Il est assez largement admis que la contrainte concurrentielle qui pèse sur les opérateurs économiques permet une allocation optimale des ressources, oriente les prix sur les coûts, stimule l’innovation et assure la satisfaction du consommateur. [1] Il est néanmoins possible que des entreprises souhaitent éliminer tout ou partie de cette contrainte en ayant recours à des pratiques commerciales dites anticoncurrentielles. Pour cette raison, l’adoption et la mise en œuvre de règles de concurrence sont nécessaires. En garantissant une structure de marché concurrentielle, ces règles contribuent à l’efficience économique ainsi qu’à la maximisation du bien-être. Elles peuvent également contribuer à la réalisation d’autres objectifs. C’est le cas dans la Communauté Européenne (CE) où l’un des objectifs majeurs de la politique de concurrence est de permettre l’achèvement d’un marché intégré. [2] Alors que les régimes de concurrence ont longtemps été connus des seuls pays industrialisés, un grand nombre d’économies émergentes ont aujourd’hui adopté des régimes domestiques de concurrence. Il est ainsi estimé qu’en 2002, plus de 90 pays disposent de telles règles. [3] L’adoption rapide de régimes de droit de la concurrence dans les économies émergentes peut être expliquée par plusieurs facteurs. En premier lieu, certaines de ces économies émergentes y ont été conduites dans le cadre d’accords de libre-échange. Des efforts de renforcement des politiques de concurrence ont été ainsi mis en œuvre dans le contexte d’accords commerciaux régionaux incluant entre autres l’ALENA ou le MERCOSUR. [4] En deuxième lieu, les donneurs institutionnels comme la Banque Mondiale ou des banques régionales de développement ont généralement encouragé les économies émergentes à adopter des règles de droit de la concurrence et ont fourni une assistance à ces pays dans la mise en place de tels régimes. Enfin, il est apparu que, dans un certain nombre de ces économies, la réalisation de réformes économiques fondamentales telles que la libéralisation des monopoles d’État et les politiques de privatisation, devait être accompagnée par l’adoption de règles de prévention et de sanction des pratiques anticoncurrentielles. [5] La politique de concurrence dans les économies émergentes a fait l’objet d’un intérêt croissant au sein des milieux académiques. De nombreuses études ont ainsi été consacrées au développement de règles de concurrence dans les pays d’Europe Centrale et Orientale (PECO) ainsi qu’en Amérique Latine et en Asie. [6] Curieusement, le développement de règles de concurrence en Afrique du Nord et au Moyen-Orient n’a pas suscité un engouement doctrinal comparable. La présente étude tente donc de combler cette carence en examinant l’état d’adoption et de mise en œuvre de règles de concurrence dans les douze pays de la Méditerranée (ci-après les « pays Euromed ») engagés dans un partenariat avec l’Union Européenne (UE) à l’issue de la Déclaration de Barcelone de novembre 1995. [7] Ce processus politique et économique de partenariat place la transition économique ainsi que le libre-échange au cœur de la coopération entre l’UE et la région Méditerranéenne. [8] Le mécanisme juridique organisant le partenariat prend la forme d’accords internationaux d’association ou de coopération. Ces accords, conclus suite au lancement du processus dit « de Barcelone », ont une portée très large de nature politique, économique et socioculturelle. Au niveau économique, les accords contiennent des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, au droit d’établissement et aux prestations de services, aux marchés publics, aux paiements, à la coopération économique et financière, etc. Ils répliquent également les dispositions de concurrence du Traité de Rome et s’accompagnent de mécanismes de mise en œuvre spécifiques. Ceux des États partenaires qui se sont portés candidats à une entrée dans l’UE sont cependant assujettis à des obligations plus contraignantes. En tout état de cause, la mise en œuvre de ces dispositions sera assumée à l’échelon national. Or, l’examen des systèmes domestiques de concurrence laisse apparaître des divergences importantes quant au niveau d’effectivité des règles dans ces États. C’est cette dernière raison qui pousse vraisemblablement la Communauté à encourager ses partenaires à une convergence spécifique en matière de règles de concurrence.

