Les pays du Sud n’ont pas les moyens de produire de nouvelles technologies, ou du moins une proportion raisonnable de technologie brevetable qui puisse générer des profits considérables sur le marché international. Les différences en termes d’investissement dans le domaine de la production technologique illustrent ces affirmations. Il suffit de se rapporter aux chiffres : les États-Unis investissent 2,8 % de leur PIB dans la recherche scientifique, et le Brésil, un des pays du Sud qui investit le plus, 0,8 %. En chiffres absolus, les investissements américains représentent cinquante fois ceux du Brésil. Depuis trente ans, les pays du Sud n’investissent que 3 % du total mondial en technologie et ont à peine 11 % des chercheurs [2]. Les prix des nouvelles technologies augmentent, étant donné que leur accès devient plus difficile pour les pays du Sud. De plus, certains pays ont des programmes spéciaux grâce auxquels ils engagent des chercheurs étrangers, originaires des pays du Sud. Ainsi, les États-Unis ont plus de 30 000 docteurs venant des pays en développement [3]. Si on considère l’ensemble des professionnels, ce phénomène est encore plus important, comme les 100 000 visas accordés chaque année par les États-Unis à des Indiens, experts en informatique [4]. Le Programme des Nations Unies pour le Développement (PNUD) indique dans le Rapport de 1999 sur le développement humain que 97 % des brevets proviennent des pays industrialisés, et que les États-Unis, le Japon, le Royaume-Uni, la France, l’Allemagne et les Pays-Bas représentent à eux seuls 84 % de toute la recherche mondiale. Cela veut dire que la technologie de pointe est élaborée dans et est propriété des pays développés. Mais même dans ce groupe, les bénéfices de la recherche sont distribués inégalement, les États-Unis recevant environ 90 % de toutes les taxes payées à titre de licences et royalties [5].

Le monde est donc divisé en trois catégories de régions : les pays qui produisent des technologies et obtiennent des brevets, ceux qui peuvent adapter cette technologie pour leur utilisation domestique, en payant des royalties, et un troisième groupe exclu de la production et de la reproduction de la technologie. Cette division n’est pas faite par pays, mais elle concerne des régions spécifiques, étant donné les disparités de développement à l’intérieur de certains grands pays. La carte ci-dessous est un exemple illustratif.

C’est le manque de possibilités d’investissement qui accroît l’inégalité entre les pays du Sud et les pays du Nord. Les coûts du développement durable basé sur les nouvelles technologies étant plus élevés, l’acquisition de ces technologies et leur développement deviennent plus difficiles.

Les prix des produits brevetés ont souffert d’une forte augmentation dans les pays où il y a des brevets. Une analyse du PNUD [6] réalisée à titre de comparaison entre deux pays voisins démontre qu’en Inde, pays qui ne dispose pas de brevets, les prix des produits pharmaceutiques sont bien moins élevés que ceux appliqués au Pakistan. Les différences sont parfois de 1300 %.

L’extension des droits de propriété intellectuelle joue un rôle fondamental dans ce contexte. Avant l’Accord ADPIC, seule une quarantaine de pays avaient des systèmes de propriété intellectuelle dans plusieurs domaines distincts, comme les produits et les procédés pharmaceutiques, les êtres vivants, les circuits intégrés. Aujourd’hui, sept ans après l’entrée en vigueur de l’accord de Marrakech, ce chiffre a augmenté et plus de 140 États sont concernés. Car les parties intéressées ont réussi à construire un système global de propriété intellectuelle dans un délai raisonnablement court.

La logique du système s’appuie sur l’idée, hautement controversée, que la protection intellectuelle favorise l’innovation technologique. Dans les vingt dernières années, ces secteurs ont vu la fusion de plusieurs entreprises concurrentes et la formation d’oligopoles. Ce sont ces nouvelles entreprises qui dominent la production globale et réalisent une partie importante des recherches scientifiques. La fonction idéale de la propriété intellectuelle serait de permettre aux autres entreprises concurrentes, surtout celles dont la taille est moins importante, d’apprendre comment la technologie a été développée et de la reproduire ensuite, dans une première étape, pour la faire avancer à une étape postérieure.

Mais, dans un monde globalisé où opère un nombre restreint d’entreprises et où un important niveau de décalage scientifique s’installe entre ces entreprises, la propriété intellectuelle ne remplit pas sa fonction idéale, parce qu’il n’y a pas d’autres producteurs de technologie, surtout dans les pays du Sud. La fonction réelle de la propriété intellectuelle est, dans ce cas, de garantir les marchés mondiaux aux seuls producteurs de technologie et d’empêcher les pays capables de copier la technologie de le faire.

Plusieurs conséquences négatives sont identifiées : l’augmentation des prix des produits protégés, la fermeture des entreprises dans plusieurs pays, la perte d’emplois. Une fois que les entreprises ont obtenu le monopole de la commercialisation, elles peuvent augmenter les prix, ou pratiquer des prix homogènes dans le monde entier, parce que le système normatif interdit la concurrence.

La fermeture des entreprises et la perte d’emplois viennent de la centralisation de la production dans quelques grands centres mondiaux. Étant donné que les entreprises peuvent augmenter les prix et qu’elles ne sont plus soumises à la concurrence, elles peuvent fermer les entreprises périphériques pour faire des économies. Cela peut être évité par l’exigence d’une production locale, ce qui est effectivement demandé par certaines législations nationales [7], mais la plupart des pays n’ont pas cette obligation légale, ce qui rend possible le maintien des brevets sur les produits fabriqués dans les grands centres producteurs. La concentration dans ces centres contribue au renfermement technologique, à la non-formation des scientifiques à une échelle globale et à l’accroissement des inégalités. Dans le cas des technologies de pointe, comme la biotechnologie ou la pharmacie, les industries préfèrent se localiser dans les pays du Nord, en raison des facilités de transport, du nombre de scientifiques et d’autres critères caractéristiques de l’inégalité. Ainsi, le décalage Nord-Sud s’auto-alimente et s’accroît.

Les États-Unis, l’Europe et le Japon ont principalement suscité l’avancée du système de propriété intellectuelle à un niveau global. L’acteur américain le plus important, capable d’exercer une influence sur la prise de position gouvernementale est l’Association des entreprises américaines de production et de recherche pharmaceutique (PhRMA). La PhRMA n’a présenté aucune étude scientifique sérieuse pour démontrer ses arguments, à savoir que la propriété intellectuelle contribue au développement de la recherche scientifique au niveau mondial ; elle ne s’appuie que sur une croyance historique héritée d’un passé où la recherche était faite par plusieurs chercheurs individuels, ce qui n’existe plus depuis longtemps. Les inventeurs d’aujourd’hui sont, pour la plupart, les employés des grandes entreprises [8].

Nombreuses sont les organisations internationales et scientifiques qui dénoncent les effets pervers de la propriété intellectuelle, telle qu’elle est utilisée dans certains domaines. Parmi celles-ci, figurent plusieurs institutions des Nations Unies, comme le PNUD, la FAO, l’OMS, le Secrétaire Général, et des scientifiques qui ont obtenu des prix Nobel récents d’économie, tels Sen, en 1998 ou Stiglitz, en 2001. Comme le conclut le PNUD, « l’Accord ADPIC va permettre aux multinationales de dominer le marché global plus facilement (…) les personnes et les pays pauvres risquent d’être marginalisés et exclus de ce régime de propriété, qui contrôle la connaissance mondiale » [9]. Parmi les secteurs les plus affectés, ceux de la santé publique, et de l’accès aux produits pharmaceutiques sont des exemples caractéristiques.

