Rappelons que c’est en considérant les énormes variations d’effets biologiques atteignant les travailleurs soumis à une même exposition professionnelle que naquit, dès 1917, le concept de maladie professionnelle à composante génétique. Il fut dès lors suggéré, aux États-Unis, au début des années soixante, d’utiliser le concept de défaut génétique pour expliquer la réponse des travailleurs hypersusceptibles aux produits chimiques induisant une anémie. Mountain et Stokinger proposèrent alors des tests prédictifs en vue d’identifier les travailleurs hypersusceptibles aux substances chimiques du type hémolytique, puis à d’autres substances présentes dans l’industrie. C’est le très important développement des tests sanguins [7], relativement simples, qui rendit possible la proposition de ces tests [8].

Un cheminement purement scientifique aurait conduit à préconiser un large développement des programmes d’identification des travailleurs hypersusceptibles. Pourtant, au sein même du corps médical, des voix s’élèvent pour estimer nécessaire d’opter pour une approche éthique et juridique de la question relative à l’utilisation des tests génétiques en milieu de travail. Ainsi, la démarche adoptée par les D^r Karel Van Damme et Ludwine Casteleyn [9], consistant, dans un premier temps, à identifier les bases, mais aussi les valeurs éthiques de la santé au travail et de la médecine du travail au regard du socle juridique des droits de l’homme, telles que la Déclaration universelle des droits de l’Homme, la Convention européenne des droits de l’Homme, la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’Homme, la Convention dite de biomédecine…, puis de confronter ces valeurs aux pratiques existantes et aux nouvelles technologies génétiques [10]. Quelles sont-elles ?

Les diverses techniques de monitorage sont de plus en plus utilisées par les chercheurs et les médecins du travail [26], mais ne sont pas équivalentes et connaissent certaines limites. Les auteurs divergent donc sur leur applicabilité en milieu de travail d’une part, sur le cadre de leur utilisation d’autre part. La finalité de cette recherche, en médecine du travail, serait double. D’une part, permettre de retirer le salarié de son poste avant qu’il ne tombe malade. D’autre part, compléter les données du monitorage de l’environnement, pour évaluer la toxicité des substances au poste, mais aussi, les effets des mesures de prévention. Force est cependant de mentionner que « la génétique quantitative, en vogue dans les pays anglo-saxons, a jusqu’alors surtout démontré l’impossibilité d’établir une relation mesurable entre gènes et environnement » [27] (nombre de variables à prendre en compte et pondération des variables qu’on pense connaître restent indéterminés) [28]. Elle a également démontré l’impossibilité actuelle d’évaluer les effets de l’interaction des facteurs de susceptibilité innés et acquis, d’une part, et ceux d’une agression génotoxique spécifique, d’autre part. Cette démonstration consiste pourtant en la perspective même du recours aux tests de susceptibilité en milieu de travail.

Sur la forme, la sensibilité et la spécificité des tests biologiques induisent de nombreux résultats faussement positifs ou négatifs [29], susceptibles d’engendrer des exclusions excessives de salariés à un poste donné [30]. Les difficultés se multiplient à la phase de l’interprétation des résultats. Telles les mesures effectuées sur les produits excrétés comme l’urine, qui ne permettent pas de déterminer si la mesure de la substance traduit la capacité de l’organisme à l’éliminer ou sa capacité à la produire [31]. Telle encore la mesure de la fréquence des échanges entre chromatides-sœurs qui comprend des échanges spontanés d’une part et les variations individuelles de ces fréquences « normales » d’autre part. Telle encore, la très grande différence d’activité de bio-transformation [32] de chaque tissu au sein de chaque organisme. Telle enfin, et de façon non exhaustive, l’importance des multiples et fréquents facteurs de confusion (tabac, contraceptif oral, etc.) qui biaisent la mesure des effets de l’exposition, au même titre que les susceptibilités individuelles.

Si l’on peut considérer que d’un point de vue médical et préventif, les intérêts des employeurs et des travailleurs peuvent se rejoindre (sous réserve des modalités de mise en œuvre du recours aux tests génétiques, et tendant notamment au consentement des salariés testés), d’un point de vue économique, en revanche, les intérêts des deux acteurs divergent le plus souvent. Naît donc un dilemme.

D’une part, au niveau microéconomique, la génétique ne fait que relire des questions classiques relativement à la place de la santé au sein des relations de travail, ayant plus particulièrement trait à la prise en compte de la santé comme élément de sélection et/ou de discrimination (interdite, légitimable, légitimée) à l’embauche. Ce débat débordant naturellement sur la notion d’aptitude au travail, différemment conçue selon les pays. Dans ce pan, le droit du travail peut être analysé comme une barrière à la fois limitée et justifiée à l’innovation technique.

D’autre part, au niveau macroéconomique, la génétique est de nature à produire, nous semble-t-il, une évolution majeure de la répartition des coûts sociaux, dans un contexte technologique et économique qui la favorise, mais dans un contexte social qui la freine (contexte social qui est parfois, comme en France, conçu comme un progrès social acquis de haute lutte). En ce sens, le droit social constitue une barrière importante à l’introduction de la technologie de la génétique en entreprise. Mais soutenir que cette barrière est justifiée (ou ne l’est pas) renvoie à la question de l’acceptabilité sociale d’une nouvelle technique. En l’occurrence, d’une part, en ce qu’elle ébranle les fondements techniques, juridiques mais surtout historiques et philosophiques de la législation sociale, relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles mais aussi, d’autre part et d’un autre point de vue, en ce qu’elle imputerait a priori plus équitablement la réalisation du risque professionnel [pour partie à l’employeur (la part environnementale de l’AT-MP) et pour partie au travailleur (la part individuelle et génétique de ce même AT-MP) ]. Nous pensons que les transferts à venir dans la répartition des coûts sera finalement fonction de l’appréhension et de la classification de la notion de risque : risque professionnel (entreprises : AT-MP), risque social (Sécurité sociale : cotisations patronales et salariales), risque individuel (assurance privée, mutuelle), risque environnemental (entreprises, État), … aléa. Et la mise en évidence des facteurs génétiques de susceptibilité sera nécessairement appelée à la revisiter.

