2004
Revue Internationale de Droit Economique
La brevetabilité dans les récents traités de libre-échange américains
[*]
Jean-Frédéric Morin
[**]
INTERNATIONAL PATENT REGIME IN RECENT FREE
TRADE US INTERNATIONAL AGREEMENTS
The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPs) of
the World Trade Organization (WTO) is no longer the « new frontier » of the
international patent regime. Indeed, the United States and other developed countries
negotiate bilateral « TRIPs-plus » treaties with developing countries. Arguably,
bilateralism allows to bypass the dead-end debates at the TRIPs Council and to build
alliances for upcoming multilateral negotiations at the World Intellectual Property
Organization. This article compares patentability provisions of the recentlyconcluded U.S. Free Trade Agreements with the TRIPs Agreement.
Although most of the provisions of the TRIPs Agreement are integrated in bilateral
treaties, we identify five significant changes : 1) bilateral treaties provide a 12
months grace period to inventors ; 2) the industrial application requirement is
defined has a « specific, substantial, and credible utility » ; 3) a ceiling to the
disclosure requirement is introduced ; 4) the plant protection regime is reinforced ;
5) the non-discrimination rule is omitted.
Our comparative analysis shows that bilateralism allows the US to consolidate
existing multilateral treaties, such as the TRIPs Agreement and the UPOV Convention, and to fortify its negotiating position for future multilateral treaties, such as the
WIPO Substantive Patent Law Treaty. The new features of bilateral treaties indicate
that the international patent regime is still oriented through the US patent law model.
« Le droit est droit mais il n’est pas raide pour autant », souligne le sociologue du
droit Jean Carbonnier
[1] ! Les sociétés le plient selon leurs intérêts, leurs croyances et
leurs rêves. Bien entendu, les brevets n’échappent pas à cette flexibilité du droit.
Marie-Angèle Hermitte parle même de la catégorie « molle » du droit des brevets, qui
se resserre et s’élargit dans le temps et l’espace selon la société considérée
[2]. Cette
flexibilité du droit des brevets est particulièrement évidente lorsqu’on observe le
domaine de réservation : les créations de l’esprit qui relevaient autrefois du droit
public passent, au rythme des avancées technologiques, sous le régime des droits
privés
[3].
L’extension du domaine des brevets en droit national a déjà été analysée par
plusieurs auteurs
[4]. En revanche, elle a été peu envisagée au niveau international. La
grande majorité des publications consacrées au droit international de la propriété
intellectuelle se concentre sur l’
Accord sur les aspects des droits de propriété
intellectuelle qui touchent au commerce (
Accord sur les ADPIC ou TRIPs) de
l’
Organisation mondiale du Commerce
[5]. Mais pour aller au-delà d’une simple
photographie du droit international, pour discerner une dynamique comme celle de
l’élargissement du domaine des brevets, il est nécessaire d’adopter une perspective
plus large, qui s’inscrive dans la durée. L’originalité de cet article est de situer le
domaine d’application du droit international des brevets dans sa dynamique évolutive.
Depuis la conclusion de l’Accord sur les ADPIC, aucun nouveau traité multilatéral n’a prévu de nouvelles dispositions sur la brevetabilité. Cependant, l’activité
bilatérale est demeurée intense
[6]. L’Association européenne de libre-échange, les
États-Unis, le Mexique et l’Union européenne, par exemple, ont conclu des traités
bilatéraux dont les dispositions rehaussent le plancher minimal de l’Accord sur les
ADPIC
[7]. Ces traités bilatéraux représentent sans doute la « nouvelle frontière » du
régime international des brevets.
Notre analyse se limitera aux traités bilatéraux américains. Ce choix méthodologique n’est pas motivé par leurs dispositions plus contraignantes que celles des
traités européens ou mexicains, mais en raison de leur prolifération. En effet, depuis
que, en 2002, l’administration américaine a obtenu le
Trade Promotion Authority
[8],
aucun pays n’a été plus actif à l’échelle bilatérale. En l’espace de quelques mois, les
États-Unis ont signé des traités de libre-échange avec les pays d’Amérique centrale,
l’Australie, le Chili, le Maroc et Singapour. Des traités similaires sont négociés avec
l’Afrique du Sud, la Colombie, le Bahreïn, la Bolivie, l’Équateur, le Panama et le
Pérou.