L’introduction de véritables règles de concurrence dans les accords entre la CE et les pays Euromed est assez récente (2.1). Ces dispositions ont vocation à s’appliquer à une gamme assez large de pratiques anticoncurrentielles et sont basées sur les règles de concurrence du Traité de Rome (2.2). Leur effectivité reste cependant incertaine et discutable (2.3).

Les premiers accords bilatéraux conclus entre la CE et les pays Euromed se concentraient essentiellement sur le démantèlement de certaines barrières tarifaires et étatiques dans le commerce entre les parties concernées et ne prévoyaient aucune règle de concurrence. [9] L’insertion de telles règles dans les accords d’association avec les pays Euromed ne s’est que tardivement concrétisée. Ses débuts remontent d’une part au lancement du processus d’adhésion avec les candidats « éligibles » de la zone Euro-Méditerranéenne (Chypre, Malte et la Turquie) et, d’autre part, à l’ouverture des négociations d’une nouvelle génération d’accords bilatéraux d’association avec les autres pays du Processus de Barcelone. Cette nouvelle génération d’accords intègre désormais systématiquement des dispositions de droit de la concurrence. [10] Trois principaux facteurs permettent d’expliquer cette évolution.

Les dispositions de concurrence des accords d’association conclus avec les pays partenaires sont généralement insérées dans le titre relatif aux « paiements, capitaux, concurrence et autres dispositions ». [21] La place qui leur est accordée n’est pas anodine et montre que les dispositions de concurrence sont traitées comme des mesures complémentaires ou de soutien, insérées parmi d’autres règles, et après les titres relatifs à l’élimination des barrières tarifaires, non tarifaires, à la libre circulation des marchandises et à la libre circulation des personnes.

L’effet utile des dispositions communes reprises dans les accords dépend de deux facteurs : d’une part, des mécanismes de mise en œuvre des dispositions contenues dans les accords d’association (2.3.1) et, d’autre part, du degré de protection que ces dispositions confèrent aux particuliers et opérateurs économiques en l’absence de mise en œuvre (2.3.2).

La mise en œuvre des dispositions de concurrence des accords est confiée au Conseil d’association (2.3.1.1). L’effectivité de ce mécanisme est cependant limitée par la possibilité, pour chaque Partie à l’accord, de suspendre ses engagements par recours à une clause de sauvegarde (2.3.1.2).

