Cela ne suffit pas cependant à lever l’ambiguïté intrinsèque qui s’attache à ce concept. Ainsi par exemple en Allemagne, le mot «Konzession » recouvre des réalités juridiques extrêmement diverses puisqu’il s’applique tout à la fois à des contrats de droit public définissant le cadre juridique de construction et d’exploitation des réseaux routiers, ferrés, voire postaux – au moins jusqu’aux réformes adoptées en 1994-1997 –, mais aussi à des contrats de droit privé définissant le cadre juridique de construction et d’exploitation d’autres réseaux, l’électricité et le gaz naturel en particulier [2]. On ajoutera que, dans ce second cas de figure, le contrat comporte la mise en œuvre d’obligations réciproques relatives à l’occupation du domaine public, associée à une décision unilatérale d’autorisation d’exploiter et d’exercer une activité commerciale [3].

En France, la concession manifeste son ambivalence juridique contrat synallagmatique – autorisation administrative après la seconde moitié du XVI^e siècle lorsque les premières grandes concessions de l’État moderne ont été établies sur ordre du roi (Henri IV, surtout, et à sa suite, Louis XIII et Louis XIV) pour développer des infrastructures (canaux) et certains modes d’aménagement des villes (lotissements), et pour mettre en valeur le domaine public foncier (exploitations forestières, construction des ports, assèchement des marais). En effet, le bail, la lettre patente et parfois l’édit retraçaient certes une négociation entre l’autorité royale, un particulier ou une compagnie commerciale pour réaliser ces infrastructures, ces aménagements ou ces mises en valeur, mais ces actes attribuaient aussi et surtout au concessionnaire la délégation de prérogatives de puissance publique (surtout l’expropriation). En outre, s’ajoutaient à ces prérogatives d’autres avantages récompensant le concessionnaire tels que l’anoblissement si le concessionnaire était l’auteur à succès d’une invention ou de procédés techniques exceptionnels pour construire ces équipements, et l’octroi d’avantages fiscaux en vue de l’exploitation de ces procédés et équipements [4].

La Révolution abolit les privilèges et la noblesse en tant qu’ordre de la société mais n’atténue guère cette ambiguïté de départ pour définir la concession. C’est ce que révèle, par exemple, un auteur du XIX^e siècle, Perriquet : « Le mot concession est un terme général servant à désigner divers contrats d’intérêt public (…). Il s’applique improprement à des situations où il y a simplement permission plutôt que contrat. » [5]

Au Parlement en tout cas, plusieurs députés et sénateurs, eux-mêmes élus locaux, ont, lors de ces débats législatifs, souligné les inconvénients d’un alignement systématique du régime d’attribution des concessions sur les procédures d’appels d’offres, pour les motifs suivants :

Ces deux préoccupations exprimées par la représentation nationale, lors du vote du texte initial de cette loi [11] – voté en 1993, ce texte a été modifié ultérieurement, surtout par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes d’ordre économique et financier, loi dite loi MURCEF –, n’ont pas cessé de se manifester au cours de ces dix dernières années et sont à présent relayées par une grande partie de la doctrine administrative qui s’est intéressée à nouveau à une technique juridique que l’on croyait, souvent à juste titre, noyée dans un ensemble assez flou désigné sous le vocable de « contrats de l’administration » rebaptisés en 1987 « délégations de services publics » [12]. Cette doctrine se fait même prolixe aujourd’hui pour parler de la concession, mais il faut avouer que le résultat de ces recherches ne manque pas de décevoir. Pourquoi cette déception ? Deux raisons peuvent l’expliquer.

On voit donc que le droit communautaire, tant de façon prospective que de façon normative, n’est pas encore prêt à engager une harmonisation systématique des régimes nationaux de concessions, pour cette simple raison : dans les pays où ce régime est mis en œuvre – les pays de l’Europe continentale – ou plus exactement, est revenu d’actualité comme en France, mais sans doute aussi les pays qui ont maintenu une législation napoléonienne – l’Espagne, l’Italie, la Belgique [17] –, le concept même de concession, déjà affecté, on l’a vu, de cette ambiguïté juridique originaire (contrat ou autorisation unilatérale ?), est pour le moins « à géométrie variable ». Aussi, la véhémence des critiques que la France formule à l’égard d’un prétendu modèle de concession communautaire au motif que le concept et le régime juridique de la concession de service ont une logique économique et politique même, qu’il convient de sauvegarder, est peut-être une illusion. Autrement dit, ce n’est pas d’abord le droit communautaire appliqué à la commande publique qui provoque des débats en France sur l’avenir de ce système contractuel, du moins en apparence. C’est ce qu’il convient d’expliquer dans la première partie de cette exposé (2).

Le second motif de cette déception à l’égard du fondement doctrinal justifiant l’existence du procédé contractuel de la concession s’explique par le fait que le thème de la concession de service public, tant sur le plan politique que juridique est, en France, une sorte d’« arbre qui cache la forêt » : les élus nationaux, voire les élus locaux semblent dire en apparence que la pression communautaire – on vient de dire qu’il faut la relativiser – et la pression gouvernementale en faveur d’une loi de transparence et de moralisation des pratiques de la vie politique se sont alliées pour instaurer de façon déguisée une tutelle de l’État central sur les collectivités décentralisées. Or, disent ces élus, plusieurs lois organisatrices des libertés communales, de la loi du 5 avril 1884 aux lois de décentralisation de 1982-1983 (la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 surtout, intégrée à présent dans le code des collectivités territoriales pour l’essentiel) ont donné aux communes, aux départements et en dernier lieu aux régions, les moyens de mettre en œuvre le principe fondamental de libre administration des collectivités locales [18]. Et ce reproche fait à l’encontre de cette double pression prend appui sur cette double « tutelle » évoquée précédemment, celle du juge administratif et du préfet, qui s’appliquerait en particulier aux contrats de concession de service public, alors qu’il s’agirait d’un procédé qui allierait le mieux l’exercice de cette liberté et le libre choix du partenaire, une entreprise ou un particulier, et qui devrait servir d’instrument de cette liberté. En clair, la concession de service public, mode privilégié de l’intervention des autorités locales dans la vie économique et sociale et son corollaire, son caractère intuitu personae, seraient menacés.

