Les nouvelles règles du traité instituant la Communauté européenne (traité CE) relatives à la pleine liberté de circulation des capitaux et des paiements entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont entrées en vigueur le 1^er janvier 1994. [1] Ce fait a marqué la pleine affirmation du marché intérieur, sur le plan des libertés économiques fondamentales, et la création des conditions nécessaires à la mise en place d’un espace financier unifié. [2] Cet espace s’est consolidé avec l’institutionnalisation d’une Union monétaire, à laquelle appartiennent actuellement douze États membres (Eurosystème), selon un modèle caractérisé non seulement par la fixation irréversible des taux de change mais aussi par l’introduction d’une monnaie unique, d’un Système européen de banques centrales et d’une Banque centrale européenne dont l’objectif est de définir la politique monétaire. De plus, le Conseil a reçu pour mission de définir la politique de change sur le plan communautaire. [3] Depuis leur adhésion à l’Union monétaire, les douze États membres qui l’intègrent ont abdiqué de leurs politiques monétaire et de change, en cessant, notamment, de pouvoir effectuer des dévaluations compétitives.

La consolidation de la zone euro a impliqué également des progrès dans l’Union économique et dans la consolidation budgétaire. De cette façon, on a poursuivi, par d’autres voies, le chemin sous-jacent à l’adhésion à la monnaie unique qui exigeait des États membres le respect des fameux critères de Maastricht.

Le processus européen d’intégration économique a débuté avec six États membres. Au cours d’une période d’environ quarante ans, il s’est élargi progressivement d’abord à neuf, puis à dix, puis à douze, et finalement, à quinze États membres. En ce qui concerne les règles de concurrence, en particulier celles relatives aux aides d’État, le champ territorial d’application s’est élargi, avec le traité de Porto, à l’Espace économique européen, en couvrant ainsi la Norvège, le Liechtenstein et l’Islande. [7] Actuellement, on prévoit l’adhésion de dix nouveaux États, en une seule fois. Il en résultera une plus grande diversité des systèmes fiscaux en vigueur dans l’espace communautaire, ce qui aura de fortes répercussions au niveau de la concurrence fiscale.

La mondialisation de l’activité économique, des échanges et des investissements, en particulier ceux financiers, l’avènement de la société de l’information et de l’incessante innovation technologique, la multiplication des entreprises qui opèrent au-delà des frontières nationales (firmes transnationales) sont des phénomènes qui posent des défis importants à la fiscalité et aux systèmes fiscaux. [10] En effet, ceux-ci reposent largement, de nos jours encore, sur un principe de territorialité et sur des droits fiscaux nationaux fondés sur celui-ci, lorsqu’en réalité, un grand nombre des phénomènes économiques et technologiques les plus importants transcendent le territoire des États membres. En effet, beaucoup de facteurs susceptibles d’imposition traversent aujourd’hui les frontières, sans besoin d’autorisation ou sans aucun contrôle, pour se fixer dans les États qui offrent, à tout moment, de meilleures conditions globales. Parmi celles-ci, la fiscalité joue un rôle très important, quoiqu’il soit difficile, en pratique, de déterminer avec précision son impact réel. Il existe des centaines de paradis fiscaux ou refuges fiscaux ou régimes fiscaux préférentiels qui abritent ces activités. [11] La richesse, la consommation, le travail, les sujets passifs eux-mêmes, par l’action conjuguée de l’effet numérique (digitalization), de la réalité virtuelle et de la globalisation, peuvent devenir immatériels et planétaires, en échappant ainsi facilement aux contrôles fiscaux classiques. Les pouvoirs publics et les administrations nationales, tels qu’on les connaît, sont incapables de contrôler, tout seuls, le cyberespace financier ou même la circulation des biens immatériels. Les politiques nationales (fiscales, mais pas seulement), actives ou défensives, produisent aujourd’hui, plus que jamais, des effets au-delà des frontières nationales (externalités).

Ce contexte a naturellement d’importantes conséquences sur la façon dont l’UE envisage, depuis quelques années, la question fiscale. [13] Le pouvoir fiscal, notamment dans le domaine de la fiscalité directe, continue à appartenir à la souveraineté des États membres, quoique avec certaines limitations.

