aux incitations des cocontractants à allouer des ressources, à procéder à des investissements dans une relation, ainsi qu’à la capacité respective des parties à assumer des risques (Trianis, 2000, p. 100). Cette question, considérée d’un point de vue normatif, débouche sur des recommandations en termes d’allocation des risques, ou en termes de pertinence des différents procédés juridiques applicables en cas de survenance d’un risque non prévisible ou d’inexécution du contrat par une des parties [2]. La position commune à nombre d’économistes du contrat, qui consiste à penser que l’« incomplétude » fait échapper le contrat à l’emprise de solutions juridiques et le fait entrer dans la sphère de la « régulation privée » nous paraît devoir être dépassée par une analyse empirique du fonctionnement des dispositifs juridiques qui se rapportent à l’exécution des contrats [3].

Nous procéderons ici à une brève étude positive et comparative du problème de l’allocation des risques dans les contrats administratifs, en droit français et en droit des États-Unis. Cette étude sera précédée d’une mise en scène, assortie d’une discussion critique, de la manière dont la théorie économique des contrats se saisit de leur contexte juridique ; l’enjeu est de penser les contrats comme des formes d’échange économique juridicisées, plutôt que comme des processus ontologiques (1). Nous procéderons alors à une présentation critique de l’économie de l’incomplétude des contrats, puisque les risques sont réputés d’autant plus grands que les contrats s’éloignent du canon idéal de la « complétude » ; nous examinerons les prolongements de ces analyses économiques sur la définition du rôle et des fonctions des variables juridiques (2). Nous réaliserons alors une première étude positive, consacrée à l’allocation des risques dans les contrats privés et administratifs, en testant la pertinence des analyses économique (3), avant de procéder de même avec les conditions de détermination des prix (4).

Néanmoins, l’honnêteté commande de reconnaître l’incursion de certains économistes dans des analyses qui procèdent d’une « entrée par les institutions » dans l’analyse des contrats. En particulier, Schwartz (2000) cherche à situer les dispositifs institutionnels comme des dispositifs structurants de la pertinence de certaines règles du droit des contrats ; Ménard (2001) tente de mettre en évidence les correspondances entre les discours du droit et de l’économie sur la détermination du prix dans les contrats de longue durée ; Brousseau (2001) s’emploie à établir les avantages comparés des dispositifs juridiques américains et français de modification des clauses contractuelles en cours d’exécution. Néanmoins, nous estimons que ces travaux, du moins ceux des deux derniers auteurs cités, persistent à penser que la qualité des contrats trouve sa source exclusivement dans le registre de l’accord interindividuel, et que l’intervention des institutions juridiques (en particulier du juge) relève d’une interférence souvent inopportune avec les préférences et les engagements des parties. Ces thèses peuvent être explicitées en référence à la question de l’incomplétude des contrats.

Tableau 1
Une schématisation des différentes approches économiques des contrats

La particularité de la TCT est qu’elle met l’accent sur les relations contractuelles qui exigent, en amont, la formation d’actifs spécifiques, générateurs de possibles comportements de « hold-up » par la partie non détentrice de ces actifs non redéployables. La possibilité de comportements opportunistes nécessite alors le recours à des mécanismes de protection et de renégociation des contrats en cours d’exécution. Dans ce cadre d’analyse, l’incomplétude contractuelle n’est pas considérée comme une « pathologie » des contrats, mais comme ouvrant la voie, sous certaines garanties, à une flexibilité des accords, surtout lorsqu’ils sont de longue durée. La qualité de l’ajustement des contrats est alors renvoyée, non pas à la justice institutionnelle (incapable de « vérifier des variables non vérifiables »), mais à des éléments du « cadre institutionnel » aptes à crédibiliser les sanctions garantissant l’exécution des engagements contractuels, à savoir la réputation des firmes, les systèmes de régulation interne de certaines professions, etc. Tout se passe, ainsi, comme si le traitement contentieux devant les tribunaux et l’interprétation judiciaire des contrats litigieux étaient hors du domaine des procédés efficaces d’ajustement des accords dans le temps.

Laissant au lecteur le soin d’apprécier le caractère pathogène du monde du droit et des tribunaux en matière de vie des contrats [4], il importe maintenant d’introduire une première discussion de la notion, véritable clef de voûte de la théorie économique, d’incomplétude. À cet égard, Ayres (1998) établit une utile distinction entre deux acceptions de l’incomplétude des contrats :

Il n’est pas dans notre propos de faire une exégèse des différentes acceptions de l’incomplétude des contrats [5] ; nous concentrons notre attention sur la portée de l’usage de l’incomplétude par les économistes qui se penchent sur le droit des contrats. En d’autres termes, nous souhaitons clarifier les conclusions juridiques auxquelles conduisent les analyses des contrats incomplets.