En réalité, il est plus juste de dire que se sont mises en place de nouvelles procédures appliquées à la commande publique visant à corriger un déséquilibre dans les rapports contractuels en défaveur des autorités publiques. Il se trouve que ce déséquilibre affecte même la concession de service public, ce que soulignait déjà le gouvernement en 1992-1993 à l’occasion du vote de la « loi Sapin ». De tels correctifs, reconnus comme nécessaires tant par le législateur national que par les représentants des branches professionnelles concernées – celles du secteur public comme celles du secteur privé –, entraînent en revanche un recul du pouvoir discrétionnaire exercé par les collectivités locales dans la mise en œuvre de leur politique. Autrement dit, l’encadrement procédural national (« loi Sapin » aujourd’hui modifiée) et communautaire (directives relatives à la commande publique) qui affecte le régime de la concession de service public révèle certainement l’amoindrissement de la liberté contractuelle des collectivités locales. Cette difficulté, qui ne saurait surprendre dans d’autres pays membres « continentaux » de l’Union européenne où l’on assiste à des débats analogues [19], sera exposée dans une seconde partie (3).

On peut être surpris d’un tel reproche car on ne saurait trouver, à la Commission comme à la Cour des justice, des « indices graves, précis et concordants » (pour parler comme le droit français de la concurrence) qui permettent de dire que les institutions européennes souhaitent obliger les États membres à réorganiser leurs systèmes nationaux de concession en leur entier ou même à s’aligner sur un cadre général de concession communautaire. D’ailleurs, plusieurs faits attestent de la volonté suivie par la Commission et par la Cour de justice de ne pas intervenir en la matière (2.1). Mais il est vrai que la logique même des règles du marché commun général associée à la démarche finaliste du traité CE (« l’effet utile ») vise directement la manière dont les autorités publiques dans les États membres, en France en particulier, privilégient certaines entreprises cocontractantes et plus encore, certains statuts d’entreprises cocontractantes pour mettre en œuvre, par concession interposée, une politique publique déterminée (2.2).

En outre, lorsque les concessions de service public ont pour objet la gestion d’un monopole naturel, les normes de droit communautaire dérivé – plus particulièrement les directives relatives aux réseaux d’infrastructure : électricité, gaz naturel, transports, etc. – les reconnaissent et précisent quelles sont les prestations à caractère technique ou commercial qui ne peuvent être, par définition, ouvertes à la concurrence [27].

C’est ce qu’énonce d’ailleurs la communication interprétative précitée sur les concessions du 29 avril 2000. Insistant sur le caractère interprétatif, donc non normatif, de ce document, la Commission déterminait néanmoins le caractère ultime de distinction («ultima ratio») entre la concession de travaux et la concession de services : pour qu’une concession soit considérée comme une concession de travaux, elle ne doit pas simplement comporter des éléments de travaux ; elle doit porter à titre principal sur la construction d’un ouvrage pour le compte du concédant. Dans le cas contraire, c’est une concession de services [29]. Cette communication semble même rejoindre le souci exprimé par le Parlement français, lors du vote de la « loi Sapin » (au travers de la discussion de la « clause de réciprocité », évoquée précédemment), d’éviter de nouvelles inégalités de traitement d’un État membre par rapport à l’autre du fait d’une renonciation unilatérale de l’un d’entre eux à certaines procédures qu’il juge, lui, protectrices des intérêts de l’État. Aussi, le point 3-1-4 de la communication, intitulé « reconnaissance mutuelle », précise à propos des concessions que « l’État membre où la prestation est fournie, est tenu d’accepter les spécifications techniques, les contrôles ainsi que les titres, certificats et qualifications exigés dans un autre État membre dans la mesure où ils sont reconnus équivalents à ceux requis par l’État membre destinataire de la prestation ».

D’aucuns signaleront que la Commission s’est même offert le luxe d’indiquer qu’elle ne prendrait pas parti sur l’opportunité de développer à l’échelle européenne une technique juridique qui s’intercale entre un marché de travaux, de fournitures et de services pur et simple, et une concession de services. Il faut parler ici du « marché d’entreprise de travaux publics » (METP) rebaptisé « contrat global pour la maintenance des équipements » par le nouveau code des marchés publics [30], et du « contrat de partenariat » [31], c’est-à-dire des contrats de longue durée ayant pour objet la réalisation et l’exploitation d’ouvrages nécessitant des investissements importants dont l’amortissement doit être effectué pendant toute la durée de l’exploitation et comportant pour le cocontractant de l’administration des garanties analogues à celles accordées aux concessionnaires de services ou de travaux [32]. Le projet initial de cette communication de 2000 aurait aimé en parler, dans la mesure où cette technique contractuelle est appliquée de façon effective, notamment en Grande-Bretagne et en Allemagne, mais il s’agit d’un sujet qui suscite de multiples controverses, en France notamment, où la doctrine met en doute l’opportunité juridique, voire politique, d’un tel procédé contractuel parce qu’elle considère qu’il brouille un peu plus des distinctions entre catégories de contrats, distinctions déjà difficiles à soutenir lorsque tous ces contrats sont appliqués à la commande publique [33]. En outre, la doctrine administrative en France souligne et critique le fait que l’utilisation du contrat de partenariat, si elle devait se généraliser, permettrait d’échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence définies tout d’abord à l’échelle communautaire dans les directives « marchés publics » précitées et également en droit interne dans un corps de règles applicables aux appels d’offres lancés par les personnes publiques [34].

