L’article suivant est consacré aux droits à l’information des actionnaires. Ces droits se rapportent à trois ensembles de questions, les règles de publicité du droit des sociétés, les actions sociales des actionnaires (pour demander la réparation d’un préjudice ayant atteint le patrimoine de la société) et la gouvernance des entreprises (corporate governance) et ils se situent à leur intersection. Cet article constitue une analyse de droit comparé appliquée au droit des sociétés en Allemagne et en France. En Allemagne, existent, depuis des décennies, des points obscurs concernant la concrétisation des règles de publicité et la question, qui y a été récemment associée, de la formation des actions sociales des actionnaires, susceptible de contribuer au contrôle des activités du directoire et du conseil de surveillance. Par conséquent, il est certainement opportun de s’intéresser aux dispositions juridiques étrangères qui ont établi des droits à l’information des actionnaires et aux possibilités reconnues aux actionnaires par la loi et la jurisprudence d’intenter, à titre individuel, une action en réparation du dommage. Dans ce cadre, il est particulièrement intéressant de se tourner vers le droit français des sociétés, où les droits à l’information des actionnaires semblent définis de façon très large, et où les actions individuelles des actionnaires sont reconnues depuis plus longtemps, de sorte que les actionnaires disposent avec l’action sociale ut singuli de moyens juridiques étendus, à comparer à la situation allemande. En outre, la loi sur les nouvelles régulations économiques (L. n°2001-420 du 15 mai 2001) [1] a apporté un renforcement des moyens d’expression des minoritaires, assurant ainsi un meilleur contrôle de la gestion de la société par l’actionnariat. [2] Selon les termes de JEAN-PHILIPPE DOM, « le rééquilibrage des rapports entre l’individuel (l’actionnaire) et le collectif (le grand groupe faisant appel à l’épargne) paraît donc au centre de cette réforme ». [3] Ces considérations sont ensuite comparées avec la derivative suit américaine. La littérature juridique américaine présente des développements très élaborés sur la façon d’aborder ces questions.

Pour éviter les confusions, il convient d’évaluer le droit à l’information des actionnaires, dans le contexte juridique tant allemand que français, dans une perspective fonctionnelle d’ensemble du droit des sociétés. [8] Le droit à l’information des actionnaires se situe dans un système codifié de compétences organiques claires du droit des sociétés. Cette structure organisationnelle se concrétise dans le système dual allemand, à travers le « directoire » qui est l’organe de direction et de gestion codifié dans les §§ 76,77 AktG (loi allemande sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965), à travers le conseil de surveillance établi en tant qu’organe de supervision par le § 111 al. 1 AktG et, finalement, à travers l’assemblée générale en tant qu’organe de la formation de la volonté des actionnaires d’après les § 118 al. 1 et § 119 AktG. En dernier lieu, les compétences respectives des différents organes jouent un rôle essentiel dans le droit des sociétés, même si elles ont été souvent négligées dans la jurisprudence comme dans la doctrine.

Dans une décision du 20 septembre 1999, la Cour constitutionnelle fédérale a rejeté une plainte contre la décision du tribunal régional de Mannheim du 21 décembre 1992. [24] Le plaignant, actionnaire de Scheidemandel AG, intentait une action pour obtenir des informations suivant le § 132 AktG, après que le directoire lui eût refusé, lors de l’assemblée générale, les renseignements qu’il réclamait sur le montant de l’assurance incendie des bâtiments de l’entreprise et l’état du capital investi qui était mentionné dans le contrat. Le tribunal régional avait rejeté la demande en invoquant un manque de fondement. La Cour constitutionnelle, au contraire, admet, dans les attendus de son jugement, que le refus de révéler les réserves constitue bien une atteinte au droit à l’information des actionnaires, droit protégé par la constitution, mais renvoie, cependant, à l’organisation de la société par actions définie par les statuts légaux et à l’harmonisation des intérêts contradictoires par le directoire. Dès lors, il serait hors de doute, malgré la constitution, « que le législateur permette au directoire, dans certains cas, de refuser des informations dans l’intérêt de l’harmonisation des intérêts divergents ». [25] Le jugement se prononce ainsi très clairement contre une shareholder primacy norm et réaffirme ainsi les évaluations antérieures de la plus haute juridiction. [26] En outre, le jugement voit une atténuation du problème, en ce que la possibilité pour une société de capitaux de constituer des réserves latentes est limitée et renvoie également aux apaisements apportés par les développements internationaux du droit des bilans. Ainsi, les directives comptables IAS et US-GAAP dont l’influence est croissante limiteraient les cas dans lesquels le problème évoqué dans cette décision pourrait se produire. En outre, le jugement soutient l’idée que « les réserves latentes protègent la société contre les risques généraux des affaires, comme les changements de valeur des éléments de patrimoine pris en compte au bilan, pour lesquels aucune précaution ne peut être prise au bilan ».