Pour la Commission, cet état de choses ne pourra être surmonté que par le biais de deux actions : l’adoption d’une approche plus coordonnée entre les États membres et les institutions communautaires, et la formulation d’une stratégie fiscale globale. [18] La première action, c’est-à-dire l’existence d’une approche plus coordonnée, poursuit une tendance déjà envisagée au début des années 1990, et signifie le rejet par la Communauté de l’harmonisation fiscale par elle-même, comme elle l’avait pensé à son origine, et le choix d’une politique qui « consiste à réduire ou supprimer les possibilités de shopping fiscal et les régimes dérogatoires, tout en maintenant, autant que possible, les particularités fiscales nationales ». [19] L’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité est ainsi sous-jacente à cette approche. [20] En l’absence d’un changement dans le processus décisionnel en matière de fiscalité, où le principe de l’unanimité serait abandonné, comme le propose la Commission depuis longtemps, cette perspective est considérée comme étant la plus réaliste.

Il importe de mettre en évidence, dès maintenant, les deux conséquences qui découlent de cette nouvelle attitude.

Deuxième conséquence : une stratégie globale exigerait la présentation d’un paquet fiscal, en vue de faciliter le progrès des négociations. Un paquet permet une négociation globale où un État peut faire des concessions sur une proposition A, plus défavorable à ses intérêts, en échange de l’adoption d’une proposition B qu’il considère plus avantageuse. Dans ce cadre, il serait important de poursuivre une approche équilibrée qui prenne en compte tous les intérêts en jeu.

Le deuxième Rapport Monti, d’octobre 1996, est fondé sur les travaux d’un groupe de haut niveau composé de représentants personnels des Ministres. Ce Rapport maintient, en grande partie, l’approche et la stratégie du premier Rapport. [25] On y met en évidence, avant toute chose, le besoin de créer des conditions plus favorables au développement des entreprises et à l’achèvement du marché unique, sans que ceci mette en cause la protection des bases d’imposition et la prévention de la fraude et de l’évasion fiscales transfrontalières.

Il existe trois moments fondamentaux dans ce processus. D’abord, le Plan d’action en faveur du Marché unique, document présenté par la Commission en 1997 lors du Conseil européen d’Amsterdam où l’on a établi la nouvelle philosophie de la Communauté par rapport à la fiscalité et le changement de la stratégie d’intervention. [28] Les objectifs stratégiques à court terme de cette institution ont également été définis, tels que la suppression des principales distorsions fiscales. Ces distorsions et les barrières qu’elles créent sur le marché n’avaient pas encore été – selon ce document – abordées « avec suffisamment de détermination ». Les effets négatifs qui en résultent, associés « à la concurrence en termes fiscaux augmentent les difficultés que les États membres ressentent quant à la restructuration de leurs systèmes fiscaux et ne permettent pas d’avancer vers un système fiscal plus cohérent au niveau de l’Union ». [29] Parallèlement à l’objectif stratégique « d’éliminer les principales distorsions du marché », la Commission proposait la création d’un « paquet fiscal » tel qu’il existe aujourd’hui : Code de conduite, mesures destinées à éliminer les distorsions au niveau de l’imposition des revenus du capital, mesures destinées à éliminer les retenues à la source sur les paiements d’intérêts et de redevances, mesures destinées à améliorer la cohérence de l’application des règles communautaires relatives aux aides d’État. Le Plan indique également des mesures destinées à éliminer des distorsions importantes en matière d’impôts indirects. Toutefois, celles-ci joueront un rôle secondaire et l’objectif de créer un système commun de TVA ne sera plus affirmé.