Déjà, le raisonnement suivi par la Commission en la matière ne rencontre pas l’adhésion de la doctrine administrative en France, laquelle insiste sur la nécessité de distinguer clairement la concession de travaux et la concession de service public. La doctrine dit tout d’abord ne pas se laisser abuser par une définition communautaire de la concession de travaux publics qui rappellerait celle que l’on connaissait en France [36] jusqu’à l’apparition, au début du XX^e siècle, de la concession de service public – et de services publics englobant la réalisation de travaux publics – confirmée par le célèbre arrêt « Gaz de Bordeaux » (1916) [37]. Elle ajoute que cette distinction opérée par la Commission doit être clarifiée par le droit communautaire, lequel a tendance à nier la spécificité de la formule même de la concession et à chercher à l’englober dans une notion générique de travaux publics de telle sorte que cette notion aboutisse à ceci : ne pas clarifier les contrats, mais assurer, pour des motifs d’égalité des conditions de concurrence, une ouverture identique des situations d’ensemble des États membres indépendamment de l’existence et de la justification politique assignée à des régimes contractuels spécifiques existants [38].

Pourquoi un tel soupçon envers le droit communautaire pourtant si « bien intentionné » [39] ? Pour deux motifs : le premier est lié à la portée du principe de non-discrimination, corollaire du principe fondamental de libre circulation (2.2.1) ; le second porte sur les conséquences de ces principes sur la manière dont les États définissent des politiques publiques par concessionnaire interposé (2.2.2).

Cette confrontation entre la libre circulation et les politiques publiques va audelà de ses implications économiques dans l’organisation étatique de plusieurs États membres, car elle contient une connotation politique très marquée dans le déroulement des négociations entre la Commission et les États membres ayant précédé l’adoption des principales directives relatives à la commande publique (2.2.3).

Et en effet, c’est à l’occasion d’une question préjudicielle que la Commission s’est chargée ensuite de faire prévaloir – elle a obtenu gain de cause sur ce point à la Cour de justice – sa vision générique de la concession, fût-elle de services, et a fortiori de « service public », sur une vision plus spécifique et dérogatoire défendue par « certains auteurs » : l’arrêt Telaustria du 7 décembre 2000 précité [40] pose le principe suivant lequel la concession – celle de travaux, comme celle de services – ne vise pas une exception aux règles de passation des marchés, et plus généralement une exception aux règles tirées des principes du marché commun général dont il faut assurer l’effet utile, mais seulement une simple variante contractuelle dont l’objet est au fond le même que celui du marché public et a fortiori d’une prestation de services relevant d’un « droit commun » à l’échelle européenne. La Cour ajoute dans cet arrêt [41] qu’on ne saurait tirer de l’ensemble des directives relatives à la commande publique une définition claire des concessions liant le droit communautaire et elle précise qu’en tout état de cause, le fait que les bénéficiaires du service – dans une concession de services – ou les utilisateurs de l’ouvrage – dans une concession de travaux – sont des tiers par rapport aux cocontractants, n’est pas un critère déterminant pour examiner s’il est opportun de fixer des règles dérogatoires à celles du « droit commun » de la commande publique. Quelles que soient les modalités contractuelles choisies, il faut respecter l’effet utile défini par l’ensemble de ces directives : les règles communautaires tirées du traité CE s’imposent même lorsque les contrats publics sont formellement hors du champ d’application délimité par ces directives :

« Nonobstant le fait que de tels contrats [de concession de services] sont, au stade actuel du droit communautaire, exclus du champ d’application [des directives relatives à la commande publique, dans le cas d’espèce, la directive 93/38/CEE précitée], les entités adjudicatrices qui les concluent sont, néanmoins, tenues de respecter les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. (Ce) principe implique, notamment, une obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur (et qui) consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication.» [42]

À cela s’ajoute le fait que la Commission dans sa communication de 2000 précitée (points 2 et 3), au travers du concept de « contrat mixte » [43], va mesurer quelle proportion de travaux et de services sont réalisés dans une concession. Ainsi, elle requalifiera un contrat en « concession de travaux » au sens de la directive 93/37/ CEE précitée (ce sera vraiment un marché de travaux au sens du droit communautaire) si la part de travaux qui se réalise dans ce cadre contractuel est prépondérante et elle requalifiera le contrat en « concession de services » [44] si la part de services qui se réalise dans ce cadre contractuel est prépondérante. Cette démarche montre bien que le concept de concession n’a pas de portée opérationnelle mais est considéré comme une variante « travaux » et une variante « services » au sein d’une même logique, celle du marché public de droit communautaire et cette logique décline le principe de libre circulation des marchandises, des services, des capitaux et des personnes, « les quatre libertés » [45].