Nous emprunterons deux axes de recherche. Le premier s’appuie sur l’idée
discutée en économie politique internationale selon laquelle les traités bilatéraux
serviraient de « courroies » intermédiaires entre les traités multilatéraux
[9]. Plus
faciles à négocier, ils permettraient de dépasser les engagements antérieurs, comme
l’Accord sur les ADPIC de 1994, et de préparer les négociations à venir, comme
celles du prochain
Traité sur le droit matériel des brevets de l’
Organisation mondiale
de la Propriété intellectuelle (OMPI)
[10]. Le deuxième axe de recherche nous est
inspiré par le
Trade Promotion Authority, adopté par le Congrès américain à l’été
2002 : « The principal negotiating objectives of the United States regarding traderelated intellectual property are […] ensuring that the provisions of any [agreement]
reflect a standard of protection similar to that found in United States Law. »
[11] Ainsi,
bien qu’ils associent deux pays, les traités bilatéraux refléteraient d’abord et avant
tout le droit américain.
Nous utiliserons une méthodologie de droit comparé, divisée en trois temps.
Nous comparerons d’abord les dispositions de chacun des traités bilatéraux étudiés,
relatives à l’objet brevetable avec les dispositions équivalentes de l’Accord sur les
ADPIC pour en identifier les principales différences. Au terme de cette phase, nous
pourrons évaluer l’orientation du droit international des brevets en matière de
brevetabilité. Puis, les différences identifiées dans la première phase serviront de
point de départ pour comparer les droits nationaux des pays associés par un traité
bilatéral. Nous pourrons alors retracer l’origine nationale de l’orientation prise par
le droit international. Enfin, le droit exporté identifié dans la deuxième phase sera
envisagé à la lumière des négociations tenues au niveau multilatéral. Nous pourrons
mieux saisir la portée de ce droit exporté.
Notre démonstration s’articulera en cinq parties, correspondant aux cinq principales innovations des traités bilatéraux. Nous examinerons ainsi tour à tour l’introduction d’un délai de grâce, la précision de la condition d’application industrielle, la
modification de la condition de divulgation suffisante, le renforcement de la
brevetabilité des formes de vie supérieures et la suppression de la règle de non-discrimination.
2 L’INTRODUCTION D’UN DÉLAI DE GRÂCE
Les États-Unis sont l’un des rares pays à offrir un délai de douze mois précédant le
dépôt de la demande
[12]. Ce délai, durant lequel l’inventeur peut utiliser, vendre et
divulguer son invention sans qu’elle ne perde son caractère nouveau, permet à
l’inventeur de rechercher un financement ou de tester la commercialisation de son
invention avant d’engager les démarches de demande de brevet.
La majorité des pays n’offrent pas de tels délais. Un inventeur américain
souhaitant obtenir une protection à l’étranger ne peut donc profiter du délai de grâce
offert par le régime américain et doit publier son invention seulement après avoir
déposé une première demande de brevet. Par exemple, la technique de recombinaison
génétique développée par Stanley Cohen et Hebert Boyer a été publiée avant le dépôt
d’une demande de brevet : les inventeurs n’ont pu obtenir de brevet qu’aux États-Unis
[13]. Par conséquent, pour que les inventeurs puissent réellement profiter du délai
de grâce américain, les États-Unis doivent exporter cette norme à l’étranger.
L’industrie américaine n’est pas sans l’avoir remarqué et considère que tous les
traités de libre-échange devraient prévoir une telle disposition
[14].
Les traités de libre-échange américains signés avec le Chili, les pays d’Amérique
centrale, l’Australie et le Maroc répondent aux demandes de l’industrie américaine
et fixent un délai de grâce qui doit être pris en compte dans l’appréciation de la
nouveauté et de l’activité inventive :
« Neither Party shall use a public disclosure to bar patentability based upon
a lack of novelty or inventive step if the public disclosure (a) was made or
authorized by, or derived from, the patent applicant and (b) occurs within 12
months prior to the date of filing of the application in the Party.»
[15]
Toutefois, la lettre de cet article ne reflète pas entièrement le droit américain. Dans
le système américain
first-to-invent, la période de grâce est un délai durant lequel
toutes les divulgations, par l’inventeur ou non, ne sont pas destructrices de nouveauté
[16]. Le délai de grâce prévu dans les traités bilatéraux reflète davantage le droit
australien, par exemple, pour lequel le délai de grâce ne couvre que les divulgations
du déposant
[17]. Cette précaution est nécessaire pour éviter qu’un déposant ne s’approprie l’invention d’un tiers ; elle est cependant inutile aux États-Unis puisque le droit
américain prévoit que les brevets ne peuvent être attribués qu’à l’inventeur
[18].