Le deuxième moment concerne la Communication que la Commission a adressée au Conseil, en octobre 1997, intitulée Vers une coordination fiscale dans l’Union européenne. [30] Bien que l’approche globale en matière de politique fiscale soit encore mentionnée et que les objectifs précités soient, à nouveau, abordés, la question de la concurrence fiscale dommageable émerge comme question centrale. Sa résolution, par le biais d’une action coordonnée et d’un ensemble de mesures, permettrait d’atteindre les autres objectifs. On peut y lire : « La concurrence fiscale doit être vue en soi comme un phénomène bénéfique pour les citoyens et un moyen d’exercer une pression à la baisse sur les dépenses publiques. Toutefois, une concurrence incontrôlée ayant pour enjeu des facteurs mobiles peut rendre les systèmes fiscaux pénalisants pour l’emploi et entraver la réduction méthodique et structurée de la charge fiscale globale. Elle réduit aussi la marge de manœuvre pour atteindre d’autres objectifs communautaires tels que la protection de l’environnement. De plus, la concurrence fiscale peut gêner les efforts de réduction des déficits budgétaires, ce qui constitue une fin en soi, mais qui est aussi nécessaire à la fois pour satisfaire aux critères de Maastricht et pour appliquer le pacte de stabilité et de croissance. L’intégration des marchés, si elle ne s’accompagne pas d’une coordination fiscale, restreint de plus en plus la liberté des États membres de choisir la structure fiscale la plus adaptée, notamment en élargissant la base d’imposition et en réduisant les taux. » [31] Si la question de la concurrence fiscale est la pierre philosophale, la proposition d’un code de conduite constitue, selon la Commission, un « élément clé » du paquet fiscal. Il faut souligner que le paquet n’intégrait la question des aides d’État que par extension. Cette question était un élément a latere: la Commission, à la demande de nombreux États membres, s’engageait à réévaluer sa politique d’aides d’État, en présentant à cet effet une communication spécifique de façon à contribuer à l’élimination de la concurrence dommageable en matière fiscale. Pour cela, elle prendrait en compte, au nom de l’intérêt commun, les effets négatifs des aides qui seraient identifiées par le Groupe de Politique fiscale. Ceci pourrait même impliquer la révision de certaines de ses décisions antérieures. La Commission pourrait proposer aux États membres la modification ou la suppression de certaines aides, au cas où ce serait nécessaire pour des raisons afférentes au développement ou au fonctionnement du marché unique.

Le troisième moment, qui a eu lieu le 1^er décembre 1997, concerne l’approbation des conclusions en matière de politique fiscale par le Conseil ECOFIN avec l’adoption du paquet fiscal. [32] La stratégie globale reste dorénavant clairement confinée à trois domaines : celui de la fiscalité des entreprises, celui de la fiscalité des revenus de l’épargne et celui de la problématique de la retenue à la source appliquée aux paiements transfrontaliers d’intérêts et de redevances entre entreprises. [33] En ce qui concerne la fiscalité des entreprises, celle-ci s’est restreinte au Code de conduite, un document qui se définit comme un « engagement politique » qui n’affecte donc pas les droits et les obligations des États membres, ni leurs compétences ou celles de la Communauté telles qu’elles découlent du traité, approuvé par un « instrument » et un « organe » atypiques, une Résolution conjointe du Conseil et des Représentants des Gouvernements des États membres réunis au sein du Conseil. [34] La raison de ceci est le fait que le Conseil, seul, ne possède pas de compétence à cet égard car il s’agit d’un domaine de compétence partagée : la souveraineté des États en matière de fiscalité directe est limitée par un ensemble de principes et de règles compris dans le traité et dans le droit dérivé dont la surveillance appartient aux institutions européennes.

En tant qu’engagement politique à vocation normative, le Code intègre, tout au plus, les procédures de ce qu’on appelle le soft law. [35] Bien qu’il ne puisse pas être évoqué d’une façon autonome devant la Cour de justice, il ne laisse pas de produire certains effets juridiques, comme nous le verrons par la suite.