Cette notion est suffisamment floue pour qu’elle mérite qu’on s’y attarde. Elle figure rarement dans les ouvrages de Contract Law des États-Unis, ce qui signifie qu’elle n’est pas une catégorie du droit positif américain, d’autant plus qu’elle est absente des Restatements of Contracts ; elle n’est pas évoquée dans le Contracts de Calamari et Perillo (1999), et ne figure que dans une note infrapaginale du Contracts, Cases and Materials de Farnsworth et Young (1995). Seuls Rhower et Skroki traitent explicitement de cette notion dans le chapitre consacré à l’interprétation des contrats de leur Contracts (2000). Ces deux auteurs les définissent dans les termes suivants : « … il existe des clauses contractuelles que le droit impose simplement du fait que les parties ne les ont pas établies. Ces clauses sont appellées “default rules” (appliquées seulement par défaut lorsque les intentions des parties ne peuvent pas être trouvées dans leur accord), ou “gap fillers”. » (Rohwer et Skroki, 2000, p.261)

Les Default Rules sont intimement liées à l’interprétation judiciaire des contrats ; en droit français, elles désignent donc les règles applicables dans les silences du contrat, en référence au régime légal qui s’impose à défaut de clause contractuelle contraire ; en droit des États-Unis, elles s’alimentent à plusieurs sources : la reconstruction, par le juge, de ce qu’auraient prévu les parties si elles avaient pris la peine de s’entendre, les usages professionnels, et l’équivalent de notre régime légal, tel que l’expriment les Restatements of Contracts et l’Uniform Commercial Code.

Un certain nombre de travaux d’économistes et de juristes ont été réalisés sur les effets des règles supplétives sur la réduction, ou la « gestion » de l’incomplétude dans les contrats privés. Le problème posé est celui de l’établissement d’accords contractuels aussi complets que possibles, compte tenu du fait que les coûts de négociation sont d’autant plus élevés que les parties élaborent des contrats précis : l’efficacité de la négociation est conditionnée par le rapport entre le coût de la négociation et les gains espérés de l’activation des clauses élaborées, étant donné le rapport des parties au risque et la probabilité de survenance d’un événement dont les conséquences sur le contrat ne sont pas prévues ex ante.

Sans résumer ces analyses dans le détail, une thèse mérite attention : le juge est un acteur qui incite à l’élaboration de contrats précis. En effet, l’anticipation d’une sanction, par le juge, des contrats qui s’en remettent trop largement au régime supplétif est un moyen d’inciter les parties à élaborer des clauses précises. Pour deux économistes qui font référence en la matière, Ayres et Gertner (1989), les coûts de transaction qui affectent les accords contractuels sont une source déterminante de leur incomplétude [6]. Or, l’incomplétude peut conduire les contrats devant le juge judiciaire ; tout se passe comme si les carences des parties dans l’élaboration de leur accord contractuel revenaient à transférer ex post au juge judiciaire la charge de l’amélioration du contenu de l’accord, alors qu’elle aurait pu être assurée ex ante si les parties avaient pris la peine de négocier sérieusement. La solution retenue par Ayres et Gertner est que le tribunal pénalise, sous la forme de pénalités de défaut, les parties entre lesquelles naît un contentieux qui aurait pu être prévenu ex ante par une élaboration plus complète des clauses du contrat. La perspective de cette pénalité inciterait à la négociation, mais elle aurait une vertu supplémentaire : elle inciterait à la divulgation ex ante d’informations lors de la conclusion de l’accord, de la part de la partie la mieux informée, qui aurait pu être tentée de tirer un avantage indu de la transaction grâce au flou des clauses du contrat.

Par ailleurs, l’objet juridique tangible auquel se rapporte la littérature brièvement évoquée ci-dessus est l’interprétation judiciaire des contrats dans lesquels un désaccord sur les obligations des cocontractants nécessite un acte d’interprétation, soit sur l’existence d’une obligation, soit sur son contenu. En tout état de cause, il est raisonnable de penser qu’il n’existe pas de complétude ou d’incomplétude en soi, mais des contextes de discussion des obligations par des parties en situation, l’une d’elles prenant prétexte de l’absence d’accord exprès ou de la présence d’ambiguïtés d’une clause pour se défaire d’une obligation ou des conséquences de sa non-exécution. De ce point de vue, on peut approuver l’idée de Cohen que « dans une certaine mesure, toute dispute contractuelle implique des questions d’interprétation et de clauses implicites » (Cohen, 2001 p. 79).