De même que nous l’avons fait pour le contexte juridique allemand, il convient de replacer le droit à l’information français des actionnaires dans une perspective fonctionnelle générale. Une évaluation appropriée des prescriptions de publicité n’est pas possible non plus sans prendre en compte le rôle des actionnaires dans la gestion et le contrôle des sociétés par actions françaises (corporate governance). La société anonyme offre le choix pour la structure organisationnelle entre un système influencé par le système dual allemand avec une gestion collégiale par le directoire et un contrôle par le conseil de surveillance [35] ou la forme d’organisation classique française [36]. [37] Au lieu de l’union personnelle (le président du conseil d’administration était à la fois président et directeur général : le président directeur général [38]), la loi n°2001-420 du 15 mai 2001 (loi NRE) introduit une option. [39] Les sociétés anonymes sont obligées de choisir entre un président qui serait en même temps directeur général de la société et une présidence dissociée de la direction générale. [40] Cette option est effectuée par le conseil d’administration de la société anonyme dans les conditions qui devront être précisées dans les statuts de la société. [41] Le rapport Marini avait déjà recommandé cette dissociation. [42] L’assemblée générale remplit dans les deux systèmes une fonction similaire en tant qu’expression de la volonté des actionnaires ; elle est souveraine dans la société. Enfin, les attributions de compétences jouent un rôle essentiel dans le droit français des sociétés. [43] Les droits à l’information des propriétaires de parts d’une société par actions française peuvent être subdivisés entre ceux qui sont en relation directe avec l’assemblée générale (assemblée générale ordinaire et extraordinaire ; droit de communication préalable ou temporaire) et ceux qui sont valables en permanence (droit de communication permanent). [44] Suivant l’art. L. 225-117 du Code de Commerce, les actionnaires peuvent, à tout moment, demander à examiner les documents mentionnés dans l’art. L. 225-115 pour les trois derniers exercices [45] – ainsi que les documents, qui sont accessibles avant chaque assemblée générale aux actionnaires –, outre les procès-verbaux des assemblées et les feuilles de présence à ces assemblées. [46] Les actionnaires peuvent, pour exercer leurs droits à l’information, faire appel à un expert inscrit sur la liste des cours et tribunaux. [47] D’après l’art. L. 238-1 du Code de Commerce, l’actionnaire peut demander en référé une mesure d’injonction judiciaire sous astreinte ou la nomination d’un mandataire chargé de procéder à la communication. [48] Suivant la présentation générale de l’exposé des motifs du projet de loi n°2250 du 15 mars 2000, « [l]a communication de documents ou le respect d’obligations légales par les dirigeants seront mieux assurés par l’introduction de mécanismes d’injonction de faire obtenue en référé, procédure plus rapide et plus efficace que des sanctions pénales tardives et peu dissuasives ». [49] Cependant, l’art. L. 238-1 ne vise pas l’art. L. 225-102-1 qui était inséré dans le Code de Commerce par la loi NRE. D’après cet article, le rapport de gestion doit comprendre la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercés dans toute société par chacun de ces mandataires durant l’exercice. [50] Avant l’assemblée générale, chaque actionnaire a des droits étendus à l’information, définis dans les articles L. 225-108 al. 1 et 2 Code de Commerce, D. 133, D. 135 (Décr. 23 mars 1967) et L. 242-13. À partir du jour de la convocation de l’assemblée générale jusqu’au cinquième jour avant celle-ci, chaque actionnaire peut demander à la société, en utilisant les documents joints à la formule de procuration [51], certaines informations et documents supplémentaires (documents envoyés aux actionnaires sur leur demande). [52] La société est dans ce contexte tenue sous peine de sanctions pénales de remplir ces prescriptions de publicité. Au siège de la société, il est possible également d’après l’art. L. 225-116, D. 140 et D. 141 (Décr. 23 mars 1967) de prendre connaissance de la liste des actionnaires de la société ou une copie peut en être demandée, ce qui doit permettre aux actionnaires minoritaires de se regrouper suivant les décisions à prendre lors de l’assemblée générale. D’après la loi, chaque actionnaire doit être mis en mesure « de se