L’Australie
[19] et le Salvador
[20] prévoient déjà un délai de grâce. Mais le Chili, le
Costa Rica, le Guatemala, le Honduras, le Maroc, le Nicaragua, la République
dominicaine devront en revanche intégrer cette règle dans leur législation lorsqu’entreront en vigueur les traités bilatéraux qu’ils ont conclus avec les États-Unis. Ces
pays constitueront ensuite de précieux alliés pour les États-Unis dans leurs négociations à l’OMPI. En effet, après l’avoir diffusé au niveau bilatéral, les États-Unis
souhaitent maintenant intégrer le délai de grâce dans le futur Traité sur le droit
matériel des brevets pour que les pays européens soient contraints de s’y conformer
[21].
3 LA PRÉCISION DE L’APPLICATION INDUSTRIELLE
Contrairement à l’Accord sur les ADPIC
, les traités de libre-échange signés avec les
pays d’Amérique centrale, l’Australie et le Maroc définissent la condition d’application industrielle : « Each Party shall provide that a claimed invention is industrially
applicable if it has a specific, substantial, and credible utility.»
[22]
La jurisprudence américaine interprète habituellement cette condition avec plus
de souplesse : « All that the law requires is that the invention should not be frivolous
or injurious to the well-being, good policy, or sound morals of society. »
[23] En
comparaison, l’exigence de « specific, substantial, and credible utility » est plus
restrictive et risque de fermer la porte de la brevetabilité à plusieurs inventions,
notamment en matière de biotechnologie
[24]. Dans ce domaine, les innovations de la
recherche fondamentale menée dans les universités n’ont bien souvent pas d’application industrielle connue. Plusieurs innovations biotechnologiques ont des fonctions déduites par statistiques, simulations, analogies ou extrapolations, mais ne
reposent sur aucune démonstration empirique.
Cependant, la définition retenue dans les traités bilatéraux provient du régime
américain des brevets. En effet, elle se trouve dans les
Utility Examination Guidelines
adoptées le 5 janvier 2001 par l’office américain des brevets (USPTO). Il ne s’agit
pas d’une définition adoptée par le Congrès ou élaborée par les tribunaux mais
uniquement d’une directive administrative destinée aux examinateurs qui approuvent ou rejettent les demandes de brevet
[25]. Curieusement, les derniers traités de libreéchange propulsent cette définition dans le droit international sans même transiter
formellement par le droit national !
Par ailleurs, cette définition adoptée dans un cadre bilatéral doit être lue à la
lumière des négociations multilatérales conduites à l’OMPI. En effet, depuis quelques mois, les négociateurs du projet de Traité sur le droit matériel des brevets
travaillent à la formulation d’une définition harmonisée. À leur réunion de mai 2003,
trois options ont été proposées :
« (4) [Industrial Applicability/Utility] A claimed invention shall be
industrially applicable (useful). It shall be considered industrially applicable
(useful) if it
[Alternative A] can be made or used for exploitation in any field of
[commercial] [economic] activity
[Alternative B] can be made or used in any kind of industry. “Industry” shall
be understood in its broadest sense, and shall not be limited to industry and
commerce proper, but include agricultural and extractive industries as in the
Paris Convention.
[Alternative C] has a specific, substantial and credible utility. »
[26]
La première option est une forme de compromis entre la condition d’application
industrielle, en vigueur dans une majorité de pays, et celle de l’utilité, privilégiée par
les pays de
common law à l’exception du Royaume-Uni. La deuxième s’inspire de
la condition d’application industrielle prévue dans le
Traité de coopération en
matière de brevets
[27] et la troisième reflète la condition d’utilité telle que définie par
les
Utility Examination Guidelines de l’office américain des brevets. Pour convaincre les pays membres de l’Organisation mondiale de la Propriété intellectuelle
d’abandonner leur condition d’application industrielle et d’adopter celle de l’utilité,
les États-Unis pourront sans doute compter sur l’appui des pays avec lesquels ils ont
récemment signé un traité bilatéral.