Que signifie, en pratique, l’incomplétude dans la traduction et la mise en forme qu’en donne le droit ? Du fait que la notion de complétude ou d’incomplétude ne sont pas des catégories juridiques, il convient de traduire, dans le langage des dispositifs, les supports de la gestion, en droit, de plusieurs séries de propriétés :

En définitive, l’incomplétude pose deux grandes séries de questions qui peuvent être traitées du point de vue, non du monde abstrait de la théorie économique formelle, mais du droit positif des obligations :

Cet auteur ajoute que « jusqu’au milieu des années 1980, les contrats incomplets étaient considérés comme juridiquement nuls », et prend appui sur l’exemple des contrats de distribution à long terme dans lesquels les prix n’étaient pas établis. Cette assimilation de l’incomplétude et de l’absence de prix introduit une confusion entre une caractéristique de la relation (l’incertitude et l’absence de probabilisation des événements futurs) et une source de nullité du contrat (l’absence de prix). Ainsi, le droit américain des contrats et le droit français des obligations illustreraient des mécanismes spécifiques de construction juridique du monde : le premier serait le domaine des contrats incomplets, ouvrant la voie à la possibilité de renégociations ex post des engagements pris ex ante, et donnant ainsi lieu à une flexibilité des contrats ; le deuxième serait du domaine des contrats complets, forçant à l’exécution ex post des engagements tels qu’ils ont été formulés ex ante, établissant alors une crédibilité des engagements au prix, cependant, d’une « rigidité » des contrats (Brousseau, 2001, p. 84).

Sans nous attarder sur cet auteur, nous estimons que l’incomplétude doit être, simplement, considérée comme l’expression d’une texture ouverte des contrats, du fait du temps et de l’imprévisibilité du futur. Le véritable problème posé est celui des dispositifs juridiques par lesquels les parties peuvent organiser le traitement de leurs obligations futures en cas de survenance d’aléas, et les tribunaux interpréter ces obligations dans un cadre contentieux. Mais est-elle synonyme de l’imprévision des juristes, comme Ménard semble l’admettre ?

Avant de considérer qu’imprévision et incomplétude sont des synonymes, il serait judicieux de saisir le sens de la première notion et de faire le point du droit positif sur l’adaptation des contrats à la survenance d’événements non prévus.

L’imprévision est une catégorie produite par la jurisprudence civile et la jurisprudence administrative, qui ont en fait des usages différents ; ainsi, l’imprévision de la jurisprudence civile, amorcée par l’affaire Canal de Craponne en 1876, n’a de sens qu’au regard de la position des tribunaux en matière de réfaction de contrats privés marqués par des changements de circonstances (Malaurie et Aynès, 1990, § 617). La jurisprudence de la Cour de cassation s’est fixée sur la garantie de la force obligatoire des contrats, qui implique l’absence de pouvoir du juge judiciaire de modifier des clauses contractuelles ; cela ne signifie pas pour autant que le juge impose aux parties l’exécution stricte de leurs obligations. Les parties demeurent maîtresses de l’adaptation de leur accord aux circonstances économiques, compte tenu de leur mutus dissensus. Rien ne permet donc d’affirmer, comme Brousseau le suggère, que les tribunaux français sont réticents face à la renégociation par les parties de leur accord contractuel. On peut également souligner l’erreur d’interprétation de Ménard, qui affirme l’existence d’un « pouvoir discrétionnaire du juridique à l’égard des contrats, de leur renégociation, de leur révision ou de leur résiliation, qui conforte l’idée d’une importance décisive et irrémédiable de l’incomplétude dans les contrats de longue durée » (Ménard, 2001, p. 11). On ne voit pas ce que peut avoir de discrétionnaire l’intervention du juridique lorsque les tribunaux sont saisis par un cocontractant cherchant à faire valoir une prétention à l’encontre d’une autre partie ; on ne voit, dans le droit positif, de tels pouvoirs du juge judiciaire en matière contractuelle.

En matière administrative, l’imprévision a été posée dans l’arrêt Compagnie d’éclairage de Bordeaux en 1916, qui a d’emblée marqué la spécificité des contrats administratifs par rapport aux contrats privés : l’exécution du service public (de Laubadère, 1953, § 830). Nous reviendrons ultérieurement sur l’imprévision en droit administratif, mais il nous paraît justifié d’évoquer les procécés juridiques de « gestion » de l’imprévisibilité du futur. Dans le domaine du droit privé, à notre connaissance, aucune analyse économique de l’incomplétude des contrats n’a été à ce jour réalisée sur des techniques juridiques importantes, comme les contrats à obligations conditionnelles (notamment les conditions suspensives), les contrats aléatoires, ou, plus simplement, les procédés de révision des prix dans les contrats à exécution successive. De même, en droit des contrats administratifs, les mécanismes de révision des prix prévus dans les cahiers des clauses administratives générales, les procédés de définition des prix de règlement dans les contrats à prix révisables ou ajustables, pourraient être considérés avec attention. Enfin, l’imprévision ne peut être appréhendée comme l’expression juridique de l’incertitude, indépendamment d’autres concepts juridiques tels que la force majeure, les sujétions imprévues, et en droit des États-Unis, la consideration, l’estoppel, ou la parole evidence rule.