La recherche pharmaceutique se caractérise par une inégalité géographique frappante. Étant donné le décalage Nord-Sud et l’incapacité des pays du Sud à financer des recherches et à acheter les produits pharmaceutiques, les recherches totales sur les maladies tropicales représentent une fraction minime des recherches pharmaceutiques. Sur les 1 200 médicaments produits entre 1975 et 2000, 11 seulement étaient destinés aux maladies tropicales [10]. 0,2 % des recherches seulement sont orientées vers le combat contre la tuberculose, la pneumonie et la diarrhée, qui touchent 18 % des malades, surtout dans le tiers-monde [11]. Le système de la propriété intellectuelle contribue à alimenter les inégalités. La formation d’un système mondial de propriété intellectuelle est une contribution de l’Organisation mondiale du commerce. Les conséquences spécifiques de la propriété intellectuelle sur l’inégalité apparaissent dans les études portant sur les relations entre la propriété intellectuelle et les pays du Sud.

Ainsi, cette situation s’est répétée dans plusieurs pays : au Royaume-Uni, les brevets de médicaments ont été introduits dans la législation en 1949, en France, en 1960, en Allemagne, en 1968, au Japon, en 1976, en Suisse, en 1977, en Italie et en Suède, en 1978, en Espagne et en Grèce, seulement en 1992 [12], et aussi au Brésil et dans plusieurs autres pays développés et en développement.

La construction du système mondial de propriété intellectuelle est le résultat des pressions des États-Unis. La participation de ce pays a été marquante dans toutes les phases de négociation de l’Accord ADPIC. Les pressions nord-américaines commencèrent d’abord dans le secteur informatique, dans les années 1980, et dans le secteur pharmaceutique, à la fin des années 1980. Le secteur pharmaceutique fut mis sur le devant de la scène par les lobbies de l’industrie pharmaceutique nord-américaine, en particulier la PhRMA qui invoquait les pertes graves dues à la piraterie pharmaceutique dans les pays où le système de propriété intellectuelle n’existait pas ou était à « un niveau inadéquat ». C’est à partir d’une réclamation de l’association américaine que le Représentant du Commerce des États-Unis entama dans les années 1980 une politique de renforcement du système international de propriété intellectuelle.

La loi américaine de 1974 sur le commerce et les tarifs [13] prévoit, dans sa section 301, que le Secrétaire du Commerce peut demander que soient faites des investigations sur les pays qui imposent des restrictions commerciales aux produits nord-américains. Et, si après les investigations, on conclut à l’existence d’une politique protectionniste, elle autorise le Secrétaire du Commerce à demander au Président de la République d’imposer des sanctions commerciales unilatérales, ce qui n’était pas accepté par les normes du GATT en vigueur.

En 1984, après quelques études sur l’importance du renforcement des normes de protection de la propriété intellectuelle pour l’élimination des restrictions limitant l’accès aux marchés étrangers, d’autres règles ont été ajoutées à la Section 301, et surtout la Section 502b. La loi nord-américaine autorisait, donc, que des sanctions soient prises contre les pays qui n’avaient pas de cadre juridique « adéquat » (pour les États-Unis) pour la protection de la propriété intellectuelle. Les critères de vérification adoptés étaient l’existence d’un protectionnisme injustifiable, non raisonnable ou discriminatoire [14]. Cette année-là, le Brésil a fait partie de la liste des États faisant l’objet d’investigations, en raison de la loi brésilienne votée pour assurer la promotion de l’industrie informatique. Encore une fois, la législation des États-Unis impose des sanctions économiques à d’autres nations souveraines, mais dépendantes économiquement, qui se voient contraintes de changer leur législation. En 1988, le Congrès américain approuva la Loi générale sur le commerce et la compétitivité, connue comme Super 301, qui comportait une liste des pays prioritaires et des normes rigides sur la propriété intellectuelle, la Special 301. À cette époque, certains pays du Sud, grands consommateurs de produits pharmaceutiques, étaient accusés de piraterie. Le Brésil est encore un exemple intéressant, dans la mesure où ce pays faisait le plus souvent figure d’accusé dans les discussions, non seulement parce qu’il n’avait pas de normes sur la propriété intellectuelle des produits et des procédés de production pharmaceutiques, mais aussi parce qu’il était l’un des plus grands consommateurs mondiaux, et que, dépendant économiquement des États-Unis, il était plus vulnérable à des pressions commerciales.

Parmi les pays les plus résistants, la Chine et l’Inde sont moins dépendants des États-Unis, donc moins vulnérables à des pressions économiques. Le Mexique adopte rapidement une loi de propriété intellectuelle dès son entrée dans l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA). Il reste le Brésil, à la fois résistant et dépendant des États-Unis. C’est justement ce pays qui sera utilisé comme cible principale des négociations.

L’Association des entreprises américaines de production et de recherche pharmaceutique demande, cette même année, l’incorporation du Brésil dans les pays objets d’investigations. En effet, le Brésil ne possède pas, à cette époque, de législation assurant la protection de la propriété intellectuelle sur les produits et processus de production pharmaceutique et le pays occupe la septième position dans le classement international de la consommation de ces produits.

Face à la résistance brésilienne, le 20 octobre 1988, les États-Unis prennent des sanctions unilatérales, imposant une surtaxe de 100 % ad valorem sur la production du papier-cellulose, des produits chimiques et électroniques [16]. L’acte de représailles commerciales a pour but, avec ces mesures, d’infliger à l’industrie brésilienne un préjudice de l’ordre de 39 millions US$. Mais le préjudice atteint environ 250 millions US$ dans des secteurs où les impacts sociaux sont grands [17].

En 1990, le Président du Brésil présente au Congrès national un projet de loi prévoyant la brevetabilité des produits pharmaceutiques. Les États-Unis lèvent les sanctions imposées, et accordent un délai pour l’approbation du projet de loi. Étant donné que ce projet reste en discussion pendant cinq ans au Congrès national, les pressions augmentent et le Brésil rentre encore une fois dans la liste des investigations américaines, avec la prévision de sanctions de 1,8 milliard de dollars sur les produits vendus par les petits producteurs exportateurs brésiliens, comme les producteurs de chaussures, sanction assez forte pour mettre en faillite ces branches de production.

C’est que le gouvernement brésilien suit lui aussi une double politique. Au niveau interne, il répond aux pressions américaines et fait pression sur le Parlement pour qu’il approuve la nouvelle loi sur les brevets. Au sein du GATT, le Brésil continue à jouer les opposants et à être un meneur important dans la résistance aux normes de propriété intellectuelle. Pour les États-Unis, l’approbation de la loi brésilienne signifierait que ce pays met fin à sa résistance et participe à l’avancée normative dans le champ international. Pour le Brésil, la non-approbation, au niveau international, de normes plus rigides signifierait la fin des pressions américaines au niveau domestique.

La résistance brésilienne s’explique. Selon le représentant du Brésil aux négociations du GATT, devenu ensuite Secrétaire Général de la CNUCED, M. Ricupero [18], le Brésil a été pris comme exemple par la communauté internationale, dans la question de l’avancée des normes de propriété intellectuelle. En effet, le marché brésilien était déjà dominé à 83 % par les industries des États-Unis. Les 17 % restants étaient composés de petits producteurs locaux. En conséquence, ces nouvelles règles de propriété intellectuelle n’auraient pas servi à augmenter le monopole de commercialisation, puisque ce monopole existait déjà. Dans ce sens, le discours de l’ambassadeur brésilien P. Batista dans les négociations du GATT, en septembre 1988, se révèle intéressant :