De plus, cette vision des choses conduit ni plus ni moins à aligner d’authentiques concessions de service public, dès l’instant que l’élément de travaux publics est significatif – c’est le cas précisément en France des concessions dans le secteur de l’aménagement urbain ou foncier ou des concessions de logement – vers le régime communautaire de la directive « travaux » de 1993 aujourd’hui réécrite et intégrée dans la directive 2004/18/CE [46] ; par conséquent, la logique de marchés publics ainsi corroborée, une logique essentiellement concurrentielle, va s’imposer là où la concession de service public en France l’exclut par nature parce que les activités en cause font l’objet de prérogatives de puissance publique, lesquelles ne peuvent s’exercer, par définition, que dans le cadre d’un monopole. Aussi, cette approche communautaire est jugée inacceptable dans ce pays.

En outre, cette approche communautaire est censée être objective et véridique en tout temps et en tout lieu quel que soit l’objet de la commande publique. Cependant, de l’avis des pouvoirs publics en France, cette approche ne prend pas en considération certains objectifs de politique publique assignés à la commande publique. Cette politique publique, c’est celle qui, appliquée à un secteur d’activité donné, impose notamment au concessionnaire de service public de supporter les risques et périls de la gestion déléguée. Cette exigence est d’ailleurs à l’origine de la préférence donnée en France à la concession sur la régie directe [49] (même si cette préférence, depuis le début du XX^e siècle, s’est atténuée au fur et à mesure de l’atténuation du principe mis en valeur par le juge administratif de la liberté du commerce et de l’industrie [50]) : il s’agit en effet de ne pas exposer les collectivités publiques à de tels risques si elles exécutent une politique publique par régie interposée. Ainsi, la concession de service public, en raison de son objet, est soumise à un régime de droit public très affirmé qui permet à la puissance publique de conserver la maîtrise et la responsabilité éminente du service public tout en confiant l’exécution de celui-ci à une personne distincte. En revanche, les marchés de travaux publics, et plus généralement les marchés publics (fournitures, services) s’inscrivent dans une logique d’accroissement de la concurrence au stade de leur passation, procédure qui doit permettre le meilleur usage des deniers publics [51]. On voit bien là que, même dans le cadre des marchés publics, la concurrence n’est pas un objectif qui surpasse tous les autres : il n’est que le moyen d’une fin, à savoir le meilleur usage possible des deniers publics.

Ce premier élément de politique publique met en valeur l’importance donnée aux principes de gestion publique qui peuvent primer sur ceux tirés des « quatre libertés » du Marché commun et conduit à relativiser la concurrence là où le droit communautaire dérivé et l’interprétation souvent prétorienne de ce droit par la Commission et la Cour de justice tendent à en faire un absolu.

Un autre élément de politique publique semble retenir plus particulièrement l’attention des professions intéressées par la réalisation et la gestion de travaux publics. Il porte sur les spécificités jugées avantageuses d’une technique contractuelle, la concession, qu’il faut distinguer impérativement de celle de marchés publics de travaux, y compris sous la forme de METP et depuis peu, sous la forme de « contrat de partenariat ». La concession est ainsi vue par ces professionnels comme un partenariat établissant des rapports complexes qui visent à assurer un équilibre satisfaisant dans le financement de la commande publique, à savoir : ne pas faire supporter des risques par des entités qui n’en auraient aucune maîtrise ; ne pas engager l’un des partenaires dans une prise de risques excessifs ; prévoir des mécanismes et des clauses de révision du contrat adaptées à la nature et à la durée du projet. Ces avantages sont surtout mis en avant pour les concessions de travaux publics, mais ils sont avancés aussi pour les concessions de service public chaque fois que celles-ci englobent, comme c’est le cas dans les activités de réseaux d’infrastructure (électricité et gaz naturel par exemple), un élément de travaux publics significatif [52].

La Charte européenne des services publics défendue au printemps 1993 par la France, l’Italie et la Belgique [55] s’inscrit dans cette logique de politique publique qui privilégie le rôle de la concession. Plus récemment, la réponse du gouvernement français au livre vert sur les services d’intérêt général précité, après avoir critiqué une interprétation qui, faite par la Commission de l’arrêt « Altmark » [56], établirait un lien presque obligé entre l’exercice d’obligations de service public et leur attribution dans le seul cadre d’une procédure de marché public, confirme bien l’importance donnée par la France à cette politique publique. Cette réponse souligne à ce propos que les modalités de financement des services d’intérêt (économique) général doivent revêtir les formes les plus diverses : attribution de droits exclusifs, subventions, péréquation tarifaire, fonds financés par les opérateurs, et que « le choix du mode de financement de services de dimension nationale ou locale semble devoir rester du domaine de la compétence des États afin d’intégrer au plus près les réalités concrètes, les spécificités économiques, culturelles, géographiques et sociales qui conditionnent la mise en œuvre de ces services » [57].

Le droit communautaire reconnaît certes des différences entre ce qui relève du marché et ce qui relève de la concession, d’une part, et établit une distinction entre les concessions de travaux publics et les concessions « de services », d’autre part. Cependant, en France, on estime qu’à partir du moment où de telles précautions ne se fondent pas, on l’a vu, sur des critères opérationnels de distinction entre ces typologies contractuelles, elles ne sont pas en mesure d’effacer l’omniprésence attribuée à une vision générique de la commande publique sous le seul prisme des marchés publics. Et en France, on estime que la réglementation communautaire relative à la commande publique ne devrait pas se placer dans le seul cadre formalisé des appels d’offres où les seuls critères d’efficacité sont ceux de « la concurrence non faussée » (article 3 f du traité CE) et où la liberté d’entreprendre là où elle est possible, sous réserve, très relative, de l’existence des services d’intérêt économique général, ne se conçoit que sous le seul angle des « quatre libertés » (article 3 d du traité CE) et leur corollaire, le principe de non-discrimination.