Il existe donc des procédés juridiques de gestion de l’incertitude du futur, sur lesquels l’attention des économistes ne sera pas susceptible d’être concentrée aussi longtemps que ces derniers prendront comme vision du monde celle de contrats « complets » ou « incomplets », en tous cas isolés de leur contexte juridique et réduits à de purs accords interindividuels.

Les contrats privés, en tant que lois des parties et que régis par le code civil, sont de la compétence du juge judiciaire ; ils sont générateurs d’obligations mutuellement consenties. Les contrats administratifs ne relèvent pas d’une même logique, au regard du fait qu’ils sont l’instrument de l’action publique, ou de l’exécution du service public. Ils sont le produit d’une réglementation plus large, contenue dans le code des marchés publics, dans les textes réglementaires spéciaux des départements ministériels, et dans des textes non réglementaires qui constituent néanmoins une importante référence, tels les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses comptables générales.

Le code des marchés publics et la jurisprudence administrative usent, dans les contrats administratifs, d’une notion d’économie générale du contrat, inconnue du juge judiciaire (Frison-Roche, 2002), en cas de conflit avec l’autorité publique au titre des conditions financières d’exécution de contrats se traduisant par des dépassements de prix ou des retards de livraison.

Nous évoquerons dans ce qui suit les dispositifs de droit privé, avant de présenter les résultats d’une étude empirique de l’argument d’imprévision dans la jurisprudence administrative.

Nous voudrions souligner ici que l’incomplétude des contrats, au sens économique, n’en entraîne pas, ni logiquement, ni empiriquement, l’équivalent sur le plan juridique ; un contrat incomplet peut être un contrat juridiquement complet. Précisons cette idée, en distinguant deux types d’événements du droit positif : l’événement connu dont la survenance est incertaine, et l’événement non connu. Cette distinction peut être traduite en termes d’événements risqués et d’événements incertains. Ainsi, un contrat d’assurance s’inscrit dans un contexte d’événements connus, mais dont la survenance est incertaine ; un contrat administratif connaissant la survenance d’un événement de force majeure relève du deuxième type. Dans les deux cas, le droit positif organise les effets juridiques de ces différents événements. Cette organisation juridique des effets des événements, anticipables par les parties, permet de qualifier les contrats de complets : l’événement non prévu, qu’il soit d’un type connu ou non, ne met pas les parties cocontractantes dans une incertitude radicale quant à leurs obligations respectives.

Plus précisément, la modification des conditions d’exécution des contrats lorsqu’ils connaissent une transformation des circonstances qui avaient présidé à leur conclusion ne se laisse pas enfermer dans une logique d’exclusion définitive de l’imprévision par le juge judiciaire. Certes, la jurisprudence civile a condamné la thèse de l’imprévision : « Attendu que si, aux termes de l’article 1135 C. civ., l’équité ou l’usage doivent être pris en considération pour l’interprétation des contrats et des suites qu’ils comportent, le juge n’en saurait faire état pour soustraire l’un des contractants à l’accomplissement des engagements clairs et précis, qu’il a librement assumés. » (Civ., 2 décembre 1947, Gaz. Pal. 1948.1.25) Mais, pour autant, des exceptions doivent être signalées (Malaurie et Aynès, 1990, § 621) :

Le droit privé français n’est donc pas absent du terrain de la gestion de l’incomplétude : dès lors, si l’on admet que les contrats ne sont pas des algorithmes informatiques, comme nous l’avons signalé précédemment, on ne devrait pas trouver source à étonnement dans le fait que l’interprétation judiciaire existe bel et bien et constitue un procédé normal, non pathologique, de statuer sur l’existence d’une obligation dont une partie tente de se dégager, ou sur la compensation financière d’une obligation supplémentaire à celles convenues contractuellement.

L’interprétation des contrats est traitée dans les articles 1156 à 1164 du Code civil relatifs à l’interprétation des conventions : elle est placée sous le règne du principe de la recherche de la commune volonté des parties (Mazeaud, Mazeaud et Chabas, 1998, p. 333 § 342) ; l’article 1156 dispose qu’« on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes » ; à défaut de pouvoir déceler ce qu’ont voulu les contractants, le juge est invité à recourir à des règles subsidiaires, à l’usage ou à l’équité [9].

Les méthodes d’interprétation sont selon les spécialistes fondées sur l’intention des parties, leur déclaration de volonté, ce qui limiterait les « intrusions » du juge dans les affaires contractuelles ; le besoin d’interprétation ne survient qu’en présence d’un texte obscur ou ambigu. Le Code civil dispose que « ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé » (Art. 1159 C. civ.), et qu’« on doit suppléer dans le contrat les clauses qui sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées » (Art. 1160 C. civ.). Dans ce dernier cas, le recours à la loi, à l’équité ou à l’usage est pensé comme supplétif.