« Quand les plus grandes entreprises multinationales sont entrées au Brésil, dans le secteur pharmaceutique, la décision d’exclure les produits pharmaceutiques de la brevetabilité était déjà en vigueur. Il est improbable que les dommages causés aux multinationales aient pu être significatifs. La majeure partie du marché, 80 % ou plus, est entre les mains des multinationales, dont 35 % sont des entreprises nord-américaines. Les 20 % de participation brésilienne sont entre les mains d’entreprises qui fabriquent des médicaments populaires, faits localement avec des plantes. Donc, les brevets ne sont pas nécessaires. Aucun cas représentatif n’a été présenté, au Brésil ou à Washington, prouvant une infraction dans l’industrie pharmaceutique (…) Même si on ne reconnaît pas au gouvernement nord-américain quelque autorité morale pour porter un jugement sur le sujet, laissez-moi rappeler à mes collègues que le seul type de familiarité que le Brésil ait eu avec la piraterie a été d’en être la victime. Ainsi comme la majeure partie de nos voisins latino-américains, dès le début de la période coloniale nous avons été constamment pillés et rançonnés par les notables représentants de cette profession qui, en termes d’ancienneté, occupe le deuxième rang ou le troisième, et dont les noms sont Drake, Cavendish, Fenton, noms qui ne sont ni portugais ni espagnols. » [19] En 1994, l’Accord ADPIC est signé, malgré la résistance de ces pays. Au premier semestre de 1995, la loi brésilienne est aussi approuvée. Le texte final du GATT prévoit, pour tous les pays membres, l’obligation de protéger par brevets les procédés et les produits pharmaceutiques. Nul doute que l’action des États-Unis sur ces deux plans ait beaucoup contribué à faire approuver des normes plus extensives au sein de l’OMC. Le dispositif n’est pas restreint, au contraire, les médicaments ne font pas partie des produits pour lesquels l’exclusion de la brevetabilité est permise. Selon l’article 70, les pays en développement ont une période de dix ans pour procéder à l’adoption des normes de propriété intellectuelle, à compter du premier janvier 1995. Toutefois, il faut que ces pays créent une boîte de réception pour les demandes de nouveaux brevets dès l’entrée en vigueur de l’Accord [20]. Ces nouvelles demandes doivent être vérifiées selon les règles stipulées par le GATT, pour accepter ou refuser l’octroi de brevets. La principale différence est que les effets de la protection commencent à l’expiration de la période de grâce de dix ans ou de quatre ans, selon le pays considéré.

* * *

La construction d’un système mondial de propriété intellectuelle se fait avec la signature des accords de l’OMC. L’adhésion à l’OMC exige que tous les accords soient acceptés par les pays, y inclus l’Accord ADPIC. C’est un ensemble qui contient des points positifs et négatifs et chaque pays doit faire son choix, et peser tous ces aspects avant d’entrer dans l’organisation. L’adhésion de 140 États garantit l’existence d’un système mondial de propriété intellectuelle.

La résistance d’autres pays en développement est donc vaincue au sein de l’Organe de règlement des différends (ORD). La résistance indienne à la création d’une boîte pour la réception des brevets est le sujet d’une affaire jugée au sein de l’OMC. L’Inde est à son tour obligée d’adopter un système de préservation des droits de la propriété intellectuelle pour les produits pharmaceutiques. Dans les pays du Sud, cela va avoir des impacts importants.

Avant d’analyser les normes de l’Accord ADPIC, il est intéressant de revenir à la classification de J. Sachs. Sur base de cette classification, mais en faisant un diagnostic différent, on peut classer les pays du Sud en trois catégories :

Pour le premier groupe, les innovateurs, il est intéressant de disposer d’un système de propriété intellectuelle flexible, pouvant être utilisé en fonction de leurs besoins. Il doit permettre le recours aux droits de propriété intellectuelle pour protéger leurs inventions, mais aussi offrir la possibilité aux pays du Sud concurrents, d’utiliser les objets protégés dans leurs recherches et, si possible, d’avoir eux aussi des droits de propriété intellectuelle.

Pour le deuxième groupe, la majorité des pays les plus développés du Sud, un système de propriété intellectuelle ne présente aucun intérêt, car ils ne sont en mesure que de copier la technologie et non de la développer, en concurrence avec les pays du Nord. Toutefois, à cette étape de l’évolution du droit international, il n’est plus possible de n’avoir aucune norme de propriété intellectuelle, sauf si on change l’Accord ADPIC dans ce sens, ce qui est peu probable aujourd’hui. Ces pays doivent lutter pour garder un minimum de liberté, et permettre à leurs industries et aux industries voisines de produire les produits brevetés. Ainsi, lorsque le monopole sur la commercialisation du produit breveté pendra fin, les prix seront plus accessibles, et la création d’emplois dans les industries locales plus intense, comme le firent auparavant les pays développés.

Pour le troisième groupe, la majorité des pays du Sud qui se trouvent exclus de la production et même de l’adaptation de la technologie, l’importance d’un système de propriété intellectuelle flexible est la même. Certes, ils sont exclus, mais dans certains cas, ils veulent ou ils sont obligés de consommer les produits de ces avancées technologiques. L’exemple le plus frappant est celui des pays africains et des médicaments contre le SIDA. Les pays africains ne sont pas en mesure d’innover en chimie pour produire de nouveaux médicaments contre le SIDA et, à l’exception d’un laboratoire privé en Afrique du Sud, ils n’ont pas non plus la possibilité de copier les produits pharmaceutiques déjà existants, en les fabriquant sur leur territoire. Toute-fois, ils ont besoin d’acheter ces médicaments aux industries transnationales pour combattre la maladie qui ravage leurs populations. Dans un système de brevets rigide, le prix des médicaments est contrôlé par le seul breveté qui le fixe à un très haut niveau. Ces pays ont donc intérêt à avoir un système de propriété intellectuelle moins rigide, permettant une certaine concurrence entre les entreprises capables de produire ces médicaments.

L’Accord ADPIC prévoit la possibilité pour les pays membres de ne pas concéder de brevets, de les annuler ou d’octroyer des licences obligatoires, dans le cas de plusieurs situations répertoriées, et selon leur intérêt. Les possibilités offertes par l’Accord sont importantes, surtout concernant les aménagements du droit de la propriété intellectuelle et la question des génériques.

Chacune de ces conditions ou exceptions possibles à l’octroi de brevet peut être interprétée d’une façon flexible et permet d’adapter les normes de l’Accord ADPIC aux intérêts des pays du Sud. Nous allons ainsi analyser certaines mesures qui peuvent être adaptées par les pays du Sud, conformément à leur intérêt, sans violer les règles de l’Accord. D’abord voyons ce qui est obligatoirement brevetable et ce qui ne l’est pas. Ensuite, parmi les objets brevetables, les conditions d’octroi des brevets : la nouveauté, l’activité inventive et l’applicabilité industrielle. Enfin, les situations spéciales concernant les produits pharmaceutiques.

«Article 27. Objet brevetable

1. Sous réserve des dispositions des paragraphes 2 et 3, un brevet pourra être obtenu pour toute invention, de produit ou de procédé, dans tous les technologiques, à condition qu’elle soit nouvelle, qu’elle implique une activité inventive et qu’elle soit susceptible d’application industrielle. Sous réserve des dispositions du paragraphe 4 de l’article 65, du paragraphe 8 de l’article 70 et du paragraphe 3 du présent article, des brevets être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination quant au lieu d’origine de l’invention, au domaine technologique et au fait que les produits sont importés ou sont d’origine nationale.

2. Les Membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il >nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement, à condition que cette exclusion tienne pas uniquement au fait que l’exploitation est interdite par leur législation.

Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité :

Selon l’article 27 de l’Accord ADPIC, toute invention doit pouvoir être brevetée, sauf les inventions qui attentent à l’ordre public ou à la moralité, les méthodes diagnostiques, thérapeutiques et chirurgicales, les végétaux, les animaux autres que les microorganismes. Pour ce qui nous intéresse, nous allons analyser la définition de l’ordre public et celle de la moralité, les exceptions concernant les végétaux et les animaux, les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et les méthodes thérapeutiques et chirurgicales.

Les définitions de l’ordre public et de la moralité ne sont pas données par l’Accord, et chaque pays doit les établir. C’est un sujet controversé, parce que c’est un concept flou, qui varie selon chaque société, à chaque époque [22]. L’utilisation des arguments moraux pour justifier la non-délivrance de brevets fait déjà l’objet de discussions juridiques depuis plusieurs années, mais on ne dispose pas jusqu’à présent d’une définition consensuelle au plan international, ni au plan de la doctrine, ni au niveau de la jurisprudence.