On ne peut être plus clair : pour la France, il n’y a, dans ce schéma communautaire « idéal », pas de place pour les politiques publiques, et tant que l’on ne reconnaît pas leur légitimité, il ne sert à rien d’examiner si celles-ci sont efficaces économiquement et si leur rapport avec la liberté d’entreprendre est conforme à l’intérêt communautaire. C’est sans doute le motif essentiel qui se cache derrière la revendication du Parlement français, en 1992-1993 – elle ne s’est pas démentie depuis –, d’une « réciprocité » d’application des directives communautaires relatives à la commande publique.

Voici ce qui permet de bien resituer dans ce contexte le premier « arbre qui cache la forêt » qui a été planté par les députés et les sénateurs lors du vote de cette loi anticorruption en 1992-1993 et de ses ajouts successifs. Mais il en existe un second qui a aussi des implications en droit communautaire, même si la revendication parlementaire ici s’adresse surtout au droit interne des concessions aujourd’hui intégrées dans les « délégations de service public ». C’est la question de « l’intuitu personae» attachée à ces contrats et il convient de mesurer à présent quels en sont les enjeux réels, lesquels vont bien au-delà d’une simple remise en cause, réelle ou supposée, du libre choix du concessionnaire.

En effet, lors de l’ouverture des débats, M. Michel Sapin commença par déclarer que ce projet de loi vise à restaurer un équilibre contractuel entre des collectivités décentralisées dont le pouvoir de négociation s’était sérieusement amoindri face à leurs cocontractants lorsque ceux-ci sont des grandes entreprises de réseaux publics et privés et de travaux publics. En effet, ces entreprises, à la faveur de l’internationalisation de leur activité, se sont vues reprocher de dicter leurs conditions aux organisateurs de la commande publique, en France « les personnes responsables du marché », et d’accompagner cette pression par de multiples pratiques de corruption [59]. Le ministre considéra que, dans ces conditions, le temps était venu pour exiger que la commande publique fasse l’objet de règles de transparence assorties de sanctions administratives (par la voie, soit du référé précontratuel [60], soit du déféré préfectoral [61]), et de sanctions pénales (répression par le juge pénal des délits d’avantages injustifiés, complétée par l’action de la Mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics). De l’avis même du ministre, ces mesures veillent à ce que tout candidat à un contrat administratif ne soit pas lésé par d’autres qui concourent en même temps que lui, et assurent que la règle de droit ne sera pas utilisée à d’autres fins que celles pour lesquelles elle a été conçue.

Ces engagements ministériels n’ont pas été contestés en apparence par les députés et les sénateurs, mais on ne peut pas vraiment dire, en 1993 comme aujourd’hui, qu’ils ont bénéficié d’un véritable soutien parlementaire. Pourquoi ? Parce que tout le discours introductif du ministre a pris pour axe principal le droit de la concurrence et le droit de la consommation pour justifier ces mesures de transparence. Ce discours souligne en outre que les exigences de ces deux droits sont indifférentes aux différentes formes de contrats utilisés pour la commande publique, et donc, ne font aucune distinction entre les concessions de service public et les marchés publics, en particulier. Un extrait de la déclaration introductive de M. Michel Sapin permet de bien mettre en évidence ce raisonnement :

« Je constate que le consommateur [62], le citoyen ou l’usager ont accès à un bien, à une liberté ou à un service par des systèmes complexes mobilisant des moyens considérables. Or, complexité rime souvent avec opacité (…) Les règles du marché sont largement acceptées [63]. Elles garantissent la meilleure efficacité de nos systèmes de production et d’échanges. C’est en veillant au bon fonctionnement des marchés, c’est-à-dire au respect des règles de concurrence et à la transparence des procédures, que l’on parviendra à lutter efficacement contre les dérives que nous voulons combattre. » [64]

Un tel raisonnement n’a pas franchement suscité l’adhésion du Parlement. Preuve en a été donnée par la formulation par celui-ci d’une autre exigence, qui, s’ajoutant à celle de la réciprocité attachée à la mise en œuvre de cette nouvelle législation, fut déclinée à plusieurs reprises par les députés et les sénateurs : il s’agissait pour eux de faire savoir au gouvernement qu’il était – qu’il est – impératif de distinguer, dans cet objectif de transparence, entre les concessions de service public et les marchés publics à raison de l’intuitu personae qui s’attache aux premières, et qu’au nom de cet intuitu personae cette distinction, non retenue par le droit de la concurrence et par le droit de la consommation, doit être impérativement retenue, en revanche, par le droit administratif. Très vite, des amendements parlementaires furent proposés – et souvent rejetés par le gouvernement – pour que l’intuitu personae de la concession de service public soit sauvegardé afin de permettre aux collectivités décentralisées de manifester leur liberté contractuelle, visant notamment à : engager une libre négociation avec leur futur cocontractant ; bénéficier du libre choix de la formule de délégation du service public local ; maintenir dans des secteurs « stratégiques » (qui sont aussi ceux dans lesquels l’initiative locale se développe plus particulièrement : énergie, transports) des entreprises concessionnaires ayant une vocation monopolistique ; avoir la possibilité de définir les modalités de reconduction de ces contrats.