Une irruption à contre-courant de la législation sociale, donc, semble-t-il. Dans la mesure, d’une part, où elle réanime des questions classiques en droit du travail, en les complexifiant. Dans la mesure où, d’autre part, elle pourrait percuter le système d’indemnisation des accidents et pathologies professionnels et tendre à légitimer, ce faisant, de possibles transferts de leurs coûts, notamment depuis les employeurs, producteurs de risques environnementaux, vers les travailleurs, porteurs de facteurs de risques génétiques individuels.

L’on pourra reprocher à cette étude sa posture concevant, ici, le salarié davantage comme un objet que comme un sujet de droit. Sans doute est-elle induite par les perceptions croisées du salarié dans le cadre de la médecine du travail d’une part, du « patient » dans le cadre médical, plus largement, d’autre part, que peut avoir l’auteur. Elle pourrait être critiquée, notamment au regard du droit au consentement (plus ou moins virtuel selon les auteurs), notamment encore, au regard de la loi du 4 mars 2002 [33] qui, consacrant le « secret des informations » (secret médical) comme un droit des personnes, adopte la posture du sujet de droit. D’autres études, d’autres auteurs auront sans nul doute le loisir de la développer dans ce champ.

Rappelons cependant, qu’aptitude professionnelle et aptitude médicale au poste ne se recouvrent pas toujours. En France, l’objet premier de l’évaluation individuelle n’est pas de déterminer l’aptitude médicale [37], mais de déterminer l’aptitude générale d’une personne à occuper un poste [38]. Plus encore, s’agissant d’occuper un poste à risque, il doit s’agir de trouver celle qui sera la mieux à même de se prémunir contre le danger du poste, eu égard à son expérience professionnelle, sa formation, son savoir-faire, etc. L’aptitude du salarié doit ainsi d’abord être entendue comme l’ensemble des qualités du sujet, dans sa dimension active. Cette aptitude générale résulte d’un processus de sélection. L’aptitude médicale du sujet n’est que l’objet second de l’évaluation. Elle vise à reconnaître les capacités actuelles d’une personne à remplir une tâche précise, sans que cette fonction n’altère sa santé d’une part, sans que sa santé ne soit susceptible de nuire aux tiers [39] (aux autres salariés en l’occurrence), d’autre part. L’aptitude médicale du salarié s’entend ainsi davantage comme l’ensemble des qualités du sujet, dans sa dimension passive. Cette aptitude médicale s’inscrit dans une logique de préservation. Les sujets sont tous a priori aptes, sauf restriction, contre-indication, ou complète incompatibilité a posteriori, et résultant des investigations du médecin du travail. L’ambiguïté de cette dichotomie réside dans le fait que, seconde mais nullement secondaire, l’aptitude médicale, si elle n’est pas reconnue, génère l’anéantissement du contrat de travail, ou plus tard, le licenciement, sauf possibilité de reclassement. En revanche, au Canada, la notion d’aptitude médicale n’existe pas en tant que telle. Et le recours aux tests génétiques y paraît pouvoir se faire assez naturellement. L’aptitude y est perçue comme une composante des « attributs naturels ou acquis » [40] d’une personne [41]. Plus précisément, et d’origine jurisprudentielle, l’aptitude s’y définit comme « l’ensemble des dispositions naturelles ou acquises de chacun à accomplir la tâche » [42]. La généralité du terme « dispositions » induit que l’aptitude est évaluée, tant au regard des compétences professionnelles et techniques pour un emploi, que des capacités physiques, des propensions à avoir des accidents [43] ou à développer des maux antiproductifs [44]. L’aptitude y a donc une dimension anticipatoire. Elle s’appréhende un peu comme un élément de gestion prévisionnelle du personnel, en semblant s’inscrire davantage dans une finalité économique que médicale [45]. Le terme générique d’aptitude englobant les notions d’aptitude professionnelle et d’aptitude médicale, l’employeur paraît fondé à connaître certains éléments du dossier médical du salarié, qui, en France, restent couverts par le secret médical du médecin traitant, puis du médecin du travail.

Or, plus le concept d’aptitude est large, plus il est flou, et plus il est non seulement aisé de l’enrichir de nouvelles données (telles que les susceptibilités génétiques), mais encore, de re-déterminer la valeur accordée à chacune d’elles. Ce faisant, le concept d’aptitude (au sens large) pourrait glisser vers celui de « risque individuel ». Glissement, hypertrophie, réduction, voire implosion du concept d’aptitude ? La possible évolution n’apparaît pas franchement évidente. Le fait est que la perspective d’y intégrer des extrapolations (certaines ou présomptives) est désormais ouverte par la génétique. Ainsi, si classiquement, l’aptitude actuelle au poste de travail s’évaluait au regard des capacités du salarié d’une part, et des contraintes et nuisances du milieu de travail, d’autre part, l’aptitude médicale « nouvelle formule » pourrait résulter du croisement des évaluations et des projections des risques individuels et environnementaux. Une sorte d’aptitude virtuelle en quelque sorte… [46], dont on imaginerait qu’elle puisse aussi, peut-être, présager des capacités futures des salariés (?) [47] (l’on ne demande rien d’autre à l’astrologie, à la numérologie, etc., que de supputer des capacités individuelles virtuelles). En outre, même en France, l’on relève une évolution : c’est en fait, affirment certains, l’« aptitude aux risques de l’entreprise (qui) est devenue prédominante » [48].

Dès lors, deux configurations peuvent être extrapolées.

1. La première consiste à envisager une extension de la notion d’(in)aptitude médicale aux états de santé actuels, futurs (et pourquoi pas, passés ?). Ce qui tendrait à faire se rejoindre médecine du travail, médecine de santé publique et médecine prédictive. Or, si la médecine du travail ne dispense pas de soins, la médecine prédictive s’inscrit dans une démarche de prescription (comportements et/ou médicaments) à des fins préventives. Et si la médecine du travail fait primer les moyens de prévention collective sur les moyens de prévention individuelle, il n’en demeure pas moins que la décision d’(in)aptitude est toujours prise au cas par cas [49]. Pourtant, la médecine de santé publique, elle, ne tient compte que de l’efficacité globale (c’est-à-dire évaluée au niveau de la collectivité) des mesures préconisées, voire imposées.