4 LA RÉVISION DE LA CONDITION
DE DIVULGATION SUFFISANTE
Les traités bilatéraux américains signés avec les pays d’Amérique centrale, l’Australie et le Maroc modifient sensiblement la condition de divulgation suffisante prévue
dans l’Accord sur les ADPIC. Ce dernier prévoit : « An applicant for a patent shall
disclose the invention in a manner sufficiently clear and complete for the invention
to be carried out by a person skilled in the art […]. »
[28] En comparaison, les derniers
traités bilatéraux correspondent davantage à l’
enablement requirement américain :
« A disclosure of a claimed invention is considered sufficiently clear and complete
if it provides information that allows the invention to be made and used by a person
skilled in the art, without undue experimentation, […].»
[29] Ainsi, le verbe
to carry out
– compatible avec les pratiques des pays membres de l’OMC
[30] – a été remplacé par
les verbes
to make et
to use, directement importés de la loi américaine
[31]. En outre, la
notion de
undue experimentation, développée par la jurisprudence américaine
[32], a été
insérée.
En plus de l’
enablement requirement, les traités conclus avec les pays d’Amérique latine et l’Australie reproduisent le
written description requirement américain :
« Each Party shall provide that a claimed invention is sufficiently supported by its
disclosure if the disclosure reasonably conveys to a person skilled in the art that the
applicant was in possession of the claimed invention, as of the filing date.»
[33] Aux
États-Unis, pour qu’une revendication soit valide, la description doit démontrer que
le déposant maîtrisait l’invention au moment du dépôt de la demande
[34]. Il s’agit donc,
encore une fois, d’un élément du droit américain exporté par un traité bilatéral.
À côté de l’
enablement requirement et du
written description requirement, la
doctrine américaine dégage une troisième condition pour satisfaire l’exigence de
divulgation suffisante
[35], soit le
best mode requirement : « The specification shall
[…] set forth the best mode contemplated by the inventor of carrying out his
invention. »
[36] Il s’agit d’une appréciation subjective qui consiste à exiger de l’inventeur qu’il divulgue ce qu’il considère comme la meilleure façon d’utiliser l’invention
au moment du dépôt de la demande de brevet. Mais contrairement à l’
enablement
requirement et au
written description requirement, cette exigence du droit américain
n’est reproduite dans aucun traité bilatéral de notre analyse. Pourtant, l’Accord sur
les ADPIC l’autorise expressément : « Les Membres […] pourront exiger [du
déposant] qu’il indique la meilleure manière d’exécuter l’invention connue de
l’inventeur. »
[37]
De plus, les traités signés avec les pays d’Amérique centrale, l’Australie et le
Maroc laissent entendre qu’un
best mode requirement serait interdit. En effet,
contrairement à l’Accord sur les ADPIC qui pose une
norme-plancher pour la
divulgation suffisante, ces traités fixent une
norme-plafond: « A disclosure of a
claimed invention is considered […] complete if it provides information that allows
the invention to be made and used by a person skilled in the art, without undue
experimentation, […]. »
[38] Faut-il en déduire qu’un pays signataire ne peut pas exiger
du déposant qu’il précise la meilleure façon d’exécuter son invention pour que la
divulgation soit considérée suffisante ? Les États-Unis auraient-ils signé des traités
qui prohibent une exigence du droit américain ?
La suppression du
best mode requirement correspondrait aux souhaits de
plusieurs entreprises américaines. Sans cette spécificité propre au droit américain, les
entreprises pourraient garder secrètes les informations relatives à la meilleure façon
de mettre en œuvre l’invention. Ainsi, la
Biotechnology Industry Organization se dit
fermement opposée à toute disposition d’un traité international qui autoriserait les
États-Unis à maintenir le
best mode requirement
[39].
Nul doute que l’administration américaine soit attentive à ces réclamations. Il
n’est pas exclu qu’elle ait décidé d’interdire le
best mode requirement dans un traité
de libre-échange afin d’inciter le Congrès à amender la loi sur les brevets. L’interdiction du
best mode requirement viserait davantage la promotion d’une nouvelle
législation aux États-Unis, plutôt que l’exportation du droit américain à l’étranger.
D’un autre côté, les lois de mise en œuvre des traités de libre-échange adoptées par
le Congrès écartent l’application des dispositions contraires au droit américain qui
n’ont pas force de loi aux États-Unis
[40]. L’administration américaine ne peut donc pas
court-circuiter le Congrès dans son rôle législatif. Toutefois, l’interdiction du
best
mode requirement permettrait aux partenaires commerciaux des États-Unis de
contester la loi américaine dans une procédure d’arbitrage, ce qui peut être suffisant
pour inciter le Congrès à modifier la loi américaine. Dans cette perspective, les traités
bilatéraux servent de « courroie » entre l’exécutif et le législatif américain.