Nous partageons, finalement, le sentiment exprimé par É. Serverin qui affirme que « … à prendre au sérieux le droit des contrats, on ne peut que conclure à l’ouverture de ce type d’instrument sur un monde juridiquement complexe fait de règles étatiques, de conventions à caractère collectif, et d’intérêts juridiquement protégés. Au sens du droit, le contrat existe non pas en dépit de, mais par le fait même qu’il oblige, dans des limites qui ne sont pas entièrement déterminées par la volonté des parties. C’est même cette “ouverture” qui permet d’envisager la possibilité d’un règlement en situation de conflit. » (Serverin, 1996)

Le problème de l’imprévision a fait l’objet d’une circulaire du Premier ministre et du ministre de l’économie et des finances du 20 novembre 1974 relative à l’indemnisation des titulaires de marchés publics en cas d’accroissement imprévisible de leurs charges économiques (J.O. du 30 novembre 1974, p. 11971). Quatre aspects du contenu de cette circulaire nous paraissent mériter attention :

Ainsi, la circulaire de 1974 contribue à renforcer la texture ouverte de la théorie de l’imprévision : elle ne proscrit pas l’argument d’imprévision de la part de titulaires de marché à prix ajustable ou révisable et confirme le pouvoir discrétionnaire des autorités contractantes en matière d’appréciation de la justesse des réclamations des titulaires et de suites à leur donner. Dans ces conditions, il est raisonnable de penser que les demandes d’indemnité d’imprévision font l’objet de solutions non contentieuses, donc inobservables : les décisions des personnes responsables et du comité de règlement amiable des litiges dans les marchés ne sont pas publiques, donc pas publiées. Reste qu’il est possible d’observer la jurisprudence administrative sur l’imprévision.

À ce propos, nous avons pu identifier 55 arrêts du Conseil d’État et des cours administratives d’appel contenant au moins un fois le mot « imprévision » sur la base de données Lamyline. L’occurrence de la notion d’imprévision est toujours située dans l’examen par la juridiction du moyen avancé par la partie requérante, en vue d’obtenir une compensation de charges présentées par elle comme extracontractuelles, sous la forme d’une indemnité d’imprévision.

Les 55 arrêts identifiés, qui s’étendent sur la période décembre 1964 – mars 2001, comprennent 12 arrêts de cours administratives d’appel et 43 arrêts du Conseil d’État. Ils sont liés à des disputes opposant l’autorité publique aux titulaires de marchés publics ou de concessions de service public, qui donnent lieu à la revendication d’une créance d’une partie (essentiellement les titulaires) sur l’autre, au titre de difficultés rencontrées dans l’exécution du marché ou de la concession. Nous avons procédé à la constitution d’une base de données à partir d’un codage en plusieurs variables, qualitatives et quantitatives, en vue de mesurer empiriquement :

En première approche, nous pouvons établir un tableau indiquant les profils économiques du contentieux entre les titulaires de marchés ou de concessions et l’autorité publique, par type de domaine technique concerné. La variable « économie du litige » a été définie en termes matériels, c’est-à-dire au contenu économique de la requête formée devant le juge administratif. La modalité « supplément de rémunération demandé par le fournisseur » (SR/F) est un indicateur synthétique des requêtes incluant la revendication d’une créance sur l’autorité publique, qui agrège : (a) les demandes de révision du prix ; (b) les demandes de modification de la formule de révision du prix ; (c) les demandes d’indemnité d’imprévision pour charges extracontractuelles non prévues ; (d) les demandes de compensation des charges subies du fait de l’action de l’autorité publique (retards d’exécution et modification des quantités imputables du fait de l’autorité publique).

Le tableau 2 montre la forte concentration des actions en compensation de surcoûts ou de rentabilité effective inférieure à la rentabilité escomptée de la part des titulaires, dans des marchés de travaux (construction et génie civil). Le contentieux dans les six marchés de fourniture est surreprésenté, au regard du fait que trois affaires concernent trois fournisseurs de vêtements militaires ayant actionné les mêmes moyens contre une même partie (arrêts Établissements Truquin, Établissements Lardière, Établissements Blotière rendus par le Conseil d’État le 13 juillet 1965).

Tableau 2
Profils de litiges en fonction des domaines techniques

Le tableau 3 montre, d’une part, que les arrêts des juridictions d’appel confirment majoritairement les décisions des juges inférieurs lorsque ces derniers ne donnent pas raison à la contestation avancée par les titulaires de marchés et, d’autre part, que les arrêts des cours administratives d’appel et du Conseil d’État renversent parfois les arrêts des juges inférieurs favorables aux titulaires.