2. La seconde configuration consisterait à poser comme donnée la conservation du modèle actuel de la médecine du travail, et à n’introduire le paramètre génétique à son office que dans les seuls cas où un test renseigne sur l’état actuel de santé des travailleurs. Cette perspective conduirait à rejeter tout recours aux tests génétiques de dépistage précoce (type test de dépistage de la maladie de Huntington) dans la mesure où ils ne préjugent pas de l’état physique actuel des personnes positives au test. De même, seraient rejetés tous les tests permettant de supputer une susceptibilité (susceptibilité analytique). Elle conduirait en revanche à retenir les tests permettant de déduire l’existence d’une susceptibilité de paramètres biologiques actuels anormaux (susceptibilité synthétique). Elle permettrait également, nous semble-t-il, de retenir l’utilisation de certaines bio-puces, en tant qu’elles permettraient de mesurer en temps réel les modifications génétiques engendrées par le contact ou l’absorption d’une substance donnée [50].

La première de ces configurations pourrait être critiquée d’un point de vue « éthique » [51] au regard des options de prévention primaire environnementale et d’adaptation du poste de travail à l’homme (non l’inverse), au regard, également, des angoisses existentielles [52] qu’une telle approche risquerait d’engendrer au niveau individuel. Il semble très insuffisant de ne raisonner qu’en terme de prévention ou de bilan coût/avantage. Car, la prévention n’est pas une fin en soi, c’est l’individu qui l’est [53]. Aussi, semblerait-il logique qu’étant le premier concerné, il soit le premier consulté. Or, cette approche, d’ailleurs défendue par la CJCE [54], n’est pas spontanément retenue. Le discours généralement tenu consiste à arguer que « les possibilités que permet l’information génétique sont immenses. (Que) le dépistage et la surveillance génétique permettraient la connaissance de risques, dont on éviterait alors la réalisation par le choix du milieu non dommageable, par la modification du milieu, par le traitement éventuel (palliatif ou curatif), ou dans l’impossibilité de ce faire, par la soustraction de l’individu du milieu, mais non nécessairement de l’entreprise. (Et que,… en dernier lieu), cette connaissance pourra aussi bénéficier à l’individu dans ses choix personnels. » [55] Ainsi, l’apport escompté de la génétique serait de permettre un arbitrage « éclairé » entre l’évitement d’une exposition professionnelle, possiblement délétère, la privation d’un emploi, la possible obligation de devoir se soumettre à un traitement, et la pseudoliberté de choix de l’individu, sans trop finalement savoir sur quoi cette liberté porterait.

Aussi, pourrait-il être tentant de sélectionner les travailleurs ayant une forte capacité de réparation de l’A.D.N. Le problème est cependant plus complexe : en effet, après une exposition similaire, l’individu ayant une faible capacité de réparation de l’A.D.N., mais qui est en bonne condition physique, aura moins de risques de développer une pathologie que celui qui a une forte capacité de réparation de l’A.D.N., mais qui est en mauvaise santé [60]. S’assurer de la bonne condition physique des sujets semblerait donc, de ce point de vue, suffisant…

Aussi, s’avère-t-il que nul individu exposé à un toxique environnemental ne peut être considéré comme étant à l’abri d’une maladie plurifactorielle [68]. Le fait que les seuils réglementaires soient fixés de manière abstraite, générale et consensuelle implique qu’ils s’inscrivent davantage dans le cadre de la prévention du risque environnemental que dans celui de la prévention individuelle : ils sont inefficaces à prémunir les salariés contre tout risque de maladie, parce qu’ils ne sont pas conçus et édictés pour cela.

La prise en compte tant des facteurs génétiques que des seuils d’exposition n’est pas de nature à assurer qu’une maladie professionnelle sera évitée. Ce ne sont que des éléments en soi trop peu déterminables pour légitimer l’exposition de certaines personnes aux toxiques présents dans l’environnement de travail ou pour choisir de privilégier la prévention individuelle au détriment de la prévention collective. Une complémentarité des deux approches introduisant le facteur génétique serait-elle pertinente ? L’idée de prévention s’impose comme une évidence… et déjà à l’époque d’Hippocrate. Mais « l’évidence d’aujourd’hui n’a pas toujours été la vérité d’hier et vice versa. Que cela nous rende modestes dans l’expression de nos certitudes.» [69], remarquait le professeur Gérard Lévy. De nombreuses mesures préventives reposeraient ainsi sur des savoirs dont la base est fluctuante [70].

L’on sait que les justifications techniques [71] du recours aux tests de susceptibilité tiennent principalement à l’impossibilité d’abaisser les intensité et durée d’exposition aux différentes contraintes et nuisances professionnelles. Dès lors, s’enquérir des seuils individuels de résistance à ces agressions environnementales pourrait logiquement apparaître comme un progrès, un affinement de la démarche préventive. Et l’exclusion du poste, comme un moindre mal, le pire étant la survenance de la maladie ou de l’accident. Il résulte que, dans cette perspective, les intérêts des uns et des autres pourraient trouver à se recouper.

Ce, réserve faite que l’on n’ignore pas que dans le domaine du curatif, les examens sont parfois inutilement multipliés pour poser le diagnostic d’une maladie apparente. L’on peut supputer qu’ils pourraient l’être davantage encore pour s’évertuer à déceler un dysfonctionnement inapparent… surtout s’il n’y en a aucun ! Ainsi, pourrait-on, sans doute, redouter la multiplication inutile des examens pseudo-préventifs, que la motivation réelle soit le profit ou la volonté de se protéger contre d’hypothétiques poursuites judiciaires.

Le marché devrait théoriquement réguler lui-même l’offre et la demande relatives aux tests, selon leur efficacité en terme de réduction de coût du poste hygiène-sécurité. Mais ce faisant, doit-on considérer que c’est le marché qui détermine l’éthique ? Si la réponse est affirmative en Amérique, l’on pense en Europe que l’éthique doit être fixée en fonction de normes morales, donc « interprétables » à souhait, telle la notion de dignité humaine.