L’Office européen des brevets (OEB) a déjà eu l’opportunité de développer le sujet, à partir de plusieurs affaires [23]. Concernant le brevet d’une souris transgénique, Myc Mouse, les ONG avaient quatre arguments contre le brevet : le risque de dissémination des gènes délétères dans l’environnement, le bouleversement radical de l’évolution, l’illégitimité de la brevetabilité d’animaux d’expérimentation voués à la maladie du fait de leur patrimoine génétique et la réification de l’animal qui résulterait de sa brevetabilité [24]. L’OEB rejette la demande, en raison de l’utilité de l’invention. La Chambre de recours accepte l’invention : « La question de savoir si oui ou non l’art. 53-a empêche de breveter l’invention en cause dépend principalement d’un équilibre qu’il faut réaliser soigneusement entre les souffrances des animaux et les risques éventuels sur l’environnement d’une part, et l’utilité de l’invention pour le genre humain d’autre part.» [25] Le fait que l’animal soit brevetable n’est donc pas per se contraire aux bonnes mœurs en Europe. Ce n’est qu’au cas par cas que la brevetabilité de l’animal pourra être jugée choquante si l’invention lui cause une souffrance sans intérêt suffisant pour l’humanité.

Dans une autre affaire, Greenpeace avait saisi l’OEB à propos de l’octroi d’un brevet concernant une plante et demandé par l’entreprise Plant genetic systems [26]. Greenpeace soutenait que les plantes devaient continuer à être disponibles pour tous, en vertu du principe selon lequel la biodiversité est, sans restriction aucune, un patrimoine commun de l’humanité, et qu’en l’occurrence le brevet accordé à des plantes génétiquement modifiées allait contre ce principe, puisqu’il créait un monopole de commercialisation de la plante en faveur d’une entreprise privée. Enfin, selon Greenpeace, les sondages d’opinion montraient que le public était défavorable à la brevetabilité du vivant, argument qui permettait de démontrer que le brevet était une atteinte à la morale.

L’OEB a rejeté les arguments de Greenpeace, au motif qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe de patrimoine commun de l’humanité ni au développement du concept de moralité. La Chambre reconnaissant une certaine inquiétude de l’opinion publique, ne vit rien d’inacceptable, car ces techniques n’étaient que le « prolongement de la sélection traditionnelle » [27] et les sondages présentés ne représentaient pas nécessairement l’avis du public sur la question ni la considération d’un aspect moral. L’OEB n’a pas abouti à une définition précise du concept, mais dans une autre affaire, il a considéré qu’une invention portant atteinte à l’environnement pouvait aller à l’encontre de l’ordre public [28]. L’OEB a donc construit un concept de morale et d’ordre public au regard de la brevetabilité du vivant. Or ce concept devrait être construit par la société, étant donné son importance et ses répercussions [29]. La doctrine se montre très critique à l’égard de cette décision et certains auteurs affirment qu’il « eût mieux valu qu’une telle décision ne fût jamais rendue » [30].

De toute façon, chaque pays a la liberté de fixer ce qui va contre l’ordre public et les bonnes mœurs, selon ses critères politiques et techniques. Dans le cas des médicaments, il serait difficile de considérer qu’un médicament quelconque offense l’ordre public ou la moralité, sauf si sa fabrication est, par exemple, basée sur les organismes vivants, et si l’État considère dans ce cas que la protection intellectuelle du vivant est une offense à la morale. Une autre situation hypothétique serait le cas d’un médicament fabriqué à partir d’une plante locale, sans qu’ait été établi un contrat de partage des bénéfices, ce qui pourrait aussi être considéré comme une offense à la morale ou à l’ordre public. L’article de l’Accord ne permet l’utilisation de ces critères que si la commercialisation est elle aussi interdite (« dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale »).

En tout cas, il serait impossible d’autoriser la commercialisation du produit. L’accès du public au produit ne serait donc possible que pour les programmes de distribution gratuite des médicaments à la population par le gouvernement ou par des agences de santé, donc sans commercialisation. Dans ce cas, le gouvernement lui-même fabriquerait ou se procurerait auprès d’un tiers un produit dont le brevet ne serait pas concédé au nom de l’ordre public et il le distribuerait à la population qui en a besoin. Toutefois, cela exigerait d’abord la consolidation d’un concept aujourd’hui flou, celui de l’ordre public et de la morale, ensuite la présence d’une capacité nationale de production des produits pharmaceutiques, ce qui n’existe pas dans la plupart des pays du Sud.

L’exclusion des brevets portant sur les produits qui composent la liste des médicaments prioritaires établie par l’Organisation mondiale de la santé a été proposée par le Venezuela, qui se fondait sur cette exception, dans la préparation de la Conférence ministérielle de Seattle. Encore que la proposition n’ait pas eu de succès, elle pourrait avoir certaines conséquences positives pour les pays du Sud. De toute façon, il n’y aurait pas de grandes réductions de prix, parce que la plupart des produits de cette liste sont déjà dans le domaine public [31].

« 3. Les Membres pourront aussi exclure de la brevetabilité :

(…)

b) les végétaux et les animaux autres que les micro-organismes, et les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux, autres que les procédés non biologiques et microbiologiques. Toute-fois, les Membres prévoiront la protection des variétés végétales par des brevets, par un système sui generis efficace, ou par une combinaison de ces deux moyens. Les dispositions du présent alinéa seront réexaminées quatre ans après la date d’entrée en vigueur de l’Accord sur l’OMC. »

Certains pays du Sud, comme le Brésil, le Mexique et l’Argentine [32], et du Nord, dont l’Union européenne, excluent de la brevetabilité les variétés végétales. Le Brésil n’accepte pas le brevet sur les plantes, les animaux ou des parties de plantes ou d’animaux. L’article 27.3.b) de l’Accord accepte l’exclusion de la brevetabilité, mais exige un système de protection alternative efficace [33]. L’exigence d’efficacité est importante et restrictive.

L’exclusion des micro-organismes de la brevetabilité est, elle aussi, une question importante dans le domaine des produits pharmaceutiques. L’Accord oblige à prévoir un système de brevetabilité pour les micro-organismes, mais certains pays, comme le Brésil, ne les considèrent pas comme un objet nouveau, sauf s’il y a eu une modification dans le code génétique.

De célèbres inventions, comme la souris de Harvard, brevetée aux États-Unis et en Europe, ou celle de l’affaire ex parte Hibberd [34], ne pourraient pas être brevetées dans plusieurs autres pays, puisque même si les organismes sont génétiquement modifiés, ce sont toujours des plantes et des animaux. Ce qui s’inscrit dans une orientation contraire aux normes américaines et à la nouvelle directive européenne, qui permettent les brevets. De toute façon, une différence de traitement de la matière entre les pays du Nord et les pays du Sud est nécessaire, étant donné les effets positifs de ces brevets au Nord et leurs effets négatifs au Sud.

L’exclusion des procédés essentiellement biologiques est aussi un point de discussion important. Les jurisprudences des États-Unis et de l’Europe font une différence entre les procédés essentiellement biologiques et les procédés techniques d’obtention de plantes. En plus, les procédés techniques sont divisés entre ceux qui aboutissent à la production d’une variété végétale spécifique et ceux de la production des variétés en général. En Europe, la première n’est pas brevetable, mais la deuxième oui. En tout cas, les pays du Sud ne sont pas obligés de suivre ces classifications et peuvent avoir une interprétation plus large, à savoir parler de « procédé non biologique », comme le faisaient les offices de brevet du Nord auparavant.