Le régime des aides d’État est prévu par les articles 87 à 94 du traité et par certains actes du droit dérivé, en particulier par le règlement de procédure qui est en vigueur depuis avril 1999. [42] Le traité déclare que « sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit, qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». [43] Les règles des aides s’appliquent aux subventions sous toutes formes (positives ou négatives), en couvrant ainsi les avantages fiscaux accordés par les pouvoirs publics (au sens large du terme) à certaines et non à toutes les entreprises ou productions (également au sens large du terme). Ces avantages représentent une dépense fiscale pour l’État et une réduction des coûts de fonctionnement courants pour les bénéficiaires. [44] Les États sont tenus de notifier préalablement à la Commission les aides qu’ils veulent introduire. [45] La Commission peut, néanmoins, par dérogation au principe d’incompatibilité, autoriser une certaine aide à condition que celle-ci remplisse les conditions prévues par l’article 87, paragraphe 3. Dans ce cas, la Commission jouira d’un large pouvoir discrétionnaire dans l’analyse des conditions nécessaires à la dérogation. À cet effet, la Commission publie habituellement des communications, des orientations et des lignes directrices où elle établit les critères nécessaires à l’approbation des aides et à la définition de leur intensité. Ces règles ne lient pas les États membres à moins qu’ils ne donnent leur accord, mais elles lient la Commission. De toute façon, l’autorisation de la Commission implique, entre autres choses, que l’aide soit analysée en fonction de l’intérêt communautaire (et non de l’intérêt national) et qu’elle ne mette pas en cause d’autres principes ou des normes communautaires, notamment, en matière de fiscalité indirecte, celles relatives à l’interdiction des impositions d’effet équivalent (articles 23 à 37 du traité CE) et des impositions intérieures qui frappent, d’une manière discriminatoire, les produits provenant d’autres États membres (article 90 du traité CE).

Un des points les plus intéressants du Code est le point J qui fait la liaison avec la question des aides d’État, un thème qui, comme nous l’avons vu, relève du domaine communautaire et où la Commission joue le rôle principal. Ainsi, dans le point J, le Conseil souligne que la Commission s’engage « à publier les lignes directrices pour l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises pour la mi-1998 » et « à veiller scrupuleusement à la mise en œuvre rigoureuse des règles relatives aux aides en cause, en tenant compte, inter alia, des effets négatifs de ces aides que l’application du code mettra en évidence », et rappelle « l’intention de la Commission d’examiner ou de réexaminer, au cas par cas, les régimes fiscaux en vigueur et les nouveaux projets des États membres en assurant une cohérence et une égalité de traitement dans l’application des règles et des objectifs du traité ». [47] Il faut noter que le régime des aides d’État, lorsqu’il implique l’incompatibilité des mesures des États membres qui octroient des avantages spécifiques à certaines entreprises que celles-ci n’auraient pas été capables d’obtenir à travers le bon fonctionnement du marché, ne s’inscrit pas dans le cadre des actes de coordination des politiques des États membres mais dans le cadre des politiques communautaires destinées à contrôler l’interventionnisme public susceptible d’engendrer des distorsions de concurrence entre entreprises. Le contrôle communautaire des aides fiscales astreint l’intervention des États membres dans la vie économique aux priorités d’ordre politique de la Communauté définies par l’article 87, paragraphes 2 et 3 du traité.

Le 11 novembre 1998, une Communication de la Commission sur l’application des règles relatives aux aides d’État aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises a été finalement approuvée. [48] On y suppose très clairement que de telles règles contribueront « à l’objectif de lutte contre la concurrence fiscale dommageable ». [49] Il est toutefois intéressant de souligner que la publication de cette Communication contient, en elle-même, une certaine contradiction, étant donné que la Commission et la Cour de justice ont toujours défendu le caractère peu significatif de la forme en matière d’aides d’État. Or le simple fait de publier une communication sur une forme spécifique d’aide (dans ce cas, les aides fiscales) traduit (bien que ce soit positif, à notre avis) la reconnaissance, implicite ou explicite, de la spécificité de la forme d’imposition dans l’octroi d’aides, soit en ce qui concerne leur qualification en tant qu’aides, soit en ce qui concerne l’application des dérogations prévues par l’article 87, paragraphe 3 du traité.