Cette insistance parlementaire sur le bien-fondé de l’intuitu personae, garant de l’originalité de la concession de service public « à la française », est-elle justifiée ? En réalité, elle avait, au moment où se sont engagés les débats parlementaires précédant le vote de la « loi Sapin », beaucoup perdu de sa pertinence, au point de se demander aujourd’hui si ce contrat de droit public peut encore se différencier d’autres systèmes contractuels, qu’ils relèvent ou non du cadre de la délégation de service public [65]. En effet, s’éloignant largement de l’archétype de la concession de service public tel que défini surtout par l’arrêt « Gaz de Bordeaux » précité, la jurisprudence administrative, quatre-vingt dix ans après, retient une définition assez appauvrie de cette concession, plusieurs auteurs parlant à ce propos de « désagrégation de certaines notions du droit administratif » [66].

La « loi Sapin » – son texte initial du 29 janvier 1993, comme ses modifications ultérieures, en dernier lieu, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 – ainsi que le droit interne de la concurrence viennent renforcer cette tendance et cette impression dépréciative et banalisante. La perte de substance de l’intuitu personae et du corollaire qui lui est attaché, la liberté contractuelle, résulte de l’évolution jurisprudentielle, et le législateur accélère cette tendance qui doit être « reprochée » avant tout au droit interne (3.1), mais là encore, le droit communautaire vient aggraver cette tendance, au point de remettre ouvertement en cause ce qui justifie en dernier ressort – ou mieux, en dernier recours – l’intuitu personae, à savoir les compétences propres des États membres à l’intérieur de leur système d’organisation des pouvoirs publics et parmi elles, la définition des politiques publiques (3.2).

Ainsi, en 1916, le commissaire du gouvernement Chardenet, à l’appui de l’arrêt précité « Gaz de Bordeaux », avait donné une configuration de la concession de service public pour faire en sorte qu’elle supplante une conception antérieure, la concession de travaux publics, jugée trop alignée sur la définition légale et jurisprudentielle du marché de travaux publics, et pour mieux valoriser in fine le concept de service public :

« La concession, c’est le contrat qui charge un particulier ou une société d’exécuter un ouvrage public ou d’assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d’intérêts, et que l’on rémunère en lui confiant l’exploitation de l’ouvrage public ou l’exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l’ouvrage public ou sur ceux qui bénéficient du service public. »

Que reste-t-il de cette définition aujourd’hui ? On peut citer celle que donne, de façon désabusée, le professeur Llorens après avoir déploré une succession de ce qu’il considère comme des « errements jurisprudentiels » [67] :

« Une concession de service public se présente comme le contrat par lequel une personne publique confie à une autre personne publique ou privée la responsabilité d’un service public dont il finance au moins une partie des installations et qu’il gère pour son propre compte pour une durée qui ne saurait être trop brève, à charge pour lui de se rémunérer au moins partiellement en percevant des redevances sur les usagers. » [68]

Cette définition appauvrie en quelque sorte, donne toute l’étendue du recul de l’originalité de cette technique contractuelle, au point qu’il n’existe plus que des différences ponctuelles entre les concessions de service public et d’autres contrats de service public ou bien signés « à l’occasion » d’un service public à mettre en place ou à gérer, ou même encore, de marchés publics purs et simples : l’affermage, le mandat – notamment les contrats d’aménagement urbain et le contrat de maîtrise d’ouvrage déléguée –, la régie intéressée et le marché d’entreprise de travaux publics, rebaptisé comme on le sait en « contrat global pour la maintenance des équipements » visé par le nouveau code (2004) des marchés publics [69], ou même les « contrats de partenariat » visés par l’ordonnance du 17 juin 2004 [70]. La concession, de l’aveu du professeur Llorens, n’est plus qu’un contrat de service public parmi d’autres puisqu’il existe dorénavant des concessions dont les frais de premier établissement des ouvrages sont pris en charge par les concédants ou bien des concessions de service public pour lesquelles des concessionnaires ne sont pas tenus de percevoir des redevances sur les usagers du service. Et c’est ainsi que les concessions s’alignent sur le régime des marchés d’entreprise de longue durée – le régime des METP et sans doute celui des contrats de partenariat susmentionnés – pour lesquels, s’agissant des activités de maintenance, il semble difficile de distinguer entre une rémunération du cocontractant par un prix (c’est une rémunération qui sera assurée par des deniers publics, donc par la voie de l’impôt ; le paiement de cette dépense intéressera plus particulièrement le contribuable) et une rémunération par une redevance (mettant directement en jeu ici la relation entre le concessionnaire et l’usager). L’affaiblissement de l’originalité de la technique contractuelle de la concession de service public est d’autant plus préoccupante que les règles impératives de passation des délégations de service public et celles d’autres contrats administratifs – parmi eux, les marchés publics, qui précisément tendent, dans leur technique, à se rapprocher des concessions – étant d’ordre public, la qualification erronée d’une convention est de nature à emporter sa nullité absolue [71] et comporte un risque pénal certain (délit d’avantage injustifié).

Ces caractéristiques de départ se trouvent à présent renforcées dans les contrats de concession, au point que l’unilatéralisme l’emporte largement sur les éléments de négociation contractuelle. Depuis plusieurs décennies, il a été déjà admis que, si le cahier des charges d’un marché de travaux publics revêt exclusivement un caractère contractuel, le contrat de concession de service public revêt un caractère mixte et cet « acte mixte » a pour partie une valeur contractuelle et pour partie une valeur réglementaire [73]. Ce fondement réglementaire permet aux usagers d’invoquer les violations des clauses contractuelles à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir [74]. Le juge de l’excès de pouvoir, de lui-même, peut donc, comme le juge du contrat saisi d’un recours en plein contentieux, apprécier la portée des clauses illégales par rapport au reste du contrat (il s’agit d’« actes détachables du contrat » [75]).