Une autre question est liée à l’exclusion du vivant ; il s’agit de la possibilité d’exclure la protection d’une invention dérivée d’un organisme vivant, qui ne serait pas accompagnée d’un contrat de partage des bénéfices avec le pays d’origine de cet organisme vivant, conformément aux dispositions de la Convention sur la diversité biologique. Prenons l’exemple d’un médicament fait à partir d’une plante utilisée par les Indiens de l’Amazonie péruvienne, dont la fabrication ne prévoit pas de contrat de partage des bénéfices avec le Pérou. L’Accord n’évoque pas cette possibilité, mais n’empêche pas non plus qu’un État membre rende obligatoire ce genre de contrat. Les pays du Sud riches en diversité biologique ou même peu intéressés par l’idée d’octroyer des brevets pourraient utiliser cet argument, bien qu’il puisse être discuté. La Convention sur la diversité biologique affirme que les pays détenteurs de diversité biologique devront recevoir une contrepartie pour les produits dérivés de cette biodiversité, y inclus les droits de propriété intellectuelle. Comme on l’a déjà expliqué, les accords de l’OMC n’y font aucunement référence. Pourtant, cette disposition peut se révéler importante, dans la mesure où 24 % des produits pharmaceutiques sont dérivés de produits naturels. Dans ce cas, les pays détenteurs de la diversité biologique pourront, dans le cadre de la mise en œuvre de la Convention sur la diversité biologique, exiger que les contrats d’accès aux ressources génétiques soient présentés aux offices de brevets sous peine d’exclusion de brevetabilité à l’intérieur de leur territoire. Ceci peut représenter une exclusion portant sur un nombre important de produits aujourd’hui brevetés.

Le Venezuela a proposé l’exclusion de la brevetabilité des produits non associés à un partage des bénéfices, dans les réunions préparatoires pour la Conférence ministérielle de Seattle, laquelle n’a pas eu de suite [35].

«2. Les Membres pourront exclure de la brevetabilité les inventions dont il est nécessaire d’empêcher l’exploitation commerciale sur leur territoire pour protéger l’ordre public ou la moralité, y compris pour protéger la santé et la vie des personnes et des animaux ou préserver les végétaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement, à condition que cette exclusion ne tienne pas uniquement au fait que l’exploitation est interdite par leur législation. »

Ainsi, les États peuvent décréter certains produits non brevetables pour défendre la santé des habitants. Par exemple, les médicaments contre telle maladie pourront être exclus de la brevetabilité, étant donné que la maladie sévit gravement dans ce pays, et que le brevet pourrait empêcher ou rendre très difficile l’accès aux médicaments. Ainsi, aucune entreprise n’aurait le monopole de leur commercialisation et les intéressés pourraient produire le médicament sur place ou acheter les médicaments de l’entreprise titulaire des droits de propriété intellectuelle, ceux des licenciés ou encore ceux d’autres entreprises qui fabriquent le médicament dans des pays qui ne font pas partie de l’Accord. Étant donné que les choix d’achat augmentent, les prix seront moins chers.

Ce dispositif est lié d’une façon étroite aux articles 8.1 et 31.b), qui font référence aux nécessités de protection de la santé humaine. L’article 8.1 est un principe général qui permet aux pays membres de changer leurs normes pour prendre les mesures nécessaires à la protection de la santé publique, mais il est limité par les dispositions de l’Accord :

«Article 8. Principes 1. Les Membres pourront, lorsqu’ils élaboreront ou modifieront leurs lois et réglementations, adopter les mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour leur développement socioéconomique et technologique, à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord. »

Le principe général de l’article 8 est souvent cité par les auteurs comme un principe essentiel pour l’interprétation de tout l’Accord. Ainsi, la limitation « à condition que ces mesures soient compatibles avec les dispositions du présent accord » doit donc être lue d’une façon restrictive, puisqu’une interprétation extensive pourrait avoir pour conséquence l’annulation de la disposition. Or il est peu probable que telle soit l’intention des rédacteurs de l’article [36]. Ainsi, la doctrine a raison de considérer qu’est garanti aux États le droit de prendre des mesures pour la protection de la santé publique, encore que ces mesures soient contraires à des dispositions spécifiques de l’Accord.

L’article 31.b) concerne les brevets déjà octroyés et la possibilité de licences non volontaires, décidées par les pouvoirs publics, au nom de la protection de la santé publique :

«Article 31. Autres utilisations sans autorisation du détenteur du droit Dans les cas où la législation d’un Membre permet d’autres utilisations de l’objet d’un brevet sans l’autorisation du détenteur du droit, y compris l’utilisation par les pouvoirs publics ou des tiers autorisés par ceux-ci, les dispositions suivantes seront respectées :

(…)

b) une telle utilisation pourra n’être permise que si, avant cette utilisation, le candidat utilisateur s’est efforcé d’obtenir l’autorisation du détenteur du droit, suivant des conditions et modalités commerciales raisonnables, et que si ses efforts n’ont pas abouti dans un délai raisonnable. Un Membre pourra déroger à cette prescription dans des situations d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence ou en cas d’utilisation publique à des fins non commerciales. Dans des situations d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence, le détenteur du droit en sera néanmoins avisé aussitôt qu’il sera raisonnablement possible. En cas d’utilisation publique à des fins non commerciales, lorsque les pouvoirs publics ou l’entreprise contractante, sans faire de recherche de brevet, savent ou ont des raisons démontrables de savoir qu’un brevet valide est ou sera utilisé par les pouvoirs publics ou pour leur compte, le détenteur du droit en sera avisé dans les moindres délais ».

C’est probablement là le dispositif qui donne le plus de marge de manœuvre aux pays du Sud en ce qui concerne les brevets de médicaments. Ces mesures sont applicables aux objets brevetables, ou même aux produits déjà brevetés, dont les pouvoirs publics ont besoin dans des cas d’urgence ; elles permettent d’exploiter le brevet sans l’autorisation du titulaire. L’expression doit être interprétée à la lumière de l’article 8.1, qui dispose que les membres pourront adopter les « mesures nécessaires pour protéger la santé publique et la nutrition et pour promouvoir l’intérêt public dans des secteurs d’une importance vitale pour leur développement… ». Le paragraphe suivant complète celui-ci en énonçant que les États ont le droit de prendre les mesures nécessaires pour éviter l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle. Cet article doit être lu aussi conjointement avec l’article antérieur qui rattache la propriété intellectuelle au bien-être social et économique. Ainsi, l’État peut octroyer autoritairement une licence. Elle doit être limitée par la détermination d’une durée raisonnable et d’une compensation financière accordée au breveté. Pendant cette période, l’État peut produire lui-même ou encore autoriser des tiers à produire le médicament désiré.

Les possibilités contenues dans ces articles ont été utilisées comme base de la discussion sur la distribution des médicaments contre le SIDA en Afrique du Sud et au Brésil, ou contre l’Anthrax aux États-Unis, pour contrer des pratiques de bioterrorisme, mais cet article n’a été utilisé dans aucune affaire portée devant l’Organe de règlement des différends. Nous allons l’analyser plus profondément avec l’étude des licences non volontaires (infra 3.2.3).

Les législations américaine et européenne acceptent aussi le brevet de méthodes de traitement non thérapeutiques, comme les méthodes cosmétiques ou les traitements médicaux non liés à une maladie, par exemple les méthodes d’aide à la grossesse (de procréation assistée). De toute façon, c’est une interprétation extensive des normes internationales de propriété intellectuelle.

Dans la pratique, les offices de brevets des pays en développement doivent faire une étude plus détaillée des brevets concédés aux États-Unis et en Europe, puisqu’ils ne sont pas obligés d’adopter ces règles assez larges de brevetabilité.

La définition de ce qui est compris ou non dans l’état de la technique est un choix qui revient à chaque pays. Les plus rigides considèrent qu’une simple communication orale est suffisante pour empêcher l’octroi des brevets. D’autres sont moins sévères et considèrent qu’une invention ne perd sa nouveauté qu’après une communication écrite, comme sa description dans un article scientifique, par exemple. En France, l’article 611-11 du Code de la propriété intellectuelle fixe que :

« L’état de la technique est constitué par tout ce qui a été rendu accessible au public avant la date du dépôt de la demande de brevet par une description orale, un usage ou tout autre moyen.