prononcer en connaissance de cause et de porter un jugement informé sur la gestion et la marche des affaires de la société ». [53] En outre, depuis 1984 (L. n°84-148 du 1^er mars 1984), d’après l’art. L. 225-108 al. 3, chaque actionnaire – comme en Allemagne et cela vaut pour tout actionnaire quel que soit le nombre d’actions détenues (éventuellement une seule) – peut, à partir de la date de la convocation de l’assemblée générale, adresser des questions écrites au conseil d’administration ou au directoire et cet organe est alors au cours de l’assemblée tenu de répondre aux questions. [54] « Les actionnaires peuvent espérer obtenir par ces questions écrites des réponses plus complètes que par le jeu des questions orales posées en cours d’assemblée.» [55] Durant l’assemblée générale, la loi ne prévoit pas la possibilité de poser des questions, tout au moins pas explicitement expressis verbis. [56] En outre, les actionnaires peuvent adresser des questions écrites au président du conseil d’administration ou au directoire dès lors qu’ils détiennent au moins 5 % du capital social et ont eu connaissance de faits qui mettent en danger la situation de la société. [57] La loi NRE (L. n°2001-420 du 15 mai 2001), en abaissant le quorum de 10 % à 5 %, a renforcé les droits des actionnaires minoritaires. [58] Concernant l’information sur la gestion de la société, le législateur français a institué avec la loi NRE une nouvelle procédure qui comprend deux étapes. Dans un premier temps, un ou plusieurs actionnaires, s’ils représentent au moins 5 % du capital, peuvent poser au président du conseil d’administration ou au directoire des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion. [59] Ce droit est particulièrement important dans l’intervalle entre les assemblés générales et constitue un important moyen de défense des actionnaires minoritaires qui n’a pas d’équivalent en droit allemand. Dans le cas où, conformément à la loi NRE, il y aurait séparation des fonctions de président et de directeur général, on aurait pu imaginer que les demandes écrites soient adressées au directeur général, mais cette disposition n’a pas été insérée dans la loi. Dans un second temps, en cas de défaut de réponse dans le délai d’un mois ou en cas de réponse jugée non satisfaisante, les actionnaires peuvent demander en référé la désignation d’un ou plusieurs experts chargés de présenter un rapport sur les opérations de gestion en question. [60] Dans le cas d’une atteinte aux prescriptions de publicité, des sanctions civiles et pénales sont prévues. [61] L’actionnaire auquel la communication de certains documents a été refusée peut se tourner vers le président du tribunal de commerce, qui peut forcer la société à mettre les documents à sa disposition. [62] Dans le cas d’atteintes aux art. 225-115 et L. 225-116, le juge peut annuler l’assemblée générale. [63] En outre, ceci est toujours laissé à l’appréciation du juge du tribunal de commerce. Indépendamment de la question de l’annulation, les actionnaires peuvent être protégés contre les dommages. Les membres des organes de la société par actions française, s’ils enfreignent certaines de ces prescriptions de publicité, peuvent être poursuivis pénalement. [64]

La jurisprudence de l’art. L. 162 al. 1 et 2 de la loi du 24 juillet 1966 a établi que le devoir de publicité devait être limité, en ce qui concerne son étendue, aux documents précisément énoncés dans la loi. [65] Un délai dans la transmission des documents ne devrait pas être confondu avec un refus d’après un arrêt de la Cour de Cassation et n’entraînerait, par conséquent, aucune nullité. [66] Le Tribunal de Grande Instance de Pau a, au contraire, décidé en 1959, qu’une telle annulation pouvait être la conséquence juridique, « si ce retard empêche l’actionnaire d’exercer son contrôle sur la gestion des administrateurs, le mettant dans l’impossibilité de participer au vote, avec toute l’information nécessaire ». [67] Il ne semble pas y avoir de jurisprudence concernant l’art. L. 162 al. 3 de la L. 24 juill. 1966 – qui est relatif aux questions posées par écrit, auxquelles des réponses doivent être apportées durant l’assemblée générale – mais il semblerait, sur la base des décisions dans quelques-uns des cas concernés, qu’il pourrait entraîner, à titre de sanction, la nullité. On ne peut pas, sur la base de cette jurisprudence française réduite, y apprécier l’étendue des informations à communiquer.