Il est pourtant, même en son nom, nous semble-t-il, assez peu concevable d’interdire efficacement et durablement l’utilisation des tests qui seront mis au point, que ce soit à l’embauche ou dans une autre configuration. Et limiter leur recours en fonction de paramètres relatifs au poste serait souhaitable, bien que sans doute difficilement gérable vu l’extrême diversité des configurations de travail d’une part, et de l’autre, la part d’hypothèses et d’éléments infirmés dans l’état actuel des connaissances. C’est une avancée considérable que de pouvoir identifier les éléments susceptibles de produire un dommage, avant qu’il ne se réalise. Et il est clair que pour le législateur, l’enjeu ne réside pas dans le fait de savoir s’il faut ou non exploiter cette voie (il refuse manifestement d’interdire expressément le recours aux tests génétiques en milieu de travail), mais il consiste à se demander comment le faire, l’écueil consistant à chercher à diminuer le nombre d’accidents du travail et de maladies professionnelles, sans financer de quelconques interventions sur le milieu de travail, par la seule exclusion des sujets les moins résistants aux agressions environnementales. En ce sens, la meilleure solution ne paraît pas résider dans l’élaboration de nouvelles règles relatives à ces tests. Mieux vaut renforcer la législation relative à la prévention des risques environnementaux [72] (ce qui implique de la rendre plus « lisible » pour les employeurs), et renforcer les sanctions pour atteinte à l’environnement d’une part, pour atteinte aux droits et libertés individuels, d’autre part [73]. (L’on peut d’ailleurs situer les arrêts du 28 février 2002 dans cette ligne.)

En effet, pour déployer les mesures préventives sur le plan environnemental, la connaissance des susceptibilités individuelles ne paraît a priori pas utile. Elle ne le devient que dans l’optique de mesures préventives appliquées au sujet. En théorie, la connaissance des susceptibilités individuelles devrait conduire à « envisager de prévoir le déplacement des employés génétiquement susceptibles (…) Elle pourrait être évitée dans le cas où l’employeur démontre que ce déplacement comporte des coûts excessifs [74] ou qu’il ne peut accommoder l’employé susceptible par un déplacement dans un autre emploi. » [75] Cette position paraît logique, et pourtant, ne reviendrait-elle pas, dans les faits, à adapter les caractéristiques (supputées) humaines aux exigences du milieu de travail ? [76] Et ce faisant, à opérer l’inversion d’un « principe dominant (malgré beaucoup de vicissitudes) de l’évolution du droit du travail : celui de l’adaptation du travail à l’homme (…).Ce principe, inscrit à l’article L 241-2 du Code du travail qui traite du rôle du médecin du travail, figure aussi en toutes lettres à l’article L 230-2, II, d, conforme à la Directive CEE 89-391 du 12 juin 1989 (JOCE n° L 183 du 19 juin 1989) [77] à propos des obligations des chefs d’entreprise.» [78] Cette « gymnastique intellectuelle » serait-elle vaine ?

Certains auteurs œuvrent à extrapoler une application « éthique » de ces tests, dans le domaine préventif, mais pressentant l’impasse dans laquelle, semble-t-il, conduit l’intégration des susceptibilités au concept de prévention primaire [79], concluent qu’il serait finalement « plus simple » de ne pas chercher à connaître les facteurs de risque que l’information génétique dévoilerait. Plus simple, dans la mesure où l’alternative à ces déplacements serait d’exclure du recrutement, voire de licencier « préventivement » [80], et qu’il est humainement et socialement impossible de le préconiser. Certes, sous l’angle de la prévention, d’aucuns considéreront que la mise en évidence d’un risque de développer une maladie, si faible soit-il, justifie d’écarter (de s’écarter) ou de retirer (de se retirer) du poste de travail. Le fait est que l’on n’accorde jamais autant d’importance à la santé que lorsqu’on la perd. De ce point de vue, l’on peut donc soutenir que les salariés pourraient tirer un certain bénéfice de la pratique des tests de susceptibilité, en terme de préservation de la santé (non en terme d’« employabilité »). Ce faisant, l’on retrouve la difficulté d’arbitrer entre les deux termes du dilemme santé-travail. L’avènement de la génétique déplace l’ancien point d’équilibre tenu dans la conciliation jusqu’alors opérée par les médecins du travail. Le bon compromis d’hier tend aujourd’hui à se muer en une prise de risque consciente (exagérée ?). La susceptibilité peut être mise en évidence, l’exposition étant supposée ne pas pouvoir être réduite, il faudrait pouvoir influer sur cette susceptibilité. C’est aujourd’hui impossible. Quand bien même ce le serait, la prévention primaire en entreprise consistant à intervenir sur le milieu de travail, et non sur l’individu, ce moyen devrait-il être rejeté. Finalement, « il faudra trancher la question de savoir si les objectifs en matière de santé et de sécurité au travail comportent suffisamment d’avantages pour contrer les inconvénients de l’utilisation de l’information (…) » [81]. Il nous semble qu’une réponse positive soit en train de se dessiner autour des « touches » successivement apportées par le législateur et par les juges.

En outre, la loi française interdit certes les discriminations fondées sur les caractéristiques génétiques, mais le fait dans un contexte dont on sait qu’il ne permet pas toujours de lutter efficacement contre ces pratiques, surtout d’ailleurs, dans la mesure où les victimes renoncent à faire valoir leurs droits. (À cet égard, toutefois, le renversement de la charge de la preuve de la discrimination opérée par la loi du 16 novembre 2001 [89] devrait les y inciter plus fréquemment à l’avenir.)

Pour leur part, les jurisprudences européenne et internationale n’apportent qu’un relativement faible éclairage.