L’insertion des règles générales de concurrence issues des interdictions du Traité CE dans les accords d’association implique l’adoption de règles plus nombreuses de mise en œuvre par le Conseil d’association. [45] À la différence des accords Européens où la mise en œuvre a été rapide, les pays Euromed n’ont pas encore eu l’occasion d’en bénéficier. [46] On explique ce retard par l’existence d’un calendrier de mise en œuvre souple qui altère l’effectivité des règles des accords. En effet, il est prévu que ces règles sont mises en œuvre par le Conseil d’association dans un délai variable fixé par chaque accord. [47] La variation des délais est liée au fait que certains États disposent déjà d’une politique de concurrence alors que d’autres en ignorent les mécanismes. Par ailleurs, tout permet de croire que les délais ne sont fixés qu’à titre indicatif. À cet égard, l’exemple de la Tunisie est révélateur. Le délai de mise en œuvre de l’accord d’association prévoyait une période de cinq ans. Or, l’examen de rapports récents montre qu’en 2002, rien n’avait encore été fait, malgré les demandes régulières de la Commission d’ouverture du dialogue sur les dispositions de concurrence. [48] Le programme d’assistance technique en matière de concurrence doit idéalement prendre place cette année. [49] Ceci suggère que les délais prévus par les accords, qui entravent déjà l’effectivité des règles qu’ils contiennent, sont dépourvus d’effet obligatoire et autorisent des retards bien plus importants. [50] Le calendrier de mise en œuvre de ces accords laisse donc présumer que les dispositions de concurrence n’auront qu’un impact assez faible à court-moyen terme. [51] En raison des problèmes de calendrier et de délais que nous venons d’évoquer, aucun des pays Euromed n’a jusqu’à présent pu bénéficier d’une mise en œuvre des règles de concurrence des accords par le Conseil d’association. Des incertitudes subsistent donc au sujet du contenu précis et de la portée du mécanisme de mise en œuvre dans le cadre du partenariat Euro-Méditerranéen. Faut-il croire que ces mesures correspondent à l’adoption de règles plus nombreuses qui reprennent le droit dérivé ainsi que la jurisprudence et la pratique des autorités communautaires de contrôle ? [52] Faut-il plutôt estimer que ces règles sont de portée plus modeste ? Le seul exemple susceptible de donner des indications à ce sujet est la Proposition de Décision du Conseil d’Association CE-Turquie. [53] Au niveau substantif, cette Proposition présente pour intérêt principal de contenir une disposition qui rend les obligations de fond (interdiction des accords restrictifs et abus de position dominante) directement applicables. [54] Il s’agit d’une disposition d’une importance capitale car elle démontre que la justiciabilité des dispositions de ces accords est nulle jusqu’à ce que celui-ci soit mis en œuvre. Au niveau institutionnel, la portée de la Proposition est limitée puisqu’elle se borne à spécifier explicitement les autorités nationales de concurrence compétentes. [55] Le domaine enfin couvert par la Proposition est de nature procédurale. En l’absence de dispositif clair et précis de répartition de compétence juridictionnelle, il n’est pas exclu que deux autorités nationales se déclarent compétentes pour examiner une pratique anticoncurrentielle sur le fondement de leur droit national. La Proposition prévoit donc une série de mécanismes aménageant une coopération entre autorités pour éviter ce type de situations. [56] À la lumière de ce qui précède, deux commentaires doivent être formulés. Tout d’abord, la combinaison des dispositions institutionnelles et de la règle d’applicabilité montre que la CE s’appuie sur les autorités et juridictions nationales pour mettre en œuvre les règles de concurrence de l’accord à la différence d’un accord comme l’EEE où il est fait appel à un mécanisme supranational. [57] Ensuite, il est difficile de déterminer si la CE se servira du mécanisme de mise en œuvre par le Conseil d’association pour exporter une partie de la législation communautaire dérivée dans le cadre du partenariat Euro-Méditerranéen. La Proposition examinée ne contient pas d’importants développements matériels. Elle renvoie simplement au droit national de la Communauté et de la Turquie pour l’appréciation au fond des dispositions substantives de l’accord, dans le respect des « critères de concurrence  ». [58] L’examen des décisions des Conseils d’association des accords Européens conclus avec les PECO n’est pas plus instructif puisque ces décisions se bornent également à préciser les règles de procédure et de compétence et renvoient au droit national de chaque Partie pour l’appréciation substantielle des pratiques anticoncurrentielles. [59] On peut donc légitimement se demander si l’approche suivie par la Proposition examinée sera transposée aux partenaires Euro-Méditerranéens non candidats. En dépit du degré de protection conféré par l’application des règles des accords et des « critères de concurrence », les requêtes des particuliers pourraient être traitées de façon asymétrique puisque l’expertise des autorités communautaires n’est pas comparable à celle des autorités et juges des pays partenaires qui n’ont généralement qu’une connaissance très récente du droit de la concurrence.

Les accords d’association Euromed prévoient un mécanisme qui permet aux Parties de limiter la portée de leur engagement en matière de concurrence et d’exclure l’application des dispositions de l’accord au profit de l’application unilatérale de règles nationales de toute nature. La disposition en cause se présente généralement comme suit :

Comme nous l’avons vu, l’absence de mise en œuvre de l’accord par le Conseil d’association est une hypothèse probable. Il devient important de savoir si les dispositions de concurrence d’un accord d’association peuvent être utilement invoquées par les particuliers, devant les juridictions nationales, en l’absence de mise en œuvre.