Il faut d’abord analyser la ratio de chacun de ces instruments. [50] Ainsi, le Code se justifie en raison de la concurrence entre États, ayant pour but d’éliminer les mesures fiscales dommageables, c’est-à-dire celles qui, selon le point A du Code, ont ou peuvent avoir « une incidence sensible sur la localisation des activités économiques au sein de la Communauté », y compris les activités économiques exercées à l’intérieur d’un groupe de sociétés. [51] Les États entreraient en compétition les uns avec les autres pour attirer des investissements ou des capitaux étrangers par le biais de la voie fiscale, ce qui aurait, au cas où ceci serait exécuté avec succès, des répercussions négatives sur les recettes de l’État d’origine des capitaux. Cette concurrence produirait, ainsi, des délocalisations d’entreprises ou de capitaux pour des raisons uniquement fiscales. Ceci donnerait lieu à un champ de concurrence entre entreprises qui, du point de vue de la théorie économique dominante, ne serait pas sain. Il faut noter qu’étant donné ces conditions, le Code a l’intention d’atteindre les mesures des États destinées à favoriser des entreprises ou des capitaux étrangers et non pas à protéger les entreprises ou les capitaux nationaux, ce qui signifie que le Code veut s’étendre à ce qu’on appelle la discrimination à rebours (c’est-à-dire celle qui défavorise les résidents des États membres) qui n’est pas, en principe, interdite par le traité. [52] Par contre, le régime des aides d’État vise en première instance la protection de la concurrence entre entreprises contre des distorsions de concurrence ou des échanges intracommunautaires engendrées par les États à travers l’octroi de subventions, positives ou négatives, à certaines entreprises rivales au détriment d’autres. Par ailleurs, il a pour but de protéger le marché communautaire (le marché intérieur) contre sa segmentation par le biais des aides d’État. Il veut également, de façon complémentaire, assurer qu’il n’y a pas de discriminations injustifiées envers des étrangers ou des non-résidents ou de formes de protectionnisme en faveur d’entreprises ou de capitaux nationaux.

Il faut maintenant – quoique de manière succincte – comparer le régime du Code et celui des aides d’État.

Malgré ces différences, une certaine superposition de ces deux régimes ne permet pas une analyse claire et peut causer une contamination des règles classiques du régime des aides d’État par les principes du Code de conduite. Cette superposition est expressément reconnue par le point J du Code. Ainsi, « le Conseil constate qu’une partie des mesures fiscales couvertes par le code est susceptible de rentrer dans le champ d’application des dispositions des articles 92 à 94 du traité (actuels articles 87 et suivants du traité) relatives aux aides d’État ». Le point 30 de la Communication de 1998 réaffirme cette idée d’une autre façon : « La qualification de mesure fiscale dommageable au titre du code de conduite n’affecte pas la qualification éventuelle de la mesure en tant qu’aide d’État. » Cette question n’est pas une surprise étant donnée la nature des deux instruments. La primauté du régime des aides découle naturellement de son caractère juridiquement contraignant.

Le problème principal réside dans le fait que ni le Code ni la Communication définissent clairement les mesures qui sont soumises aux deux régimes simultanément (ni les conséquences qui en ressortent) ou les mesures qui sont soumises à un seul de ces régimes.

Certains des critères sont communs aux régimes des aides fiscales (ou à caractère fiscal) et des mesures fiscales dommageables : ainsi, toutes deux sont octroyées par les pouvoirs publics, par l’État au sens large du terme ; toutes deux sont fondées sur des mesures fiscales approuvées par des dispositions législatives ou réglementaires des États ou, pour le moins, octroyées par le biais de pratiques discriminatoires ou discrétionnaires de l’administration des États membres ; toutes deux sont destinées à des entreprises (entendues, dans les deux cas, au sens large du terme, sans considérer, en principe, les secteurs de la propriété des moyens de production où elles s’insèrent, ni la taille ou la dimension des entreprises). Finalement, dans les deux cas, les bénéficiaires jouissent d’un avantage à caractère fiscal, quelle que soit la forme que celui-ci prenne (exonération, crédit d’impôt, allègement de la base imposable, ajournement de la dette fiscale, etc.).

La grande différence entre les aides fiscales et les mesures fiscales générales, on l’a déjà dit, résidait dans le critère de « sélectivité ». Les mesures qui, ayant rempli les autres critères, sont sélectives sont des aides d’État ; les autres sont des mesures fiscales générales.