En Allemagne et en France, dominent les traditions qui, à la différence de la tradition anglo-américaine, confèrent à l’entreprise une personnalité juridique. Toutes les relations juridiques sont rattachées à cette personne. [69] « La personne morale a des intérêts propres, distincts de ceux des associés.» [70] La conception contractuelle de la société par actions – la société par actions comme contrat des actionnaires –, qui est orientée vers les processus des marchés des capitaux, est tout à fait différente de l’idée que l’on peut faire remonter à GIERKE et SAVIGNY, qui s’efforce de conférer à la personne morale en tant que personnalité collective une existence propre. [71] Dans cette conception, la personne morale est protégée pour son bien, elle existe indépendamment des agents qui concluent les contrats implicites ou explicites. En ce qui concerne le but commun de la personne morale, « il s’agit d’une règle directrice qui lie de la même façon tous les organes dirigeants, supra-individuelle, détachée des intérêts concrets des différents membres de l’association […] ». [72] « [L]es droits et intérêts privés sont subordonnés au but social qu’il s’agit d’atteindre.» [73] Pour LARENZ, « [l]es personnes morales [sont] soit des unions de personnes qui ont une existence indépendante du changement des membres ou des organisations créées pour la poursuite d’un but déterminé, dotées d’un patrimoine destiné à ce but ». [74] La théorie de « l’entreprise en soi » remonte à RATHENAU, elle signifie que les intérêts individuels des actionnaires ne sont pas plus dignes de protection que les intérêts de l’entreprise en tant que telle. [75] Avec la loi sur la cogestion de 1976, « l’intérêt de l’entreprise » apparut en Allemagne finalement et influence la doctrine et la jurisprudence. [76] En France, on trouve des théories et des conceptions de l’entreprise voisines. La théorie institutionnelle de l’entreprise a été et est développée contre la théorie contractuelle de l’entreprise. [77] « [L]es droits des associés ne sont pas définitivement figés dans l’acte constitutif, mais peuvent être modifiés par décisions de la majorité au nom de l’intérêt social ; les dirigeants de la société ne sont pas des mandataires, mais des organes chargés de mettre en œuvre la volonté commune ; les décisions, bien qu’adoptées par la majorité, peuvent être annulées si elles sont contraires à l’intérêt social. » Cette conception a été développée par la jurisprudence française. [78] Certes on trouve aussi dans la doctrine des représentants de la conception contraire [79], et la controverse est encore très vive : si DOMINIQUE SCHMIDT affirme en 2000 que « [l]a société anonyme est une société, c’est-à-dire un contrat par lequel plusieurs personnes décident de s’associer et conviennent, par des statuts adaptés à leurs besoins, de leurs relations et du mode de fonctionnement de leur groupement » [80], MICHEL BERGERAC et ALAIN BERNARD au contraire affirment que « [l]’entreprise organisée en société anonyme “est” une institution ». [81] La loi sur les nouvelles régulations économiques (L. n°2001-420 du 15 mai 2001) n’est pas sans effet sur la notion d’intérêt social dont l’importance se trouve encore renforcée d’après JEAN-PHILIPPE DOM. [82] Il n’est pas facile d’introduire dans la tradition allemande et française, qui considère la personne morale comme ayant une existence propre, la maximisation de la shareholder value en tant que règle de gestion ; l’existence et le développement de l’entreprise en soi ont la prééminence et font abstraction de l’intérêt pur de l’actionnaire. [83] Il en résulte, dans le droit allemand des sociétés, une pondération des intérêts des multiples parties prenantes concernés d’après le § 76 al. 1 AktG (loi allemande sur les sociétés anonymes du 6 septembre 1965) et la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949. [84] Déjà la loi sur les sociétés anonymes de 1937 établissait dans le § 70 al. 1 expressis verbis l’obligation pour le directoire de diriger la société « comme l’exigeaient le bien de l’entreprise et de son personnel et les besoins communs du peuple et de l’Empire ». Cette formulation n’a pas été reprise dans le § 76 de la loi sur les sociétés anonymes de 1965, mais elle découle de l’art. 14 al. 2 de la Loi fondamentale allemande du 23 mai 1949. De lege lata, aucune modification n’est intervenue depuis. [85] Le comportement de l’entreprise repose de ce point de vue sur des relations de long terme basées sur la confiance alors que les modèles de la théorie de l’agence et du nœud de contrats font référence à des contrats explicites constamment renouvelables. Le