Parmi les pays partenaires, trois États (la Turquie, Malte et Chypre) sont engagés dans le processus d’adhésion à la Communauté Européenne. Ceux-ci sont liés à la Communauté par des accords d’association dits de première génération signés dans les années 60 et 70 et dont l’objet était la mise en œuvre d’une Union Douanière entre ces pays et l’Union Européenne. [82] À l’origine, ces accords ne contenaient pas de règles de concurrence. Ce type de règles a fait l’objet d’une insertion tardive. L’accord avec Chypre a ainsi été complété en 1987 pour intégrer, inter alia, des dispositions de concurrence renvoyant explicitement aux interdictions du Traité. [83] Pour ce qui concerne la Turquie, l’insertion d’obligations en matière de concurrence a pris la forme d’une décision du Conseil d’Association CE-Turquie. [84] L’impératif de mise en place d’une Union Douanière et la perspective éventuelle d’adhésion requéraient en effet une coopération plus importante que l’objectif moins ambitieux des accords conclus avec les autres partenaires. [85] Ces aménagements ont eu pour conséquence de soumettre les États associés à une série d’obligations supplémentaires. [86] La différence entre ces trois États et les autres pays partenaires s’est accentuée lorsque les premiers furent formellement reconnus candidats à l’entrée dans l’UE et bénéficièrent de la procédure d’adhésion. [87] L’entrée dans l’Union est caractérisée par le respect du second critère dit « de Copenhague » qui exige, en matière économique, que les États candidats mettent en place une économie de marché viable, ouverte et concurrentielle. [88] À ce titre, de nouvelles obligations leur furent donc imposées, notamment l’absorption intégrale de l’acquis communautaire en matière de concurrence. [89] Pour en garantir le respect, un lien de conditionnalité fut établi, inter alia, entre le respect des règles communautaires de concurrence et l’entrée dans l’UE. [90] Il est en effet estimé que les candidats doivent être accoutumés à une discipline concurrentielle équivalente à celle de l’Union, avant qu’ils ne deviennent membres. Si ce n’était pas le cas, le risque serait double. D’une part, les entreprises de ces États ne pourraient pas survivre dans l’environnement concurrentiel de la Communauté. D’autre part, si les candidats entraient dans le marché intérieur à des conditions différentes des États actuellement membres, cela pourrait avoir pour effet de porter atteinte au « level playing field » de la Communauté. [91] La distinction entre les pays Euromed candidats et non candidats étant posée, il convient de s’interroger sur l’étendue des obligations pesant sur les premiers. L’examen des actions entreprises en matière de politique de concurrence vis-à-vis des PECO est alors éclairante, puisque, sous réserve d’instruments différents, la finalité poursuivie par les trois candidats Euromed est la même. [92] Cet examen permettra d’identifier l’étendue des obligations imposées aux pays candidats (3.1) ainsi que les mécanismes utilisés à cette fin (3.2).

L’examen des obligations imposées aux PECO doit combiner l’analyse des dispositions des accords Européens avec les deux types d’obligations principales qu’implique toute adhésion au système communautaire : le respect d’exigences d’alignement normatif et de mise en place d’une structure institutionnelle efficace. [93] Au niveau normatif, les accords bilatéraux conclus avec les PECO (comme les accords Euromed qu’ils ont inspirés) reprennent textuellement les dispositions de concurrence du Traité CE. Les accords interdisent les ententes et concertations restrictives de concurrence, les abus de position dominante ainsi que les aides publiques. [94] Les pratiques contraires sont déclarées incompatibles avec l’accord d’association. Une obligation d’interprétation conforme est insérée : les dispositions doivent être appliquées et interprétées conformément à la pratique de la Commission et à la jurisprudence de la CJCE et du TPICE. Les accords prévoient également des obligations d’échange d’informations. Dans le cadre des pays Euromed candidats, des obligations analogues existent. Elles ont été instituées par un mécanisme de modification de l’accord ou par une Décision du Conseil d’Association. [95] Cette différence s’explique pour des raisons pratiques. Il aurait été inutile de substituer aux anciens accords complets d’association, des accords qui se seraient bornés à reprendre formellement quelques dispositions de concurrence.

Afin d’encourager le développement d’une « culture de la concurrence », la Commission Européenne fournit une assistance technique aux pays candidats. [107] Il est en effet jugé impératif que les mesures prises soient « aussi largement connues et acceptées que possible et que chacun s’attende à ce qu’elles soient effectivement mises en œuvre ». [108] Des efforts sont notamment faits en matière de formation.