La Cour européenne des droits de l’Homme a adopté une position de principe, en 1997, à l’occasion de recours présentés par des personnes séropositives, sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme : « Le respect du caractère confidentiel des informations de santé constitue un principe essentiel du système juridique » [90], affirme-t-elle, mais elle reconnaît également que des assouplissements s’avèrent parfois nécessaires en fonction des divers intérêts en présence [91]. (L’on relèvera quand même ici l’inquiétude de certains auteurs à voir le juge européen facilement invoquer la notion de « bien-être économique » pour rejeter un recours invoquant l’atteinte au secret médical et l’ingérance opérée dans la vie privée du requérant par des caisses de Sécurité sociale [92]…) La Cour de Justice des Communautés européennes, quant à elle, a eu l’occasion d’expliciter sa position, en 1994, dans le cadre de l’examen médical d’embauche d’une personne également séropositive, et écartée du recrutement pour cette raison : « Si l’examen (médical) d’embauche sert un intérêt légitime des institutions communautaires, cet intérêt ne justifie pas que l’on procède à un test contre la volonté de l’intéressé » car « le droit au respect de la vie privée exige que le refus de l’intéressé soit respecté dans sa totalité » [93]. Mais, précise la Cour, « si l’interressé, après avoir été éclairé, refuse de donner son consentement à un test que le médecin-conseil estime nécessaire pour évaluer son aptitude à remplir les fonctions pour lesquelles il s’est porté candidat, ces institutions ne sauraient être obligées de supporter le risque de l’engager ». Ainsi, la CJCE semble-t-elle condamner, non pas la réalisation du test, mais le fait qu’il soit réalisé à l’insu de la personne testée. Cette approche est partagée mais elle laisse très ouverte la question : quelle liberté le salarié/candidat à l’embauche peut-il avoir à refuser de consentir à un test biologique, sachant qu’un tel refus signifiera l’inaptitude médicale au poste ? Réponse actuelle, nous semble-t-il : la « liberté éclairée » que mentionnait d’ailleurs le CCNE en 1995 [94], et qui consiste, finalement, à pouvoir décider soi-même, de renoncer à un poste pour ne pas prendre le risque de s’en voir écarté pour raison médicale.

Mais « après le philosophe, le religieux, le clinicien, l’homme de science et, pour une brève période, le psychanalyste, c’est maintenant la parole de l’économiste qui tranche tous les problèmes. La santé n’y échappe pas » [97], car être malade, c’est aussi être improductif. Pourtant, peu d’individus assimilent d’emblée la bonne santé et la performance.

Plus largement, les débats sur la sociobiologie se réaniment face à l’échec de certaines actions sociales et de réinsertion. Ils sont en fait, aujourd’hui, très souvent prétexte à véhiculer des idées racistes. La cause du comportement social semble alors analysée comme étant davantage fonction du rapport que l’individu entretient avec lui-même, que du rapport qu’il entretient avec la société, son environnement familial, culturel, etc. Naît dès lors l’idée que les troubles sociaux peuvent être imputés aux caractéristiques propres à chacun, indépendamment du contexte dans lequel il évolue. Il résulte que prévenir les troubles sociaux pourrait impliquer de prévenir les troubles individuels, au titre desquels l’on compterait les troubles de la santé. Cette idée n’est pas nouvelle.

Il semble que ce soit le sociologue « Parson qui eut l’intuition que le rapport d’un individu à sa maladie est, d’une certaine manière, la manifestation du rapport que cet individu entretient avec les valeurs de sa société (…) La maladie est alors définie comme “une déviance par rapport aux normes sociales” suivant lesquelles les individus doivent remplir leurs fonctions et leurs devoirs dans la société. Mais l’individu n’est pas tenu responsable de cette déviance. Un concept-clé était établi, celui de “rôle de malade”. Le “rôle de malade” rend légitimes les déviations causées par la maladie et conduit à la réintégration sociale grâce à la relation patientmédecin. » [98] Ces travaux furent relativisés par de nombreux autres, postérieurs, mais l’idée de « maladie comme conduite sociale », complémentaire à celle de « malade comme produit social », survit et renaît même avec la thèse des gènes du comportement. Le mythe d’une médecine capable de guérir tous les maux préside à l’extension de son champ d’action jusqu’aux problèmes sociaux et psychosociaux. La « thèse de la médicalisation de la société » analyse la médecine comme « un mécanisme de contrôle social beaucoup plus important que la religion et le droit. On a dépossédé les gens de leur autonomie et de leur liberté en les livrant aux mains d’experts : les médecins. » [99] La prévention comme médecine de demain présente certes certaines perspectives intéressantes, qui mériteront d’être exploitées. Toutes n’auront pas le même coût, ni même la même pertinence. L’approche de la réforme relative à la maîtrise des dépenses de santé doit, nous semble-t-il, être analysée comme une volonté politique privilégiant la pertinence/non-pertinence de l’acte de soin ou de prévention et doit être extrapolée au domaine des AT-MP.

La présomption d’imputabilité d’un accident au travail ne repose sur aucun paramètre scientifique. Les critères du lieu et du temps de travail sont purement factuels et ont été explicitement et extensivement retenus dans le but d’élargir le bénéfice de la législation relative aux accidents du travail et aux maladies professionnelles [101]. Reconnaître la possibilité aux débiteurs de l’indemnisation (caisses d’assurance maladie et employeurs) d’apporter la preuve que la survenance de l’accident est indépendante du travail et que sa réalisation au temps et au lieu de travail est fortuite paraît garantir une promesse d’équité.

À cet égard, la prédisposition du salarié victime de l’accident peut constituer la preuve (ou un commencement de preuve) qui fera tomber la présomption d’imputabilité, en tout ou partie. Pourrait-on reconnaître la même force probante aux susceptibilités et leur étendre les conséquences induites par l’existence de prédispositions, lors de l’imputation des accidents du travail ?

S’agissant de la qualification juridique des prédispositions, de longs développements doctrinaux [102] et jurisprudentiels ont finalement, et par élimination [103], conclu que « l’existence chez la victime de prédispositions ou d’une réceptivité personnelle au dommage est souvent rapprochée du fait non fautif de la victime ». [104] Ce rapprochement n’a pour seul but que d’appliquer le régime juridique y afférant, qu’il s’agisse de l’imputation du préjudice à l’accident, la détermination de la responsabilité de l’auteur de l’accident, et la fixation du montant de la réparation.