modèle anglo-américain de la théorie de l’agence semble ainsi par ses hypothèses et implications plus proche de la shareholder primacy norm. [86] La doctrine française ne peut pas non plus immédiatement être ramenée à une orientation unique du but de l’entreprise – la shareholder primacy norm –. Le droit des sociétés français, dans la doctrine comme dans la jurisprudence, fait un usage très fréquent de la notion de l’« intérêt social ». [87] L’intérêt social justifie la poursuite par l’entreprise d’intérêts et de buts non seulement différents de ceux des associés, mais encore placés au-dessus des leurs : « L’intérêt social peut ainsi se définir comme l’intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c’est-à-dire de l’entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt général commun, qui est d’assurer la prospérité et la continuité de l’entreprise. Le comité considère que l’action des administrateurs doit être inspirée par le seul souci de l’intérêt de la société concernée. » [88] « The notion of corporate interest is linked to a certain institutional conception of the firm, into which are (re)introduced, alongside the owners of the capital stock, the other actors in the life of the firm, the other parties involved in its existence. » [89] D’autres auteurs de la littérature veulent interpréter l’intérêt social comme l’intérêt de la société, et celui-ci se concrétiserait à travers les intérêts des associés. [90] Celle de ces définitions et finalement de ces évaluations aux conséquences étendues qui l’emportera dans la loi et la jurisprudence sera en mesure d’influencer le rôle des actionnaires vis-à-vis de la direction et du contrôle de la société par actions. [91] En France comme en Allemagne, l’intérêt social ou l’intérêt de l’entreprise n’ont pas été suffisamment définis, la notion reste vague. [92] De ces modèles intellectuels et de l’émancipation vis-à-vis des intérêts purs des actionnaires qui en découle, sont issus les statuts légaux actuels de l’entreprise en Allemagne qui placent la direction sous la responsabilité propre du directoire, le contrôle sous celle du conseil de surveillance – qui doit baser ses décisions sur l’intérêt de l’entreprise – et la cogestion institutionnalisée. En France, « l’intérêt social » a pu justifier la longue hégémonie exercée par l’État français dans l’ensemble de la vie économique – c’est-à-dire le contrôle des entreprises publiques par l’État ainsi que son influence sur les comportements des entreprises capitalistes privées. [93] Il convient d’évaluer, de la même façon dans les deux pays, les structures de propriété marquées par les actionnaires majoritaires. Le gouvernement d’entreprise est enfin marqué par la conception de l’entreprise en tant qu’institution sociale et moins par une théorie de l’entreprise comme résultat de contrats privés entre propriétaires de capitaux propres. Les organes de la société par actions dans les statuts légaux de l’entreprise – directoire, conseil de surveillance et assemblée générale ou conseil d’administration et assemblée générale – ne servent pas dans cet esprit de lege lata en tant qu’agents des actionnaires, mais doivent dans la terminologie de SAVIGNY représenter la personne morale en tant que « tout idéal ». [94]

À la différence du droit américain, le droit à l’information des actionnaires en Allemagne et en France est interprété de la même façon comme une institution juridique du statut de l’entreprise dans un système de règles contraignantes de droit des sociétés. [95] Les normes légales ont ici, d’après THON – et à la différence des tendances à la dérégulation dans le droit des actions américain – un caractère fondamentalement impératif et doivent imposer un comportement souhaité déterminé. [96] À l’intérieur d’un système du statut institutionnel de l’entreprise, la doctrine du droit des sociétés est liée à la tradition de l’entreprise conçue comme personne morale. La société par actions n’y apparaît pas comme une entreprise privée. Comme le projet de contrats explicites n’est pas en mesure dans toutes les circonstances imaginables d’empêcher le comportement opportuniste des agents – par exemple, shirking ou encore rent seeking – [97], un substitut institutionnel est introduit à la place de ces contrats explicites, le droit des sociétés par actions. La société par actions devrait être placée sous la surveillance de l’autorité publique. Les organes de la société sont responsables de la surveillance et du contrôle et offrent des droits importants aux individus participant à l’entreprise. Les actifs n’appartiennent plus aux actionnaires, mais à la société elle-même.