Nous venons de voir que les PECO ne sont pas soumis au même type d’obligations que les pays partenaires Euromed. Une différence majeure existant entre les accords Européens et les accords Euromed est la disposition insérée dans les premiers qui requiert une convergence forcée du droit domestique sur le droit communautaire de la concurrence et qui implique une transposition domestique de l’acquis communautaire. [118] Cette différence entre les PECO et les pays Euromed est cependant variable. En effet, ceux des partenaires Euromed qui ont été reconnus candidats à une adhésion sont soumis à des obligations analogues aux PECO. [119] En revanche, les partenaires Euromed non candidats ne sont pas soumis à une obligation de convergence forcée de leurs règles de concurrence. Pour cette raison, les pays Euromed ont privilégié, au niveau domestique, des solutions différentes en matière de concurrence. L’examen de la législation domestique de ces États présente donc deux intérêts. Elle permet en premier lieu d’évaluer l’effet dynamique des dispositions de concurrence des accords d’association sur le développement spontané de règles de concurrence à l’échelon domestique. [120] En deuxième lieu, nous avons vu que la mise en œuvre des dispositions des accords était confiée aux institutions nationales des États associés. L’examen des législations et institutions des pays Euromed permettra donc de mesurer l’effectivité concrète des accords et de savoir si ceux-ci peuvent faire l’objet d’une réelle mise en œuvre, au niveau local.

Les pays partenaires sont à des stades différents de développement de règles de concurrence domestiques et peuvent être classés en cinq catégories.

Notre examen portera donc sur (4.2.1) les pays Euromed candidats, Israël (4.2.2), les pays du Maghreb (4.2.3) et sur les pays qui viennent d’adopter des règles de concurrence ou sont en cours d’adoption de telles règles (Jordanie et Égypte, 4.2.4). La dernière catégorie d’États susmentionnés ne sera pas examinée. En l’absence de règles de concurrence, ceux-ci appliquent en effet d’autres types de législations (droit civil, droit pénal) aux pratiques anticoncurrentielles ou ne les sanctionnent pas.

Les pays partenaires candidats font l’objet de rapports annuels rédigés par la Commission sur le degré de transposition domestique des règles de concurrence. Ces documents fournissent une information fiable et précise sur le droit domestique des États candidats et les implications de l’obligation d’alignement qui pèse sur eux. [127] Les législations nationales de Chypre, Malte et la Turquie seront donc exposées succinctement.

La loi israélienne sur les pratiques restrictives de commerce met en place un régime très moderne de droit de la concurrence. [140] La formulation très détaillée qu’elle emploie s’écarte de celle utilisée par le droit communautaire. Les concepts qu’elle utilise sont plus proches du droit antitrust américain et de l’ancien droit anglais de la concurrence. On mentionnera à cet égard, que la Loi s’applique aux « restrictions de commerce » (notion d’origine américaine), plutôt qu’aux « restrictions de concurrence » sanctionnées par le droit communautaire. [141] Au niveau normatif, trois grands types de pratiques sont appréhendés par la législation israélienne. Il s’agit en premier lieu de tous les accords restrictifs dont la Loi fournit une définition positive et négative. [142] Ces accords sont interdits et doivent être notifiés à la « Cour des Restrictions Commerciales» ainsi qu’au Directeur de l’Autorité de Contrôle. [143] Une exemption peut être octroyée (i) pour une durée déterminée par la Cour si l’accord entre dans la liste d’exceptions légales de « bien commun », ou (ii) si l’accord n’a pas un effet significatif sur la concurrence selon une décision du Directeur de l’autorité. [144] En deuxième lieu, le droit israélien de la concurrence impose une série d’obligations en matière de monopole. [145] Le monopole et le monopoliste sont placés sous un régime de quasi-surveillance légale. Ainsi, tous les six mois, le Directeur doit fournir à un comité parlementaire une liste de tous les monopolistes. [146] De surcroît, un régime d’interdiction des « abus de position » de monopole est mis en place. Le monopoliste doit s’abstenir de tout comportement qui aurait pour conséquence de « réduire » la concurrence ou « d’affecter l’intérêt public ». Une liste indicative de cas d’abus est fournie. [147] Enfin, hors les cas d’abus, le monopole peut être aménagé si la Cour estime que l’existence même de cet opérateur « affecte l’intérêt public ». La Cour peut ainsi délivrer des instructions de toute nature au monopoliste et, dans les cas les plus sérieux, ordonner des mesures de dé-monopolisation, sur demande du Directeur. [148] En troisième lieu, les concentrations entre entreprises font l’objet d’un régime d’autorisation préalable. [149] Celles qui affectent significativement la concurrence ou le « public » peuvent être interdites par le Directeur de l’autorité. [150] Celui-ci peut également délivrer une décision d’autorisation inconditionnelle, conditionnelle (possibilité de mesures correctives) ou d’opposition. [151] Les dispositions de nature institutionnelle sont intéressantes car elles mettent en place une organisation hiérarchisée, indépendante et spécialisée. Une « Cour des restrictions Commerciales » est instituée. [152] Celle-ci dispose de tous pouvoirs dans le cadre des affaires qu’elle examine (injonction, mesures provisoires, etc.). Ses décisions peuvent faire l’objet d’un appel devant la Cour Suprême de l’État d’Israël. Une autorité de concurrence dite de « Contrôle des Restrictions Commerciales » est également prévue par la Loi. [153] Son Directeur est nommé par le Gouvernement et dispose d’importants pouvoirs. [154]