L’argument d’imprévision est systématiquement avancé par les titulaires de marchés dans leur requête devant le Conseil d’État ou les cours administratives d’appel. L’analyse des 55 arrêts identifiés a permis de faire apparaître l’accueil réservé par le Conseil d’État et des cours administratives d’appel à l’argument d’imprévision avancé par les parties requérantes. Nous avons procédé au codage des arrêts sur ce point en distinguant entre les arguments reçus (V-validé), rejetés (NVnon validé), les quelques occurrences (rares) du mot « imprévision » hors contexte décisionnel (NP-non pertinent dans l’arrêt), et les rares cas où le traitement est indéterminé (ND-non déterminé). Le tableau 4 montre les résultats du croisement entre la variable « argument d’imprévision » et le contenu matériel de l’arrêt pour la partie requérante.

Tableau 4
L’accueil de l’argument d’imprévision par les CAA

Le tableau 4 fait apparaître que la position des juridictions administratives d’appel est extrêmement réservée sur l’argument d’imprévision avancé par les titulaires de marchés ou de concessions : sur 55 arrêts analysés, seul un valide cet argument, alors que 51 le rejettent clairement. Les décisions d’attribution d’une indemnité d’imprévision confirment ce constat (tableau 5). Le seul arrêt donnant droit à un argument d’imprévision est l’arrêt n°27.208 du 2 janvier 1982 Société entreprise Quillery-Saint-Maur. Cet arrêt est rendu en réponse à une requête de l’entreprise de réformer le jugement du tribunal administratif condamnant l’État à lui verser une indemnité de 230 000 F. qu’elle estime insuffisante au titre de l’imprévision dans l’exécution d’un marché passé avec le ministère de la jeunesse et des sports ; dans l’arrêt du Conseil d’État, le juge administratif estime que « considérant… qu’il appartient au juge administratif de statuer sur le montant de l’indemnité d’imprévision à laquelle l’entreprise requérante peut faire état, et du caractère partiellement prévisible de ce surcroît de charges, il sera fait une juste appréciation de l’indemnité due à l’entreprise requérante en l’évaluant à 300 000 F.».

Il importe de signaler que le Conseil d’État limite le recours à l’imprévision en étoffant l’utilisation des sujétions imprévues ou de la force majeure ; l’arrêt du 2 décembre 1964 Port autonome de Bordeaux en est une illustration. Cet arrêt rejetait une contestation par le Port autonome de sa condamnation par le tribunal administratif de Bordeaux à verser à la Compagnie de remorquage et de sauvetage « Les abeilles » un supplément de rémunération « pour sujétions imprévues et circonstances atmosphériques exceptionnelles présentant un caractère de force majeure » auxquelles la Compagnie a été confrontée lors de l’exécution d’une convention d’enlèvement d’épaves. La compagnie était par ailleurs l’auteur d’un recours incident pour contester la décision du tribunal administratif d’opérer un abattement de 10 % sur les sommes dont le Port autonome de Bordeaux a été considéré débiteur, faisant ainsi supporter à la compagnie un dixième de la charge extracontractuelle. À ce propos, le Conseil d’État, faisant fi de l’imprévision, donne tort au juge administratif d’avoir procédé à une telle réfaction :

Enfin, pour compléter le tableau, nous avons pu identifier 39 arrêts contenant une information quantitative sur les montants monétaires des créances dont les parties concernées s’estiment être titulaires et ceux des montants alloués au terme de la procédure contentieuse devant les juridictions administratives, c’est-à-dire après la promulgation de l’arrêt du Conseil d’État ou de la cour administrative d’appel. Le tableau 6 présente les principales variables pertinentes pour apprécier les données quantitatives.

Tableau 5
Décision d’attribution d’une indemnité d’imprévision

Les questions ouvertes par ce jugement sont de deux ordres  :

Cet alinéa de l’UCC § 2.305 mentionne ainsi : (a) la place du pouvoir judiciaire dans la détermination du prix, à partir du standard de raisonnabilité, (b) la possibilité de faire fixer le prix à partir de «some agreed market or other standard as set or recorded by a third person or agency».

Cette disposition est somme toute proche de celle prévue par l’article 1591 du Code civil :

Si le défaut de prix est une cause de nullité du contrat de vente, quelle est la position de la jurisprudence sur les prix non déterminés ex ante, mais déterminables ? Il semblerait qu’elle admette que le prix puisse être déterminable à partir d’éléments ne dépendant plus de la volonté de l’une des parties ou de la réalisation d’accords ultérieurs ; elle laisse aussi ouverte la voie de la détermination par le juge du prix de la vente ou d’une méthode de détermination du prix différente de celle prévue au contrat.

S’agissant des contrats administratifs, la possibilité existe également de conclure des marchés à prix non déterminé, mais déterminable, soit par le biais de prix provisoires, soit par celui de prix ajustables ou révisables.