Est également considéré comme compris dans l’état de la technique le contenu des demandes de brevet français ou des demandes de brevet européen ou international désignant la France, telles qu’elles ont été déposées, qui ont une date de dépôt antérieure à celle mentionnée au second alinéa du présent article et qui n’ont été publiées qu’à cette date ou qu’à une date postérieure. »

Malgré les dispositions rigides de la norme française et d’autres pays développés, les offices de brevets peuvent être plus flexibles et octroyer des brevets selon les intérêts en jeu. Les offices de brevets des États-Unis et d’Europe s’inscrivent dans un processus clair de flexibilité du critère de nouveauté. Mais il s’agit d’une pratique des offices de brevets du Nord, et non d’une obligation juridique opposable aux pays du Sud, conséquence des normes internationales de propriété intellectuelle.

Ainsi, les pays du Sud peuvent se montrer plus rigides dans l’appréciation du critère de nouveauté, et considérer que le simple fait d’isoler et d’identifier des produits naturels ne suffit pas à mener à cette qualification [40], afin d’empêcher l’octroi de brevets portant sur des médicaments ne présentant pas un niveau de nouveauté considéré comme suffisant. Dans ce type de cas, il faudrait une nouvelle analyse des objets de brevets, plus minutieuse, opérée par les techniciens des bureaux de brevets de ces pays et non simplement l’homologation des brevets délivrés par les pays du Nord. Cela comprend aussi la mise en valeur des offices de brevets du Sud, et l’engagement de personnel qualifié, ce qui est rare.

Dans les pays les plus développés, où la concurrence entre les entreprises est réelle, il est commun d’avoir un nombre important d’actions en justice fondées sur le manque de nouveauté. Dans les pays du Sud, où cette concurrence n’existe pas au même niveau et où les entreprises locales n’ont pas accès à la justice et ne sont généralement pas encore intéressées par l’importance des brevets [41], la discussion judiciaire n’existe pas. D’où l’enjeu d’une nouvelle analyse des brevets et une prise de conscience, au niveau des firmes locales, de l’importance de la propriété intellectuelle.

3.1.2.1.1 Le brevet du produit lié à une utilisation précise La question de la nouveauté peut aussi permettre d’exclure de la protection, pour manque de nouveauté, le brevet d’un produit lié à une nouvelle utilisation, différente de celle qui avait été indiquée initialement par le breveté, par exemple, le brevet accordé à un médicament X lié à l’utilisation contre la maladie Y. Étant donné que les produits pharmaceutiques peuvent être utilisés pour un traitement déterminé et, ensuite, se révéler utiles pour le traitement d’une autre maladie, ou être insérés dans un autre procédé thérapeutique, la possibilité d’octroyer de nouveaux brevets et donc de proroger le délai de protection est importante. La quinine, par exemple, est utilisée pour la prévention du paludisme, mais aussi pour le traitement de la pneumonie, comme anti-pyrétique et aussi comme analgésique. Si l’État fait le choix de ne délivrer le brevet que pour une utilisation précise, des utilisations différentes de l’invention ne seront pas couvertes par le monopole. Prenons l’exemple de l’AZT : ce médicament a été inventé pour combattre le cancer. C’est avec l’émergence du SIDA et les recherches effectuées pour lutter contre cette maladie que l’AZT s’est révélé efficace. Si les pays en question n’acceptent que la première indication d’usage, l’utilisation de l’AZT pour le SIDA ne sera pas passible d’un nouveau brevet, sauf nouvelle demande spécifique.

Certains auteurs affirment qu’il serait plus intéressant pour les pays du Sud d’attacher l’octroi du brevet à un procédé thérapeutique déterminé par le demandeur, lors de la demande du brevet, comme le font les États-Unis, par exemple [42]. Ainsi, ils pourront chercher de nouvelles applications pour les produits déjà connus et déposer eux aussi des brevets liés aux nouvelles applications. C’est une logique qui peut se présenter comme un piège, puisque de la même façon que les industries du Sud pourront déposer de nouveaux brevets, les industries du Nord le pourront aussi. Étant donné le décalage de pouvoir en termes de concurrence entre les deux catégories d’industries, cette possibilité se révélerait difficilement plus avantageuse pour les pays du Sud, sauf pour certaines industries du premier groupe indiqué, situées dans quelques régions, parmi les plus développées de certains pays du Sud, qui arrivent à produire de la technologie. En général, ce choix n’est pas intéressant pour la plupart des pays du Sud.

En Europe [43], au contraire, le déposant doit indiquer une finalité thérapeutique, mais le brevet est valable pour toutes les utilisations postérieures du même produit, même si elles sont différentes de celle qui a été indiquée lors de la demande du brevet [44]. Toutefois, certains pays européens, comme la France et l’Allemagne, ont déjà une jurisprudence favorable au brevet de la deuxième indication thérapeutique [45]. 3.1.2.1.2 La deuxième indication thérapeutique Le brevet associé à une utilisation précise est lié de façon étroite à la possibilité de protéger par brevet les nouvelles indications thérapeutiques. Certains auteurs invoquent aussi la situation où une nouvelle finalité thérapeutique est découverte pour un produit qui existait déjà sur le marché, sans être breveté. Dans ce cas, il n’y aura pas de nouveau brevet sur ce produit, à cause de la nouvelle indication thérapeutique, puisque le produit était déjà connu et donc n’est pas nouveau.

La doctrine est divisée. Certains auteurs considèrent qu’il faut une nouvelle forme galénique, un nouveau dosage de la substance active ou l’addition d’autres substances pour la caractérisation d’une nouvelle invention [46]. La jurisprudence, de son côté, se montre vacillante. La Grande Chambre de recours de l’OEB déclare d’une façon favorable à ces brevets [47] qu’« un brevet européen peut être délivré sur la base de revendications ayant pour objet l’application d’une substance ou d’une composition pour obtenir un médicament destiné à une utilisation thérapeutique déterminée nouvelle et comportant un caractère inventif ».

L’autre possibilité liée à l’utilisation est la découverte (ou invention) d’un nouveau mécanisme biologique, qui débouche sur une nouvelle indication, c’est-à-dire qu’on identifie qu’un produit agit d’une façon différente sur l’organisme pour aboutir à un même résultat. Cette nouvelle action peut être aussi l’objet du brevet, et augmente les droits sur ce produit ; nous prendrons l’exemple d’un produit qui diminue la douleur et d’un autre qui attaque la douleur. À l’Office européen des brevets, la décision T 290/86 [48] concernait une substance pour application dentaire, grâce à laquelle les dents devenaient plus résistantes à la dégradation causée par les acides organiques. Le breveté avait trouvé que le même produit était aussi efficace pour combattre la plaque bactérienne. La plaque cause, elle aussi, la dégradation des dents, et le même résultat était obtenu par le même produit par le biais de deux actions différentes. L’organe d’appel de l’OEB a considéré que la deuxième indication était nouvelle et a donné son avis favorable à l’octroi du nouveau brevet. Ainsi, l’obtention d’un nouveau brevet a permis d’augmenter le délai de protection pour un produit déjà connu, ce qui a été critiqué par plusieurs auteurs [49]. Ce point est particulièrement important, étant donné qu’une grande partie des demandes de brevets portent sur de nouvelles indications thérapeutiques. Ainsi 50 % des produits testés aux États-Unis pour une nouvelle indication proposée par les entreprises pharmaceutiques ont obtenu des résultats positifs [50].

Certains pays développés [51] ou en développement ont préféré exclure de la législation des brevets les nouvelles indications des produits. La norme indienne, de 1999, concernant les objets non brevetables, est très claire :

« Section 3 – n’est pas brevetable :

(…)

(e) la simple découverte d’une nouvelle propriété ou nouvelle utilisation pour une substance connue ou la simple utilisation d’un procédé, machine ou outil, sauf si ce procédé connu fait naître un nouveau produit ou remplit au moins une nouvelle fonction réactive. »

Le choix indien reflète la position d’un pays du Sud producteur de technologie. L’Inde pouvait choisir d’autoriser le brevet pour la deuxième application thérapeutique, mais elle a considéré que cette possibilité serait plus bénéfique aux industries transnationales, avec la prorogation des délais de monopole conférés par les nouveaux brevets à des produits anciens, qu’elle ne le serait aux industries locales, pouvant pratiquer l’innovation sur les produits déjà connus.