L’Algérie, le Maroc et la Tunisie ont chacun adopté des règles domestiques de concurrence et mis en place des autorités de contrôle. Le modèle suivi est particulièrement proche des dispositions de l’Ordonnance française du 1^er décembre 1986. [155] Au niveau substantif, les législations des pays du Maghreb sanctionnent d’une part, les pratiques d’ententes, d’actions concertées et de collusions ayant pour objet ou effet de prévenir ou restreindre la libre concurrence sur un marché et, d’autre part, l’abus de pouvoir de marché ou de domination. [156] Les trois législations prévoient un dispositif d’exemption. Les deux interdictions précitées peuvent être autorisées lorsqu’elles assurent un certain progrès technique ou économique conformément au principe du bilan « économique » connu du droit français et du droit communautaire de la concurrence. Les opérations de concentration économique font également l’objet d’un contrôle dans chacun de ces systèmes sous l’angle du critère d’appréciation commun de l’atteinte à la concurrence par création ou renforcement d’une position dominante. [157] On notera que des mécanismes de contrôle des prix par les pouvoirs publics sont prévus pour certains produits en Algérie et au Maroc et en Tunisie. [158] La mise en œuvre de ces mécanismes est cependant encadrée et le contrôle des prix est autorisé dans les seuls cas où la concurrence n’existe pas pour des raisons structurelles ou en cas de perturbations économiques importantes dues à des catastrophes naturelles ou des circonstances exceptionnelles. [159] Au niveau institutionnel, les trois États ont institué une autorité de contrôle dite « Conseil de la Concurrence ». Les systèmes mis en place s’inspirent plus ou moins fortement du dispositif de contrôle institué en France par l’Ordonnance de 1986. C’est ainsi qu’en Algérie et en Tunisie, les autorités sont dotées de fonctions assez vastes de propositions de loi, d’étude et recherche, de coopération avec d’autres autorités et disposent d’un pouvoir propre d’investigation, d’injonction et de sanction. En revanche, il est intéressant de souligner que le Maroc a mis en place une autorité de contrôle moins puissante. Le Conseil de la Concurrence marocain ne dispose pas d’un réel pouvoir de décision. Ses attributions sont consultatives et son avis ne lie en aucun cas le Premier Ministre, compétent pour statuer sur les problèmes d’ententes, d’abus de position dominante ou de dépendance économique. [160] En outre, la saisine du Conseil de la Concurrence n’est pas satisfaisante. En effet, seule l’administration est compétente pour saisir le Conseil et pour décider discrétionnairement de l’opportunité d’examiner plus loin la plainte d’un opérateur. Le contrôle de la concurrence est donc de nature essentiellement politique et l’on peut donc émettre des réserves quant à la neutralité de son exercice. Un contrôle ministériel existe aussi en Tunisie. La Direction Générale du Ministère du Commerce est en effet investie de prérogatives en matière de concurrence. Elle est compétente pour surveiller le marché, réunir des informations et apporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles. Cependant elle ne dispose pas d’un pouvoir de décision.

Les législations de ces deux pays seront successivement analysées.