Le Code de conduite ne parle pas d’une façon expresse de mesures fiscales qui favorisent « certaines entreprises ou certaines productions » (critère de la sélectivité). Selon le point B du Code, sont à considérer comme potentiellement dommageables « les mesures fiscales établissant un niveau d’imposition effective nettement inférieur, y compris une imposition nulle, par rapport à ceux qui s’appliquent normalement dans l’État membre concerné ». C’est, d’ailleurs, la raison pour laquelle elles peuvent avoir, comme nous l’avons vu, une incidence sensible sur la localisation des activités économiques à l’intérieur de la Communauté.

Lorsqu’une mesure fiscale dommageable ne remplit pas le critère de sélectivité, elle constitue, par définition et en vertu du régime des aides d’État, une mesure de nature générale. Il faut maintenant savoir si le Code couvre toute mesure fiscale à caractère général ou s’il exclut certaines de ces mesures de son cadre d’application. Et, au cas où il en exclurait certaines, comment pourrait-on faire la différence entre les mesures soumises au Code et celles soumises aux articles 96 et 97 du traité ?

De tout ce qui vient d’être dit, il ressort que la situation normale est celle de l’existence de mesures fiscales qui sont simultanément soumises au régime des aides d’État et au Code de conduite. Toutefois, ces mesures ne se trouvent pas toutes dans la même situation. Du point de vue de la procédure des aides d’État, on peut distinguer plusieurs situations, notamment entre les mesures fiscales qui : [62] a) n’ont jamais été examinées par la Commission au titre du régime des aides d’État parce qu’elles n’ont pas été notifiées (aides illégales, c’est-à-dire mises à exécution en violation de l’article 88, paragraphe 3 du traité) ; [63] b) n’ont jamais été examinées par la Commission parce qu’elles sont antérieures à la signature du traité de Rome ou du traité d’adhésion d’un État membre (aides existantes) mais qui, étant donné l’évolution du marché commun, ne sont plus compatibles avec celui-ci (article 87, paragraphe 1, précité, du traité et article 1, point a) et b) et article 17 du Règlement de procédure) ;

De ce fait, on pourrait dire que le régime du Code est, en réalité, plus qu’un complément, un double (en réalité, un appendice) du régime des aides d’État. En même temps, il est aussi un succédané (partiel) du régime de rapprochement des législations.

À l’inverse du régime de l’OCDE, le Code de conduite avait un champ d’application étendu. Il devait s’appliquer, d’une façon générique, à toutes les activités économiques, et pas seulement aux activités financières et à d’autres services. Cependant, dès le début, on a sous-entendu que ce type d’activités était le plus important, sa vraie raison d’exister. D’ailleurs, l’indice d’absence d’une activité économique substantielle en est la preuve, comme la déclaration de la délégation allemande annexée au Code l’a bien démontrée (« le point B3 notamment vise également l’octroi ciblé d’avantages au profit d’activités mobiles internationales, si ces avantages sont refusés pour des activités non mobiles »). C’est vers ce type d’activités que le Groupe s’est essentiellement tourné pour effectuer son évaluation.

L’idée de désavantages liés à des mesures de soutien au secteur financier et à des activités financières est aussi présente, et d’une façon plus nette, dans la Communication de novembre 1998 sur les aides fiscales.

Étant donné ce contexte, il n’est pas étonnant que, parmi les soixante-six mesures qui figurent sur la liste des régimes potentiellement dommageables, seize concernent des services financiers (parmi lesquelles la mesure de Madère), des financements intragroupes et des paiements de redevances, dix se réfèrent à des assurances, réassurances, et à des sociétés d’assurances captives, treize à des services intragroupes, sept à des sociétés-holding et huit à des sociétés off-shore.

Il faut conclure. Notre avis final peut se résumer de la façon suivante. À l’inverse de ce que certains affirment, le problème ne se pose pas, quant à nous, au niveau de la légitimité ou de la nécessité de la lutte menée par l’Union européenne (le cas de l’OCDE est, sur le plan de la légitimité, beaucoup plus complexe) contre les formes les plus néfastes de la concurrence fiscale. Ce processus est légitime (il se fonde sur le principe de solidarité entre les États membres, sur le processus de coordination des politiques économiques, etc.) et nécessaire (comme prévention des effets économiques dommageables d’une concurrence sans règles).