« Une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d’une manière évidente de l’état de la technique.»

Outre la nouveauté, les évaluations de l’inventivité deviennent décisives. L’inventivité se réfère au caractère de non-évidence de l’objet, qui est vérifié par un spécialiste du domaine concerné. M.-A. Hermitte montre que ce concept d’activité inventive varie énormément selon le domaine d’activité et est évalué surtout en fonction du droit de la concurrence et d’un système pur de récompense de la créativité de l’inventeur. « En effet, on découvrira avec stupéfaction que l’invention d’un taille-crayon avec fermeture fait la preuve d’une activité inventive, ce qui n’était pas le cas de la mise au point du premier t-Pa d’origine humaine. » [52] L’adoption de critères plus rigides permettant de préciser ce qui est évident ou non peut contribuer à la limitation des brevets. Certains auteurs [53] mettent en avant l’utilité de la précision et de la sévérité des critères utilisés pour l’octroi de brevets, y voyant un mécanisme utile aux pays en développement, face au silence de l’Accord. Dans le secteur pharmaceutique, on peut considérer ou non comme activité inventive dans une demande de brevet, l’utilisation de nouveaux composés provenant de substances déjà connues, et obtenus mécaniquement, à partir d’essais de compositions et de tests des propriétés chimiques, dont il était clair qu’ils devaient déboucher sur un résultat quelconque [54]. C. Correa précise qu’aux États-Unis, l’octroi d’un brevet en biotechnologie et en pharmacie dépend du degré d’acceptabilité d’une information spéculative. L’utilisation de critères plus restreints peut conclure à ne pas breveter des inventions insignifiantes.

« Une invention est considérée comme susceptible d’application industrielle si son objet peut être fabriqué ou utilisé dans tout genre d’industrie, y compris l’agriculture. »

L’application industrielle peut être tout particulièrement importante, dans le domaine des produits pharmaceutiques. Aux États-Unis, on fait entrer dans l’applicabilité industrielle tout ce qui remplit une fonction utile à la société. Même en Europe, la définition d’industrie est assez large, et comprend « toutes les activités humaines, même artisanales, dans le cadre desquelles la matière et la nature sont utilisées et façonnées » [55]. Les pays du Sud peuvent restreindre le critère d’industrie, en fonction de leur intérêt et être plus rigides dans la considération de ce qui peut ou non avoir une application industrielle.

Le système du pipeline est l’octroi d’une protection aux produits en phase de tests, et qui ne sont pas encore prêts à être mis sur le marché. C’est le cas d’un produit pharmaceutique, par exemple, qui se trouve encore dans la phase d’essai sur les humains et dont les protocoles de recherche exigent qu’il soit encore testé pendant un ou deux ans. Pour éviter qu’une entreprise concurrente ne mette ce même produit sur le marché avant ce délai, l’entreprise intéressée peut demander le brevet, même si le produit n’est pas encore prêt. Dans ce cas, la durée du brevet commence à partir de la demande et non de la mise sur le marché.

Toutefois, un pays peut considérer que ces produits ne sont plus nouveaux, puisqu’il y a déjà des brevets concédés à l’extérieur. Ainsi, les pays du Sud peuvent ne pas prendre en considération le système du pipeline et éviter l’octroi de brevets à ces médicaments.

La Cour de justice andine a déclaré que le pipeline était intrinsèquement en contradiction avec l’exigence de nouveauté puisque les produits étaient déjà connus avant la demande du brevet [56].

Le brevet d’invention de sélection se réfère au brevet accordé à un objet assez large comprenant plusieurs sous-éléments spécifiques. Après un certain temps pendant lequel l’octroi d’un brevet large a été en vigueur, l’entreprise intéressée peut demander le brevet pour les éléments spécifiques qui le composent. Ainsi, elle obtiendra la prorogation de son brevet pour couvrir la différence de temps entre l’expiration du brevet large et la mise en place du brevet spécifique. Dans un exemple hypothétique, on peut imaginer un brevet concernant un produit large X, qui comprend les élément A, B et C. La délivrance du brevet pour X dure 20 ans, mais elle garantit aussi le monopole sur la commercialisation des éléments A, B, C. Après dix ans d’octroi du brevet large, l’entreprise peut demander le brevet d’un de ses composants spécifiques A, B ou C et le monopole recommence à être pris en compte. Ainsi, la protection réelle ne sera pas de 20 ans, mais de 30 ans. Ces brevets sont particulièrement importants dans les domaines pharmaceutiques et biotechnologiques, puisqu’une famille de produits peut avoir des milliers de composés, les uns utiles, les autres non [57].

En France, la jurisprudence s’est montrée plutôt hostile aux brevets de sélection. En Allemagne, la brevetabilité des sélections ne pose pas de problème [58]. Ainsi, chaque fois que l’entreprise demande le brevet sur l’objet spécifique, le délai de protection recommence à zéro pour ce produit. En pratique, l’objet bénéficie d’une double protection.

Les pays du Sud peuvent refuser d’accepter le second brevet et donc d’initier à nouveau le délai de protection du même produit.

Certains produits pharmaceutiques ont la propriété de se cristalliser de plusieurs façons différentes. Chaque élément final possède des caractéristiques propres. Les pays peuvent décider d’octroyer un brevet d’une façon large, en comprenant toutes les sortes de cristallisation, ou, d’une façon plus stricte, un brevet pour chaque cristallisation. Le brevet du produit accordé d’une façon globale peut donner au titulaire une extension importante des droits, puisqu’il bénéficiera de la protection sur une quantité importante de produits différents. Certains pays refusent d’accepter les demandes qui ne comportent pas de spécification de la forme de cristallisation demandée.

La question des isomères optiques est similaire mais comporte des enjeux différents. Certaines substances ont des dispositions spatiales propres, même si la composition chimique est identique. Chacune de ces substances est dite isomère optique de l’autre. L’importance des différents isomères vient des différentes propriétés chimiques de chaque substance. Le brevet portant sur un isomère peut ne pas comprendre l’autre, si les caractéristiques et l’utilisation sont distinctes. Si la même formule chimique peut donner lieu à des substances différentes, comme dans le cas des cristallisations, les enjeux sont différents parce que les entreprises peuvent demander de nouveaux brevets pour les substances isomères et ainsi recommencer à zéro le délai de protection.

L’Office européen des brevets a déjà eu l’occasion d’analyser plusieurs affaires concernant les isomères optiques [59], où de nouvelles demandes de brevets sont déposées concernant la pureté des produits, demandes qui se basent sur la concentration d’un isomère par rapport à un autre, pour justifier de la nouveauté. Si le pays accepte la nouveauté des nouvelles concentrations isomères, il est obligé de concéder un nouveau brevet sur le produit – considéré comme un nouveau produit – et donc d’accorder une nouvelle protection [60].

En Europe, le brevet ne confère à son titulaire que le monopole de la première circulation. Après, le produit peut circuler librement. Autrement dit, les négociants peuvent acheter un produit breveté dans un pays de leur choix, là où il est mis en circulation le moins cher, et le revendre librement. Cela est interdit à partir d’un pays non-membre.

Le principal argument utilisé contre l’importation parallèle est l’article 28 de l’Accord qui stipule le droit exclusif du titulaire du brevet d’importer le produit :

«Article 28. Droits conférés 1. Un brevet conférera à son titulaire les droits exclusifs suivants :

a) dans les cas où l’objet du brevet est un produit, empêcher des tiers agissant sans son consentement d’accomplir les actes ci-après : fabriquer, utiliser, offrir à la vente, vendre ou importer à ces fins ce produit ».