Le plafond fixé à la condition de divulgation interdit en outre d’imposer aux
déposants qu’ils divulguent l’origine géographique du matériel génétique ayant
permis de mettre au point l’invention revendiquée. Cette obligation est pourtant une
règle qui se diffuse rapidement dans le régime international des brevets pour mettre
en œuvre la Convention sur la diversité biologique
, et plus particulièrement son
objectif de partage juste et équitable des avantages découlant de l’utilisation des
ressources génétiques
[41]. L’idée sous-jacente est que, si les utilisateurs de ressources
génétiques divulguent l’origine des intrants génétiques de leur invention dans leur
demande de brevets, la communauté internationale pourrait plus facilement vérifier
que ces derniers ont bel et bien partagé les avantages qu’ils en ont tirés avec leurs
fournisseurs. Ainsi, le Costa Rica, pays fournisseur de ressources génétiques, a été
un des premiers à exiger des demandeurs de brevet qu’ils divulguent l’origine des
ressources génétiques :
« Tanto la Oficina Nacional de Semillas como los Registros de Propiedad
Intelectual y de Propiedad Industrial, obligatoriamente deberán consultar a
la Oficina Técnica de la Comisión, antes de otorgar protección de propiedad
intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos de la
biodiversidad. Siempre aportarán el certificado de origen emitido por la
Oficina Técnica de la Comisión y el consentimiento previo. »
[42]
Toutefois, les États-Unis demeurent vivement opposés à cette approche
environnementale du droit des brevets. Dans une communication transmise à
l’OMC, la délégation américaine a sévèrement condamné l’idée d’imposer la
divulgation de l’origine des ressources génétiques : « Imposing additional
requirements on all patent applicants only increases the cost of obtaining patents that
would have a greater adverse effect on individual inventors, non-profit entities, and
small and medium sized businesses, including those in developing countries. »
[43]
Avec leurs récents traités bilatéraux, les États-Unis ont traduit cette opposition
politique par une interdiction juridique d’imposer la divulgation de l’origine. Le
Costa Rica, qui a signé le traité de libre-échange avec les États-Unis, devra donc
modifier sa législation.
5 LE RENFORCEMENT DE LA PROTECTION
DU MATÉRIEL BIOLOGIQUE
L’Accord sur les ADPIC précise que les membres de l’OMC peuvent exclure les
végétaux et les animaux de la brevetabilité, mais doivent prévoir « la protection des
variétés végétales par des brevets, par un système
sui generis efficace, ou par une
combinaison de ces deux moyens »
[44]. Certaines délégations, notamment les pays
africains, réclament l’abrogation pure et simple de cette disposition et considèrent
que les variétés agricoles doivent être exclues de la brevetabilité pour des motifs
environnementaux et agricoles
[45]. À l’inverse, la délégation américaine considère
qu’une exception est inutile et que les végétaux et les animaux devraient être
brevetables, comme aux États-Unis, afin de stimuler l’innovation biotechnologique
[46]. Partant de positions diamétralement opposées, les membres de l’OMC ont
préféré garder cette boîte de Pandore fermée, non seulement lors de la révision de
l’Accord sur les ADPIC prévue en 1999, mais également dans le cadre du cycle de
Doha.
Alors que les débats multilatéraux marquent le pas, la politique bilatérale permet
aux États-Unis de diffuser leur modèle juridique. Sur le plan de la brevetabilité des
végétaux et des animaux, on peut diviser les récents traités bilatéraux en deux
catégories. Un premier groupe est constitué par ceux qui prévoient des règles
intermédiaires entre l’Accord sur les ADPIC et le droit américain. Parmi eux, le traité
signé avec les pays d’Amérique centrale et celui avec le Chili encouragent, sans
l’imposer, la brevetabilité des végétaux, et demeurent silencieux sur la brevetabilité
des animaux : « Any Party that does not provide patent protection for plants by the
date of entry into force of the Agreement shall undertake all reasonable efforts to
make such patent protection available. »
[47] Le traité conclu avec les pays d’Amérique
centrale prévoit en outre un mécanisme de cliquet pour les engagements qui seront
pris dans l’avenir : « Any Party that provides patent protection for plants or animals
as of, or after, the date of entry into force of this Agreement shall maintain such
protection.»