Ainsi, pour illustration, la Cour de cassation approuvera-t-elle, dans un arrêt du 25 juin 1992 [105], la Cour d’appel qui avait estimé détruite cette présomption, au motif que « l’infarctus n’avait pu être provoqué par le travail fait le 14 mars 1988 », jour de l’accident. Mais en se reportant à la motivation de la Cour d’appel, l’on s’aperçoit que, bien que retenant l’inexistence de symptôme antérieur de la victime, elle fait néanmoins état de prédispositions dues au tabagisme ainsi que de prédispositions cardiaques prétendument héréditaires (eu égard au décès du père de ce dernier d’une affection cardiaque). Si ces prédispositions ont incidemment contribué à faire tomber la présomption, l’on peut alors entendre également par « prédisposition » des faiblesses déduites de pathologies familiales d’une part, des comportements socialement qualifiés de risqués (ici le tabagisme), d’autre part. Le fait que la Cour d’appel relève l’absence de symptôme antérieur aurait pourtant pu conduire à considérer que si prédisposition il y avait, elle était muette et ne pouvait donc pas faire tomber la présomption. Or, en l’absence de toute manifestation pathologique antérieure, faire tomber la présomption d’imputabilité au travail d’un accident survenu au temps et au lieu de travail, sur des considérations de maladie familiale ou d’hygiène de vie de la victime, nous paraît témoigner du souci de ventiler la causalité de « l’accident de travail » de manière relativement pointue, et en définitive, équitable, dans la mesure où l’accident intervient fortuitement au temps et au lieu de travail.

Or, il nous semble qu’en une telle configuration, cette prédisposition présente de nombreux traits communs avec la susceptibilité déduite (ou synthétique). Dans les deux cas, l’on déduit l’influence du facteur personnel sur le préjudice final, après expérience ou a posteriori (accident ou exposition professionnelle). Dans les deux cas, l’on peine à évaluer les parts respectives des prédisposition/susceptibilité déduites et de l’accident/exposition dans l’avènement du préjudice final. Dans les deux cas, ces notions tendraient à reporter en tout ou partie l’imputabilité du préjudice sur le « fait non fautif de la victime ».

En revanche, la susceptibilité recherchée a priori (susceptibilité analytique) ne semble pas pouvoir être assimilée à la notion juridique de prédisposition. En effet, puisqu’anticipative, incertaine, en définitive, putative, elle ne paraît pouvoir induire aucun effet juridique. L’inverse signifierait qu’avant tout accident, l’on ait recherché une/des possible(s) susceptibilité(s) pour pouvoir affirmer, qu’au cas où l’accident surviendrait (en quelque temps et lieu qu’il se réalise), la présomption d’imputabilité au travail ne pourrait pas pleinement jouer. Ce faisant le développement des tests de susceptibilités parmi les salariés pourrait effectivement préjuger d’une diminution des accidents du travail,… mais qui ne serait que purement comptable.

Ainsi, examinée au regard du mécanisme de la présomption d’imputabilité au travail, la susceptibilité induite (analytique) s’avérerait un bon moyen de transférer du travail au salarié [106], l’imputation des accidents professionnels. Un moyen, peut-être même, d’établir la présomption inverse (une présomption d’imputabilité de l’accident à la victime). Le jeu de renversement des présomptions n’est pas irréaliste in se. Il renvoie cependant au fondement de cette présomption d’imputabilité au travail.

Cette brève analyse conduit aussi à s’interroger sur la présomption d’imputabilité, non plus des accidents, mais des maladies au travail. Si la présomption opère différemment, la mise en évidence des susceptibilités génétiques des salariés ne serait-elle pas également de nature à la remettre en cause ? La présomption d’imputabilité au travail de certaines maladies résulte de différents critères, au nombre desquels leur cadre temporel. Or, la biologie moléculaire, en permettant d’appréhender la maladie à un stade extrêmement avancé, en révélant la pathologie invisible, ne le modifie-t-elle pas ?

La première désigne les pathologies, parfois leurs symptômes. La deuxième désigne les délais de prise en charge. Et la troisième, la liste des travaux susceptibles de l’engendrer (avec leur descriptif).

Ce sont les deux premières colonnes qui retiendront notre attention. La première, en ce qu’elle désigne et décrit une maladie déclarée, et la deuxième, en ce qu’elle pose le délai dans lequel l’imputation au travail sera présumée.

S’agissant de la première colonne, la mise en évidence des susceptibilités déduites (susceptibilités synthétiques) permettra de détecter les premiers dysfonctionnements de l’organisme du salarié exposé, avant même l’apparition du symptôme [107]. Cette détection précoce s’opérant, théoriquement, en amont de la maladie, et dans le but de l’éviter, en quoi une liste de maladies déclarées demeurerait-elle utile ? L’indemnisation des pathologies concernées n’aurait théoriquement lieu d’être, que dans la seule mesure où le test de dépistage précoce n’aurait pas été correctement effectué ou interprété, ou encore si la mesure de prévention n’avait manifestement pas été appropriée ou s’était révélée inefficace. Ce faisant, l’on pressent bien que c’est moins le type de travaux mentionnés dans la troisième colonne que l’on tendrait à corréler à l’apparition de la maladie que le défaut de dépistage ou de correction des conditions de travail. De fait, la mise en cause des « préventeurs » pourrait ainsi « rattrapper » voire supplanter (?) celle des générateurs de risques [108], lesquels auraient encore la possibilité d’arguer d’une légitimité sociale et/ou économique. Le générateur de risques étant également le créateur d’emplois, la « force vive » de la nation.

S’agissant de la deuxième colonne, des tableaux de maladies professionnelles, fixant les délais de prise en charge [109], force est de constater que les tests de dépistage précoce d’une part, et plus encore, sous réserve de leur « opérationalité », les tests de susceptibilités analytiques (non déduites) tendraient à bouleverser le cadre temporel de la maladie professionnelle [110]. La mise à disposition de tests de variations précoces du fonctionnement de l’organisme, y compris peut-être, un jour, en temps réel, avec les bio-puces, annihile l’intérêt de la référence au délai de prise en charge, dans la mesure où l’on serait incapable de dater le début de la maladie, entre supputation et véritable diagnostic.

Doit-on, pour conserver le système d’indemnisation de la pathologie professionnelle, attendre l’apparition des premiers symptômes pour faire courir le délai de prise en charge ? Faut-il désigner un autre point de départ au délai ? Mais lequel ? Ne risque-t-on pas d’instaurer de nombreux nouveaux seuils aléatoires, inopérants et stigmatisant un état de « pré-maladie » ? La problématique renvoie aussi à la difficulté de choisir le moment de la déclaration d’inaptitude sur le fondement d’un test de susceptibilité, ou de dépistage précoce.

Les connaissances permises par la biologie moléculaire détruisent les repères retenus dans les tableaux de maladies professionnelles. Donc, corollairement, détruisent la présomption d’imputabilité au travail, privée de base technique.