Enfin, le législateur est venu renforcer cet unilatéralisme en faveur, non seulement de l’État central, par préfet interposé, mais aussi à l’initiative du juge. Ainsi, le référé précontractuel, défini par la loi n°92-10 du 4 janvier 1992 puis complété par la « loi Sapin » (ce sont aujourd’hui les articles L 551-1 et L551-2 du code de justice administrative) réalise une transposition des « directives-recours » relatives à la commande publique mais il permet également au juge administratif, statuant en urgence sur un recours en plein contentieux, d’ordonner à la collectivité concédante de se conformer à ses obligations contractuelles tirées de la loi – la loi de droit interne et aussi les directives relatives à la commande publique et les principes du marché commun général – et lui permet de suspendre la passation du contrat ou de toute décision qui s’y rapporte, prise par la collectivité décentralisée.

En réalité, il est illusoire de vouloir garantir par la loi et par le règlement la distinction de principe entre la procédure d’attribution d’un marché public – elle laisse une marge de manœuvre réduite à l’organisateur de la commande publique qui doit faire jouer la concurrence par les prix, et pas davantage – et une procédure d’attribution d’une concession – où devrait jouer pleinement la liberté contractuelle au profit du concédant. En effet, d’une part, les procédures de marchés publics ont considérablement évolué depuis la définition en 1964 d’un « code » national des marchés publics. Ainsi, à la veille de la réforme opérée par le décret du 7 mars 2001, qui réécrit l’essentiel des règles de la commande publique, la méthode d’attribution des marchés par adjudication avait presque disparu en France, remplacée par une procédure d’appel d’offres « de droit commun » au cours de laquelle, dorénavant, la personne responsable du marché, par étapes successives, devait sélectionner avec une certaine marge d’opportunité ET l’entreprise ET l’offre concurrentielle qu’elle propose [77]. Plus encore, cette réforme de 2001, confirmée par celle réalisée par le décret du 7 janvier 2004, a même introduit dans les appels d’offres plusieurs modalités de dialogue compétitif et a permis à la personne responsable du marché de déterminer une offre économiquement la plus avantageuse sur la base de plusieurs critères objectifs. Ainsi, la disparition des adjudications – exception faite du cas particulier des enchères électroniques [78] – et les modalités d’examen objectif des offres vont de pair avec l’introduction et le renforcement de l’intuitu personae dans les marchés publics. On peut même ajouter qu’avec la « loi Sapin », la procédure de choix du délégataire du service public – a fortiori, le concessionnaire – est, en de nombreux aspects, le calque de la procédure d’appels d’offres, que ceux-ci soient « ouverts » ou « restreints », au moins dans le cadre du code des marchés publics. Que reste-t-il alors de la portée de l’intuitu personae attaché à la concession de service public ?

Plus controversé encore est le raisonnement suivi par le droit interne de la concurrence en la matière [79]. Celui-ci reconnaît, certes, que « le contrat de concession est un contrat de gré à gré, librement négocié par la collectivité publique avec la personne physique ou morale de son choix » [80], mais il considère également et surtout que doit s’appliquer à cette technique contractuelle de gestion d’activités de « production, de distribution ou de services » (cf. article L 410-1 du code de commerce fixant le champ de compétences du Conseil de la concurrence) une compétition objective entre plusieurs candidats et que, par conséquent, il est nécessaire pour une collectivité décentralisée de respecter la première étape prévue par la « loi Sapin », au cours de laquelle chacun des candidats présente son offre (une étape de « présélection ») et où le prix joue un rôle essentiel pour déterminer avec quel candidat cette collectivité va engager ultérieurement des négociations en vue de sa désignation.

En outre, le Conseil de la concurrence insiste sur l’obligation pour les autorités concédantes, avant de procéder au choix du concessionnaire – et plus généralement, au choix du délégataire du service public –, de tenir compte des trois éléments suivants : l’égalité d’accès des candidats au contrat, la durée du contrat de délégation, les conditions de reprise des biens par le concédant actuel ou un autre délégataire. Autrement dit, pour prévenir la survenance d’ententes prohibées faussant les modalités de désignation du cocontractant et la survenance d’abus de position dominante, par le choix systématique d’un cocontractant qui lui-même s’extrait du jeu de la concurrence dans le secteur d’activité en cause, l’intutitu personae fera l’objet d’un contrôle substantiel, pour vérifier qu’il a été exercé suivant des critères économiques objectifs [81]. Ce contrôle s’exercera, en fin de compte, dans des modalités similaires à celles que les autorités de la concurrence appliquent pour la désignation d’un titulaire d’un marché public et s’appliquera sans doute pour la désignation d’une entreprise titulaire d’un contrat de partenariat encadré par l’ordonnance du 17 juin 2004 précitée.