L’article ci-dessus, en raison du verbe « importer», analysé d’une façon isolée, devient un argument contre l’importation parallèle, tel qu’elle a été faite en Afrique du Sud, pour les médicaments contre le SIDA, par exemple. Toutefois, il est rattaché aux autres dispositions de l’Accord, comme le dit la note de bas de page correspondant à cet alinéa. La restriction énoncée dans l’article 28 renvoie à l’article 6 :

«Article 28. (…) ce droit, comme tous les autres droits conférés en vertu du présent accord en ce qui concerne l’utilisation, la vente, l’importation ou d’autres formes de distribution de marchandises, est subordonné aux dispositions de l’article 6.

(…)

Article 6. Épuisement. Aux fins du règlement des différends dans le cadre du présent accord, sous réserve des dispositions des articles 3 et 4, aucune disposition du présent accord ne sera utilisée pour traiter la question de l’épuisement des droits de propriété intellectuelle. »

Cela veut dire que l’importation est subordonnée à l’article 6, tout comme les autres droits du breveté. Donc, après avoir vendu le produit, le breveté perd son droit sur ce produit. Celui qui l’a acheté peut le vendre à n’importe quelle autre personne, dans n’importe quel autre pays, ce qui incite au développement de grossistes et de négociants spécialisés, dans la circulation internationale des produits pharmaceutiques. Seul le licencié se voit interdire la vente en dehors du territoire exclusif qui lui a été concédé [61].

L’épuisement des droits signifie qu’une fois que le produit est mis en circulation, soit directement par le breveté, soit indirectement, avec son autorisation, le breveté est considéré comme ayant reçu la récompense qu’il méritait pour son invention. Ainsi, il ne peut plus empêcher la libre circulation du produit, si la mise dans le commerce a été licite [62]. Cette position est celle de la plupart des jurisprudences, dans plusieurs pays [63], malgré quelques exceptions [64], et est celle de la doctrine [65].

Pourtant, la théorie de l’épuisement des droits peut être interprétée différemment. La PhRMA soutient que l’Accord ADPIC se réfère exclusivement à l’épuisement national, ou au principe de la territorialité des brevets. Celui-ci veut dire qu’un « produit mis licitement dans le commerce dans un pays étranger sous le couvert d’un brevet obtenu dans ce pays ne pourrait pas être importé dans un autre pays où existerait également un brevet, même si les deux brevets avaient le même titulaire » [66]. Toutefois, le texte de l’Accord ne fait aucune différence entre l’épuisement national et l’épuisement international, donc cette affirmation semble infondée. L’argument de la PhRMA repose sur l’historique des négociations, qui aurait conduit à la rédaction du texte en ce sens, c’est donc une exégèse historique. En effet, si on permet l’épuisement territorial des droits, il devient possible au titulaire de brevets d’organiser un monopole de l’importation. L’entreprise n’a pas besoin d’offrir de prix plus concurrentiels ou moins chers que les prix des autres licenciés dans les autres pays, puisque ces licenciés n’auront pas la possibilité de vendre le produit sur le marché local. Certes, ce sujet a été discuté dans les négociations de l’Accord, mais cela n’est pas suffisant pour conclure à l’extension des obligations des pays membres au-delà de ce qui est prévu par le texte lui-même, d’où la conclusion en faveur de la liberté d’action de chaque pays. D’autres pays ont aussi la même interprétation, comme l’Argentine et la Thaïlande, encore que cette dernière autorise seulement l’importation des produits fabriqués par des entreprises licenciées par le breveté, et si celui-ci a permis la vente du produit [67].

Les pratiques américaine et européenne s’opposent à l’épuisement international des droits. Les États-Unis veulent éviter la revente de produits de qualité inférieure sur leur territoire. La Communauté européenne accepte l’épuisement dans l’espace européen, sur fondement de l’article 30 du traité du Rome, mais non l’épuisement international. Certains auteurs [68] considèrent que cela constitue une entorse au GATT de 1994, en visant à obtenir un traitement différencié pour les produits en provenance d’autres pays, ce qui constitue une violation du principe du traitement national.

La discussion sur l’interprétation n’a abouti à un résultat que lors de la quatrième réunion ministérielle de Doha, en 2001. Les États membres ont opté pour la liberté accordée à chaque législation nationale de choisir sa position sur l’épuisement des droits. Certes, la déclaration de Doha n’a pas d’effet juridique précis, mais elle doit être utilisée dans un possible différend sur le sujet, comme instrument d’interprétation de l’Accord ADPIC:

« 5. d) L’effet des dispositions de l’Accord ADPIC qui se rapportent à l’épuisement des droits de propriété intellectuelle est de laisser à chaque Membre la liberté d’établir son propre régime en ce qui concerne cet épuisement sans contestation, sous réserve des dispositions en matière de traitement de la nation la plus favorisée et de traitement national des articles 3 et 4. » [69] L’application de cette règle peut avoir des effets concrets, comme la réduction des prix, mais ce sont des effets restreints. Étant donné que tous les pays capables de produire un médicament font partie de l’OMC et que les nouvelles inventions pharmaceutiques seront probablement protégées par les droits de protection intellectuelle, il sera chaque fois plus difficile de se procurer des médicaments utiles sans brevets. L’achat à un tiers peut contribuer à l’augmentation de l’offre des produits pharmaceutiques, mais le fait qu’on en soit déjà à une troisième vente contribue à l’augmentation des prix. L’autre possibilité résiderait dans l’achat à une entreprise productrice, licenciée par le breveté, mais dont le contrat ne prohibe pas l’exportation du produit. C’est une éventualité qui pourrait contribuer à la diminution sensible du prix des médicaments au niveau mondial, mais sa réalisation sera rare, en raison de la pratique contractuelle, qui généralement inclut cette prohibition.

Les pays du Sud et du Nord peuvent donc rendre possible l’importation parallèle pour avoir accès à des médicaments moins chers. Le sujet est en discussion. La Cour suprême du Japon, par exemple, a rendu un avis reconnaissant la légitimité de l’importation parallèle [70].

Les normes de l’Accord ne prohibent pas l’inclusion de règles en faveur de l’obligation de fabrication locale dans les normes nationales, mais le sujet suscite un intense débat. En Inde, la législation de 1999 prévoit l’obligation de fabrication locale, et permet à tout intéressé de demander une licence obligatoire si, dans les deux premières années du brevet, le produit n’a pas été fabriqué sur le territoire indien. L’article 84 (1) de la loi de 1977, après la modification de 1999, doit être lu de la façon suivante :

« À tout moment, après l’expiration de deux ans à partir de la date d’approbation du droit exclusif de vente ou de distribution du brevet, toute personne intéressée peut faire une demande à l’Office des brevets en alléguant que l’invention brevetée n’est pas produite en Inde ou que les besoins raisonnables du public concernant l’invention n’ont pas été satisfaits ou que l’invention n’est pas disponible pour le public à un prix raisonnable, et demander l’octroi d’une licence obligatoire pour travailler cette invention. » [72] Au Brésil, plusieurs entreprises ont cessé leur production sur le territoire brésilien en se fondant sur la non-obligation de production locale garantie par la loi sur les brevets. Dans les trois ans qui ont suivi l’approbation de la norme, l’importation des produits pharmaceutiques a presque triplé [73]. C’est pourtant en s’appuyant sur la nécessité de la fabrication locale que le gouvernement brésilien a menacé les industries pharmaceutiques internationales d’annuler les brevets concernant les produits qui composent le cocktail contre le SIDA. Le gouvernement brésilien a utilisé la différence entre le prix d’un médicament fabriqué par des laboratoires publics locaux et le prix pratiqué par les laboratoires étrangers, comme stratégie lui ouvrant une possibilité de négociation. La norme brésilienne oblige les pouvoirs publics à accorder obligatoirement une licence pour le brevet dans le cas où le produit ne serait pas fabriqué sur le territoire national ou n’aurait qu’une production insuffisante, ou en cas de manque d’utilisation intégrale du processus de production breveté, à l’exception des situations de non-viabilité économique, auquel cas l’importation du produit est permise [74]. La Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle fixe elle aussi des normes portant sur les