En premier lieu, les prix de règlement sont compris comme indépendants de l’effort du titulaire du marché ; c’est un trait particulièrement explicite pour les marchés passés avec une clause de prix révisable, dans la mesure où « une formule de révision n’est pas un instrument de manipulation du prix de règlement » et n’a pour seul but de « …prendre en compte de façon forfaitaire, en hausse comme en baisse, l’évolution des conditions économiques », sachant qu’une formule de révision « …ne tient aucun compte des facteurs internes propres à l’entreprise : évolution de la productivité, amélioration ou innovations techniques, politique de sous-traitance » (circulaire du 5 oct. 1980, III-C.2 et 3).

En deuxième lieu, ce n’est qu’en 1987 qu’apparaît dans les circulaires du ministre de l’économie et des finances une formule de révision applicable à tous les marchés publics [11], alors que les circulaires de 1976 et 1980 ne fournissaient un modèle de formule de révision que pour les seuls marchés d’ingénierie, et renvoyaient aux acheteurs le soin d’élaborer leur propre formule au cas par cas. Néanmoins, la circulaire de 1987 réduit l’importance du terme fixe de la formule de révision, qui passe de 15 % à 12,5 % et ce à l’avantage notoire des titulaires de marchés à prix révisable.

La réglementation américaine fixe les conditions de détermination du prix de règlement dans un cadre réglementaire, traduit sous la forme de clauses types dans les parties 52.216.2 à 6, et 52216.16 et 17 du FAR ; à la différence de la France (et de la Grande-Bretagne), la révision des prix ne fait pas appel à des indices ou séries de prix de référence, mais doit être basée sur la connaissance locale, au cas par cas, de la vie du contrat par la personne responsable du marché.

Les clauses 52.216.2 – Economic Price Adjustment – Standard Supplies et 52.216.3 Semi-Standard Supplies prévoient une indexation du prix du règlement sur les prix du marché du bien ou de son équivalent le plus proche dans le cas des Semi-Standard Supplies; un principe de proportionnalité entre les variations du prix du marché et celles du prix du contrat particulier est posé, toutefois dans la limite de 10 % du prix unitaire initial ou d’un prix-plafond défini contractuellement. La clause 52.216.4 porte sur l’ajustement des prix des Labor et Material et n’admet que l’ajustement aux changements qui sont imputables au contrat, et dans les mêmes limites que précédemment. L’équivalent fonctionnel des révisions de prix françaises est ici défini dans des termes restrictifs, et dans un cadre donnant un large pouvoir d’expertise des données justificatives des demandes d’ajustement par les personnes responsables des marchés.

Mais la réglementation américaine accorde une grande importance à la détermination des prix de règlement dans les contrats à prix redéterminables, et plus particulièrement aux contrats contenant un volet incitatif, dans les clauses 52.216.16 (Incentive Price Revision-Firm Target) et 52.216.17 (Incentive Price Revision-Successive Targets) du FAR ; alors que les mécanismes d’incitation ne sont pas inclus dans la réglementation française des contrats administratifs mais simplement définis de manière indicative dans une note de la Commission centrale des Marchés [12], le FAR américain en organise le régime par voie réglementaire. Sans entrer dans le détail, il nous suffira de constater que les principes suivants sont posés :

Alors que la réglementation américaine ne retient pas de possibilité de révision des prix basée sur des indices économiques, il n’en reste pas moins que, comme l’estimait J. Daumard en 1963 :

Daumard estimait également que l’un des facteurs qui interdisent d’assimiler les prix provisoires français aux prix redéterminables américains tient à la valeur accordée aux devis de prix, qui « engagent plus profondément les industriels américains que les industriels français » (Daumard, 1963, p.226), les devis n’ayant pas en France un caractère contractuel.

En dépit de cette différence en termes de poids accordé aux devis de prix, le droit administratif américain et le droit administratif français relatifs aux changements unilatéraux dans les contrats présentent de fortes similitudes ; ils expriment une même idée de continuité du service public. En effet, l’article 19 du CCAG-MI et les articles de la partie 43-Contract modifications du FAR prévoient une possibilité d’imposition unilatérale, par l’administration, de changements de caractère technique. L’article 19-2 du CCAG-MI fait écho à l’article 43.102(b) du FAR, qui impose une quantification financière du changement imposé avant son exécution ; de même, on peut rapprocher les articles 19.1§2 du CCAG-MI et l’article 43.201(b) du FAR, qui ont en commun d’imposer le changement et de ne pas permettre au titulaire du marché d’en suspendre l’exécution. Une différence existe, cependant, dans le régime de détermination du prix du contrat modifié : l’article 19 du CCAG-MI prévoit que, à défaut d’accord immédiat sur des prix définitifs, des prix provisoires sont appliqués par l’établissement des décomptes des prestations modifiées, alors que l’article 43.102(b) du FAR prévoit que, à défaut de disposer du temps nécessaire à la négociation d’un prix, les parties doivent a minima s’accorder sur un prix maximum.