Par conséquent, même si le Parlement, à l’occasion du vote de la « loi Sapin » en 1992-1993 et du vote de la loi MURCEF en 2001, a insisté sur le caractère fondamental pour la libre administration des collectivités décentralisées surtout, de la liberté contractuelle et de son corollaire, l’intuitu personae, le droit interne avait déjà fortement encadré ces deux éléments et, il faut le dire, les avait vidés d’une grande partie de leur substance. Certains ont même parlé d’une « mort annoncée », celle du choix du titulaire de la délégation et celle de la forme de la délégation [82]. D’autres se rassurent avec ironie de voir que le Conseil constitutionnel avait tout de même mis un frein à cet amoindrissement législatif en refusant, parce que trop générale et absolue au regard du principe de libre administration, principe constitutionnel (l’article 72 de la Constitution lu en corrélation avec l’article 34 quand celui-ci évoque « les principes fondamentaux déterminés par la loi »), une disposition de la « loi Sapin » qui prévoyait, en cas de prorogation d’une convention de délégation de service public, que cette prorogation ne pourrait atteindre qu’un tiers de la durée initialement prévue [83].

En revanche, d’autres feront remarquer avec tout autant d’ironie que déjà, au début du XX^e siècle, la doctrine administrative avait relativisé l’importance qu’il fallait attacher à cette liberté contractuelle du côté du concédant : certes, le Conseil d’État, par un avis daté du 17 février 1876 [84], avait considéré que l’interdiction de céder une concession résultait de la nature même de la concession et n’avait même pas besoin d’être insérée dans les cahiers des charges, mais cinquante ans plus tard, un auteur fit remarquer « qu’il ne faut pas exagérer la liberté d’appréciation des autorités administratives et que les refus injustifiés de leur part sont susceptibles d’être soumis à la censure du Conseil d’État » [85].

Quoi qu’il en soit, le principe constitutionnel de libre administration n’a pas pour corollaire obligé la liberté contractuelle des collectivités décentralisées [86] et s’agissant de l’exercice de cette liberté contractuelle, le juge administratif a déjà sérieusement restreint la portée de la liberté de choix des règles de la délégation. En effet, dans l’arrêt précité « TEO » (Conseil d’État, 6 février 1998), la Haute Assemblée justifie l’annulation de la concession de la rocade de contournement de Lyon « transestouest » en se fondant sur la plénitude de la force exécutoire conférée aux directives européennes, y compris pour des décisions à caractère non réglementaire, même en l’absence de texte de droit interne applicable. Le droit communautaire, tel que le Conseil d’État l’a appliqué dans ce contentieux, vient remettre en cause des garanties juridiques que des collectivités territoriales – relayées par les députés et les sénateurs, souvent élus locaux – revendiquent pour l’exercice de leurs interventions dans la vie économique et sociale.

On s’apercevra, cependant, qu’au travers de cet arrêt, la nécessité de conférer « l’effet utile » aux directives relatives à la commande publique révèle l’intrusion – fortement critiquée – du droit communautaire dans un champ de compétences revendiqué par ces collectivités.

Plus précisément, le droit communautaire appliqué aux concessions de services, pose les règles et principes suivants : l’égalité de traitement (règles d’accès aux activités économiques), la transparence (règles de publicité), la proportionnalité (dans les critères permettant à l’auteur de la commande publique de choisir son cocontractant), la reconnaissance mutuelle des normes déterminées par chaque État membre pour la mise en concurrence préalable des candidats au contrat. Il détermine ailleurs quelle est la durée du contrat et de l’exercice de droits de recours en cas de refus ou de rejet des offres de contrat.

Certes, la Commission souligne dans sa communication de 2000 et le livre vert précité du 30 avril 2004 – un peu à la manière du ministre-rapporteur de la loi du 29 janvier 1993, M. Michel Sapin face à des parlementaires sceptiques et critiques à l’égard de son projet législatif – que ces règles se contentent de décliner les principes de la libre circulation des marchandises, des capitaux, des services et des personnes, qu’elles ne visent pas à remettre en cause le caractère discrétionnaire du choix du concessionnaire ni la possibilité de réserver à des personnes déterminées, les modalités d’exercice de l’autorité publique qui, attachées au contrat, permettent de déroger à cette libre circulation.

Cependant, on voit que cette manière de présenter les choses n’a pas pu convaincre au Parlement français et ce, pour plusieurs raisons, outre le fait que ces principes de droit communautaire, en résumé « les quatre libertés », sont précisément ceux qui encadrent les directives « travaux » dont on vient de dire qu’elles encadrent certaines formes de concessions de service public en France [88]. Les raisons de ce scepticisme sont les suivantes :

Les exigences posées par la Commission pour adapter ce système contractuel complexe aux « normes communautaires » s’accompagnent d’interrogations sur la pratique française des délégations interorganiques qui ne sont pas de la sphère administrative du pouvoir adjudicateur [89] et d’une remise en cause des dispositions de droit national qui réservent des contrats publics aux seules sociétés dans lesquelles l’État ou le secteur public détient, d’une façon directe ou indirecte, une participation majoritaire ou totale. Toutes ces investigations, dictées par les (seuls) principes du marché commun général, ne peuvent qu’aller à l’encontre d’une pratique suivie en France, non seulement par l’État, mais surtout par les collectivités décentralisées qui préfèrent recourir à un cocontractant dont on est sûr qu’il appliquera une politique publique définie dans le secteur considéré tout en lui laissant la nécessaire autonomie de gestion d’une entreprise. À cela s’ajoute le fait que la concession de service public permet aux collectivités décentralisées de garder la propriété des réseaux qu’elles ont fait construire en leur qualité de maître d’ouvrage [90] et de conserver ainsi une prérogative importante attachée à l’exercice de l’autorité concédante – avec ses conséquences sur le plan électoral !

En outre, et cet