La théorie contractuelle de l’entreprise – la nexus-of-contracts theory of the firm – est apparue dans le contexte juridique anglo-américain des années soixante-dix et a conquis une place importante à côté d’autres théories économiques [123] grâce aux travaux d’ARMEN A. ALCHIAN et HAROLD DEMSETZ, FRANK H. EASTERBROOK et DANIEL R. FISHEL, PAUL MILGROM et JOHN ROBERTS, ROBERTA ROMANO et MICHAEL P. DOOLEY et exerce une influence importante sur beaucoup de thèmes du droit des sociétés. [124] « The firm does not own all its inputs. It has no power of fiat, by authority, no disciplinary action any different in the slightest degree from ordinary market contracting between any two people. » [125] Elle repose sur la théorie de l’entreprise de COASE [126] et la théorie de l’agence de JENKINS et MECKLING [127] et se rattache à la théorie économique du droit de RICHARD POSNER. [128] La nexus-of-contracts theory of the firm veut voir dans les relations dans l’entreprise un modèle pour les relations nouées entre des parties, qui se sont mises d’accord pour rechercher en commun un gain et cela quoique toutes les relations à l’intérieur de l’entreprise ne soient réglées par des contrats complets. [129] En outre, le concept de contrat est poussé au point qu’il englobe tous les arrangements sociaux volontaires. [130] Ses implications concernant le droit des sociétés sont considérables. Lorsque BERLE et MEANS révèlent la négligence et la déloyauté des dirigeants et y voient la nécessité d’une intervention publique sous la forme de règles juridiques contraignantes, pour agir contre les abus et les fautes [131], la nexus-of-contracts theory of the firm s’appuie beaucoup plus sur le rôle d’un marché efficient en tant qu’instrument de contrôle – qu’il s’agisse du marché des produits, du marché des capitaux [132] ou du marché du contrôle des entreprises [133] même – et défend l’hypothèse que celui-ci serait plus efficace que n’importe quelle législation ou surveillance administrative ou juridique. [134] Cette conception de l’entreprise est très optimiste sur la possibilité des différentes parties de conclure leurs contrats volontaires de telle sorte qu’un optimum social soit atteint. Les adversaires de ce point de vue doutent d’une telle capacité, soulignent l’incomplétude des contrats et sont tentés d’imposer à toutes les parties des règles contraignantes pour éviter les comportements opportunistes et des monitoring costs élevés. [135] La théorie contractuelle de l’entreprise doute de ce que des règles publiques de contrôle impératives soient capables de fournir au même coût un résultat identique à celui du marché – qu’il soit efficient ou non –. Elle renvoie à l’efficience informationnelle, et un marché est informationnellement efficient si les prix pratiqués reflètent quasi instantanément toute l’information publiquement disponible, à la différence des informations privilégiées dont disposent les dirigeants et leur entourage direct. Un membre d’un directoire ne peut longtemps cacher son incompétence à un marché efficace. Les cours de son entreprise fléchiront et ceci finalement provoquera son remplacement ou la prise de contrôle de l’entreprise avec le même résultat.