Ce principe est repris dans le cas d’une augmentation du cours du cuivre (CE, 7 juil. 1976, Société Demongeot), des produits sidérurgiques, dont le Conseil d’État estime qu’elle constitue « un aléa qui doit rester à la charge du contractant » (CE, 2 mars 1977, Société Leflon et Compagnie), des produits pétroliers (CE, 29 avr. 1981, M. Bernard; CE, 17 juin 1981, Commune de Papeete).

Les effets d’une forte inflation subie au Laos par un entrepreneur titulaire d’un marché de construction avec le ministère des affaires étrangères ne donnent pas, non plus, droit à une indemnité d’imprévision (CE, 21 avr. 1971, Sieur Desdame) ; il en va de même avec les conséquences économiques de l’utilisation d’une innovation technique et de conflits sociaux par un titulaire de marché, dès lors que la société requérante n’a pas pris les mesures qui auraient pu prévenir des charges supplémentaires (CE, 5 janv. 73, Office public d’habitations à loyer modéré de la région parisienne). Le recours à une technologie nouvelle n’est pas, non plus, de nature à ouvrir droit à une indemnité d’imprévision, car elle ne constitue pas un fait extérieur aux parties (CAA Nantes, 20 juin 1990, S.A. Campenon-Bernard-Cetra c/Département de la Seine-Maritime). Les difficultés de recrutement du personnel et les hausses de salaires ne bouleversent pas l’économie d’un contrat, surtout lorsque leur incidence est réduite par le jeu de la formule de prix (CE, 22 fév. 1980, Société Dumez-bâtiment), ainsi que les grèves et conflits sociaux (CE, 16 juin 1989, Société Spie-Batignolles c/Département de La Réunion). L’allongement des délais d’exécution n’est pas en soi de nature à ouvrir droit à l’indemnité d’imprévision (CAA Paris, 12 déc. 1989, Centre hospitalier de Villejuif).

Par ailleurs, l’existence d’une situation d’imprévision « … n’autorise pas le concessionnaire à rompre unilatéralement les relations contractuelles qui le lient à l’autorité concédante et à cesser son activité, mais seulement, le cas échéant, à solliciter une résiliation par le juge du contrat ou à demander une indemnisation à raison des difficultés rencontrées dans l’exploitation de la concession » (CAA Nantes, 11 avril 1991, Ville du Havre).

Le critère du caractère prévisible des hausses de prix des matières premières est courant dans les arrêts du Conseil d’État (même arrêt ; CE, 20 janv. 78, SCREG [13]), de même que celui du bouleversement de l’économie du marché (CE, 26 oct. 1979, Société des établissements Billiard [14]).

L’imprévision se rapporte exclusivement à des « événements imprévisibles et extérieurs aux cocontractants entraînant le bouleversement de l’économie du contrat » (CE, 5 fév. 1986, SARL « patinoire de Vitry-sur Seine » et autres; également : CE, 12 juin 1987, S.A. Billiard et Jardin c/ Centre hospitalier de Saint-Denis). Récemment, le Conseil d’État a considéré que la pollution d’un site de captage d’eau pour une durée prévisible de deux cents ans, qui oblige la société concessionnaire de la distribution d’eau à acquérir de l’eau à un prix trois fois supérieur auprès d’une ville voisine, bouleverse à tel point l’économie du contrat de concession qu’elle peut être considérée comme un événement imprévisible (CE, 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden).

2. La texture ouverte des contrats est une caractéristique peu surprenante des contrats, surtout de longue durée ; elle appelle à la prise en considération de l’économie des dispositifs juridiques applicables à la gestion des événements non prévus en cours d’exécution.

3. Parmi ces dispositifs juridiques, peu nombreux sont ceux qui permettent une renégociation des contrats après survenance d’événements non prévus ; plus nombreux sont ceux qui sont centrés sur la détermination du prix de règlement du marché, compte tenu de différents types d’aléas. Les contrats de droit privé et de droit administratif ont cependant un point commun : la pratique des contrats à prix déterminable.

4. Le droit privé et le droit administratif des contrats diffèrent fortement en termes de possibilité de renégociation des contrats : elle semble plus extensive en droit privé qu’en droit administratif, ce dernier présentant un plus fort caractère d’unilatéralité (lié au pouvoir de l’administration d’assurer la continuité du service public et d’imposer la mutabilité des contrats) et étant centré sur la gestion des conséquences des événements en termes de suspension ou de maintien des sanctions de droit commun des retards et surcoûts dans les marchés (par exemple, par