Si donc, par le biais des tableaux, la présomption d’imputabilité des maladies au travail permet de contourner l’exigence de la preuve du lien causal entre la pathologie et l’activité professionnelle, force est de constater qu’elle ne l’établit souvent que superficiellement s’agissant des maladies pluricausales ou multifactorielles. L’on pourrait donc concevoir qu’à l’avenir, une caisse d’assurance maladie puisse tenter de contester cette présomption sur la base d’un test de susceptibilité, par exemple. Surtout, nous semble-t-il, lorsque le salarié a occupé de nombreux postes. Il pourrait parfois être plus facile de pratiquer un test médical que de reconstituer un parcours professionnel, puis d’identifier chaque nuisance et contrainte environnementales auxquelles il a été confronté [111]. Cette frontière des domaines respectifs de l’assurance maladie et du régime spécial accidents du travail et maladies professionnelles renvoie à la question de savoir si l’on peut affirmer ou déduire une susceptibilité (un commencement de dysfonctionnement) en faisant abstraction des expositions antérieures et des réactions subséquentes du sujet. Peut-on, avant toute nouvelle affectation, affirmer une susceptibilité à développer une maladie dans le nouveau milieu de travail, sans penser que peut-être, ce qui est tenu pour une susceptibilité individuelle est déjà la conséquence d’expositions professionnelles antérieures ? Il semble déjà extrêmement difficile de déterminer la part environnementale de la part individuelle dans l’avènement d’une maladie dans un milieu donné : comment savoir si ce que l’on tient pour « la part individuelle » n’a pas déjà été modifié par un autre milieu (de travail ou autre d’ailleurs) ? La recherche semble sans fin, et ne résout pas en soi « l’injustice » qu’il y a à imputer la maladie professionnelle au seul dernier employeur chez qui la victime a été exposée [112],… sauf à détruire la présomption d’imputabilité des maladies au travail.

Paradoxe de cette rencontre entre des règles de droit et une médecine de haute technologie que d’aboutir à démontrer que, bien que plus fragilisé dans un milieu professionnel donné, le salarié dépisté « susceptible », s’il est davantage destiné à contracter une maladie, l’est d’autant moins à la voir reconnaître d’origine professionnelle (perdant de ce fait les bénéfices de cette « législation accidents du travail et maladies professionnelles », en terme d’imputabilité au travail, et désormais corrélée à la possibilité d’une réparation intégrale maintenant facilitée via la reconnaissance assouplie de la faute inexcusable de l’employeur [113]).

Évoquons, pour conclure très brièvement, la portée d’un résultat positif à un test de susceptibilité dans le cadre du mécanisme parallèle de reconnaissance des maladies professionnelles, instaurée depuis 1993. S’agissant de la procédure à suivre devant les Comités régionaux de Reconnaissance des Maladies professionnelles (C.R.R.M.P.), la possibilité d’indemniser au titre des pathologies professionnelles, une pathologie pluricausale pourrait-elle subsister ? Cette éventualité est théoriquement offerte dans la mesure où le facteur professionnel serait considéré comme déterminant. Mais rappelons, une nouvelle fois, l’impossibilité pour les chercheurs de quantifier la part respective des différents facteurs dans le déclenchement de telles maladies. Comment affirmer, dès lors, que le facteur professionnel est déterminant ou, au contraire, incident ? Actuellement, ce sont les tableaux qui laissent présumer que le lien causal travail/maladie est déterminant, parce qu’ils transcrivent le résultat de l’activité des médecins du travail d’une part, des épidémiologistes d’autre part. Ce qui implique qu’en affaiblissant, ou plus, en supprimant tout ou partie des tableaux, donc en détruisant la présomption qu’ils établissent, c’est l’ensemble du système (mixte) de reconnaissance des maladies professionnelles que l’on risquerait de déstabiliser et de dénaturer.

À un autre égard, toute référence à la génétique mise à part, le concept de maladie à composante professionnelle brouille la frontière des domaines respectifs de l’assurance maladie et du régime spécial accidents du travail et maladies professionnelles [114]. Le coût des maladies professionnelles grève trop la branche maladie par rapport à la « branche accidents du travail et maladies professionnelles » [115]. D’ailleurs, déjà, « les pouvoirs publics ont à plusieurs reprises fait prévaloir l’équilibre financier de la branche accidents du travail sur l’actualisation des tableaux » [116]. Ce concept induit de se demander qui de l’employeur, du salarié ou de la société doit assumer son coût, parce qu’il apparaît comme une nébuleuse entre la maladie et la maladie professionnelle, que toutes deux sont réparées selon des mécanismes différents, et que les critères de rattachement à l’une ou l’autre catégorie peuvent être discutés.

De même, au regard des « législations accidents du travail et maladies professionnelles » en vigueur dans les États membres de l’Union européenne, et comptetenu de l’évolution récente des modes de travail d’une part, de la Sécurité sociale, d’autre part, la doctrine française remet parfois en cause certaines conséquences de l’autonomisation de l’accident du travail, illustration étrangère à l’appui. Ainsi, aux Pays-Bas, l’accident du travail est-il dissout dans la catégorie des invalidités. L’accident du travail, mal de la révolution industrielle, ne survivra donc peut-être plus longtemps au passage à la société post-industrielle [117]. Le B.I.T. semble lui-même plaider pour une dissolution de la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles dans le régime général de l’invalidité [118]. Aux niveaux communautaire et international, des auteurs constatent une volonté de remise en cause de la législation des accidents du travail et des maladies professionnelles [119]. D’autres perspectives sont néanmoins ouvertes. Pour Matthieu Babin, il n’est ainsi pas très envisageable de concevoir pour l’avenir un seul régime maladie et invalidité (retour au procès pour l’action complémentaire). En revanche, un rapprochement des régimes des différents salariés inaptes, quelles qu’en soient les causes, lui semblerait préférable [120].

La législation des accidents du travail et des maladies professionnelles ne s’avère moins favorable au salarié que dans la seule mesure où elle n’offre qu’une réparation de base forfaitaire. Mais le droit commun n’ayant pas obtenu de bons résultats, que ce soit sur le fondement délictuel (1382 C.civ.), le fondement contractuel (réserve : il faudra suivre l’évolution de l’application de la nouvelle obligation de sécurité de résultat, supra) ou le fondement quasi délictuel (1384 C.civ. : plus simple) [121], nombre d’auteurs estiment qu’il faudrait parvenir à instaurer une réparation automatique et intégrale en la matière. Sans envisager une réflexion relative aux fondements et aux aménagements possibles d’une telle évolution, nous nous interrogerons simplement sur la compatibilité de cette fin avec une utilisation des susceptibilités génétiques en milieu de travail.