Les traditions juridiques américaines que nous avons rapportées – principal-agent model et nexus-of-contracts theory of the firm – impliquent généralement plus de proximité avec la shareholder primacy norm. « Legal scholars generally assume that the shareholder primacy norm is a major factor considered by boards of directors of publicly traded corporations in making ordinary business decisions and that changing the shareholder primacy norm would have an effect on the substance of those decisions. » [139] Il est dès lors facile à comprendre que le droit américain accorde plus de pouvoir aux actionnaires dans le cas de violations des obligations de la direction de l’entreprise ou de celles des actionnaires dominants. Les droits de vote des actionnaires sont également considérés dans la littérature comme des indices de l’hégémonie de leurs intérêts. [140] Dans un système de protection informationnelle des propriétaires de parts, l’actionnaire apparaît davantage en tant qu’investisseur et moins à travers son appartenance à une entreprise. L’efficience informationnelle du marché des capitaux se voit attribuée la plus grande importance. Les règles comptables américaines insistent sur la prééminence de la fonction d’information : « Financial reporting is not an end in itself but is intended to provide information that is useful in making business and economic decisions.» [141] « Il y a, et c’est déterminant, une hiérarchie dans les intérêts liés à l’information dans les US-GAAP et les actionnaires y occupent la première place.» [142] Il n’y a d’ailleurs, dans le droit américain des sociétés, rien d’équivalent au droit à l’information des actionnaires dans l’assemblée générale que l’on trouve dans le droit, même s’il y existe la disposition juridique du right of inspection [143] : « It is well established at common law that a stockholder has a right to inspect the books and records of the corporation, at a proper and reasonable time and for a proper purpose.» [144] On trouve généralement, aux États-Unis, la tendance à vouloir assurer la protection de l’investisseur et du créancier par les mécanismes du marché – et avant tout ceux du marché des capitaux et de l’information – et non par des institutions [145], quoiqu’il existe, sur le plan du droit des marchés des capitaux – comme on l’a indiqué –, des règles impératives pour l’admission et les activités à la bourse. Les actionnaires ont besoin d’une information étendue pour exercer de façon appropriée leur droit de vote et pouvoir contraindre le management et les actionnaires dominants à respecter leurs obligations fiduciaires. Les contraintes fiduciaires de la direction et des actionnaires majoritaires, vis-à-vis des actionnaires minoritaires, sont définies et sanctionnées depuis des décennies par la jurisprudence. [146] À la différence du droit allemand, la direction d’une société par actions doit dans le cas d’infractions craindre des sanctions partiellement automatiques. Ces obligations très détaillées de la direction, qui ont été imposées par la jurisprudence – et qui, par conséquent, sont très flexibles –, limitent son pouvoir. Des obligations de communication étendues renforcent le contrôle de la direction par le marché et, par suite, celui de l’entreprise, tout comme la rémunération des dirigeants est contrôlée à travers le marché des capitaux et le marché des capitaux propres. Dans le système de la protection institutionnelle de l’investisseur, le pouvoir de la direction s’oppose à l’ordonnancement des compétences du droit des actions.

1. Dans le droit des sociétés allemand et dans l’ordonnancement des compétences par le droit des actions, aucune fonction de contrôle de la direction n’est attribuée aux actionnaires de lege lata en tant que « gardiens du droit », mais seulement la possibilité d’exercer certains droits en tant qu’associés. Le droit à l’information des actionnaires selon le § 131 AktG – comme également la norme générale de la comptabilité codifiée dans le § 264 al. 2 HGB – n’est pas défini comme un droit général des actionnaires à demander des comptes au directoire et, à l’inverse, le directoire n’est pas considéré comme le pur agent des actionnaires. En outre, grâce à ce droit, les actionnaires minoritaires doivent être en mesure de découvrir un comportement opportuniste des gros actionnaires et aussi d’empêcher un tel comportement au moyen des actions en nullité et de la mise en œuvre de la responsabilité des organes (directoire et conseil de surveillance). Les informations du marché du capital ne peuvent pas être laissées à la volonté des actionnaires de recourir à des actions en annulation des décisions des organes de la société. La jurisprudence est marquée par des divergences d’interprétation. Cependant, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale (Bundesverfassungsgericht) soutient la conception que nous venons d’exposer.