L’exploitation de la connaissance des susceptibilités individuelles semble devoir tendre à l’individualisation de la réparation (réparation partielle), puisque chaque victime de pathologie professionnelle a, théoriquement, un seuil différent de susceptibilité à devenir malade dans un environnement donné. Cette remarque est évidemment très abstraite et n’a, par conséquent, qu’une infime valeur opératoire dans la mesure où ce seuil est actuellement indéterminable, ou plus exactement, ne peut faire l’objet d’aucune évaluation chiffrée. Laquelle, seule, permettrait d’envisager une pondération personnalisée du montant de la réparation « due ».

Mais alors, pourrait-on se demander, corollairement, l’exigence de preuve doit-elle réapparaître (réparation non automatique) ? Une réponse affirmative signerait « l’arrêt de mort » de la législation de 1898, élaborée à partir de la théorie du risque social (sauf peut-être, à trouver un nouveau fondement comme « l’implication du véhicule terrestre à moteur » dans la loi de 1985 par exemple [122]).

Quand bien même le principe de la réparation automatique et intégrale serait-il retenu, l’identification de son débiteur demeurerait problématique. De fait, envisager l’indemnisation intégrale des accidents du travail paraît devoir conduire d’une part, à accroître les prestations par la constitution d’un fonds dont il resterait à déterminer la provenance [123], et/ou d’autre part, à supprimer l’immunité de l’employeur comme tel est déjà le cas s’agissant de l’accident de trajet, mais qui, généralisée, « remettrait à plat » le système. L’on se redemande alors si la troisième voie ne réside pas en l’assurance complémentaire (dont le financement peut d’ailleurs être envisagé comme incombant autant au salarié qu’à l’employeur – et vice versa –). D’autant que, si l’assurance privée fut écartée en 1898 (encore plus manifestement avec la réforme de 1946) [124], c’est parce qu’alors, les assureurs versaient le moins d’indemnités possibles [125] et que leur mauvaise foi était décriée [126]. Le contexte est aujourd’hui quelque peu différent dans la mesure où les individus sont demandeurs d’assurance, et que, ce faisant, des mutualisations plus larges sont possibles. La sécurité compte désormais parmi les valeurs, sinon essentielles, du moins ascendantes [127]. Dès lors, n’est-il peut-être pas exclu que les individus soient davantage disposés à financer, au moins partiellement, le surcoût qui serait engendré par une indemnisation intégrale des accidents du travail et des maladies professionnelles (hors reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur).

« Par ailleurs, le développement croissant des activités économiques dans toutes les sphères de la vie quotidienne fait qu’il est plus difficile de séparer la question de la santé au travail de celle de la santé publique. Les catastrophes de Tchernobyl, Bopal et Seveso (…) sont là pour nous le rappeler. » [128] Mais ces catastrophes sont également qualifiées d’écologiques. Quelle différence y-a-t-il, au fond, entre l’irradiation d’un ouvrier travaillant dans une centrale nucléaire et celle subie par les populations exposées à leur insu ? Brûlures, cancers, malformations des fœtus…, les traitements lourds ou la mort qui s’en suivront seront à vivre de la même façon pour les victimes. Ces préjudices doivent-ils être différenciés en fonction du milieu dans lequel ils sont nés, ou sont-ils semblables, parce qu’unis dans une même cause ? Il est plus simple d’identifier le responsable de l’hygiène et de la sécurité en entreprise que celui du maintien d’un environnement « sain ». Pourtant, du point de vue de la victime, le préjudice est le même. Si la tendance est à la réparation intégrale de l’un comme de l’autre préjudice, il semble logique d’être conduit à réfléchir à des mécanismes larges de mutualisation, donc aussi, peut-être, à des phénomènes de globalisation des risques et des responsabilités. L’enjeu final n’étant autre que celui d’assurer la réparation du dommage. Il ne s’agit pas ici de prétendre que cela doit tendre vers une déresponsabilisation pénale et même morale des générateurs de risques. Notre propos ne s’inscrit pas dans cette logique. Il ne tend qu’à réfléchir à l’existence d’un lien entre « responsabilité » des uns et « indemnisation » des autres. Il nous semble qu’il soit alors peu important que le risque soit « professionnel », « social », « environnemental » ou encore « génétique ».

Peut-on, dès lors, poser qu’une globalisation des risques et des responsabilités s’opère insidieusement [129] ? En milieu de travail, particulièrement, la récente gestion du « risque amiante » a illustré la difficulté qui existe parfois de différencier risque professionnel, risque environnemental, mais aussi risque économique. Les manipulations génétiques pourraient peut-être, à l’avenir, en fournir une nouvelle. Ce faisant, les responsabilités relatives à la gestion de ces risques ne peuvent que s’en trouver troublées. En outre, les objectifs poursuivis par le droit social et le droit de l’environnement ne sont-ils pas, tous deux, l’amélioration des conditions de vie, au travail comme au dehors [130] ? « Le hasard fait (…) que chaque changement de siècle ait, dans une période historique récente, coïncidé avec une révolution majeure dans les techniques, l’économie, les modes de vie, ou les équilibres géopolitiques. Comme en 1800 ou en 1900, ce sera également le cas en l’an 2000 (…). Au sein de cette société, l’industrie productrice de biens et de services, créatrice d’emplois, mais aussi, génératrice de risques, entre désormais dans ce que l’on appelle déjà “le sièclebiotech”. » [131] Certaines entreprises (notamment les laboratoires), dans le cadre de la recherche ou de l’application des nouvelles technologies, seront à la source de la création de nouveaux risques [132], tel le risque génétique, entendu comme risque génétique environnemental. En revanche, l’on peut imaginer que toutes seront concernées par le nouveau paradigme du risque professionnel, intégrant le risque génétique individuel d’une part et environnemental d’autre part.

L’on peut de surcroît penser que l’exclusion d’un certain nomb