[48]
Les traités de la deuxième catégorie imposent tout simplement la brevetabilité
des végétaux et des animaux. Les deux premiers traités de ce groupe sont ceux signés
avec Singapour et avec l’Australie
[49], pays qui étaient déjà, avec les États-Unis, les
plus ouverts à la brevetabilité des formes de vie supérieures
[50]. Ces premiers pas
servirent sans doute de levier pour le traité de libre-échange conclu récemment avec
le Maroc qui, contrairement à l’Australie et Singapour, n’acceptait pas la
brevetabilité des végétaux et des animaux avant de s’engager dans un traité bilatéral
avec les États-Unis
[51]. Le Maroc est ainsi devenu l’un des premiers pays en développement à s’être engagé à accepter la brevetabilité des végétaux et des animaux.
En outre, tous les traités bilatéraux
[52] font référence au système de la
Convention
de l’Union internationale pour la protection des obtentions végétales (
Convention
UPOV)
[53] comme système de droits
sui generis pour protéger les nouvelles variétés
végétales. D’autres systèmes
sui generis ont été développés
[54], mais les États-Unis
préfèrent celui prévu dans la Convention UPOV qui offre une protection plus étendue
pour les acquéreurs
[55]. Ainsi, les références à cette convention dans les traités
bilatéraux contribuent à la diffusion de ce modèle. Lorsqu’on élargit notre analyse
aux traités bilatéraux conclus par l’Union européenne, l’Association européenne de
libre-échange, la Suisse et le Mexique, on observe qu’au moins 12 pays en développement ont joint l’UPOV après avoir signé un traité bilatéral faisant explicitement
référence à cette convention.
[56]
[57]
[58]
[59]
[60]
[61]
[62]
Pays membrede l’UPOVBolivieCroatieÉquateurEstonieLettonieLituanieMexiqueDate deratification oud’adhésionà l’UPOV21 mai 19991er septembre 20018 août 199724 septembre 200030 août 199710 décembre 20039 août 1997Traité bilatéral se référantà la Convention UPOVTraité de libre-échange avec le Mexique
Accord commercial avec la Suisse
Accord sur la propriété intellectuelleavec les États-Unis
Accord d’association avec lesCommunautés européennes
Accord commercial avec lesÉtats-Unis
Accord commercial avec lesÉtats-Unis
Accord de libre-échangenord-américain
Date de
signature
du traité
bilatéral
10 septembre
1994
12 mars 1999
13 octobre 1993
9 mars 1998
6 juillet 1994
26 avril 1994
17 décembre
1992
Tableau 1
Corrélation entre les adhésions à la Convention UPOV et la signature
NicaraguaSlovénieTrinité-et-TobagoTunisieUkraine6 septembre 200129 juillet 199930 janvier 199831 août 20033 novembre 1995Accord sur la propriété intellectuelleavec les États-Unis63
Accord de libre-échange avec l’Asso-ciation européenne de libre-échange64
Mémorandum sur la propriétéintellectuelle avec les États-Unis65
Accord d’association avec lesCommunautés européennes66
Accord commercial avec la Suisse67
7 janvier 1998
13 juin 1995
26 septembre
1994
30 mars 1998
10 juillet 1995
Tableau 1 : Corrélation entre les adhésions à la Convention UPOV et la signature
préalable d’un traité bilatéral se référant à ladite convention
De plus, les États-Unis privilégient une version particulière de la Convention
UPOV : celle de 1991, encore plus favorable aux acquéreurs de variétés végétales
[68].
Les États-Unis ont même exigé de leurs partenaires qui étaient déjà membres de
l’UPOV au moment de signer le traité bilatéral, comme le Chili et le Nicaragua,
d’abandonner la version de 1978 pour adhérer à celle de 1991
[69].
Le traité signé avec les pays d’Amérique centrale prévoit une gradation particulièrement révélatrice de la politique américaine relative à la Convention UPOV :
« Each Party shall ratify or accede to the International Convention for the
Protection of New Varieties of Plants (1991) (UPOV Convention 1991).
Nicaragua shall do so by June 1, 2010. Costa Rica shall do so by June 1, 2007.
All other Parties shall do so by June 1, 2006. »
[70]
En d’autres termes, le Salvador, le Guatemala, le Honduras et la République
dominicaine – qui ne sont pas membres de l’UPOV – doivent y accéder dans un délai
de 2 ans. Le Costa Rica, qui a déjà élaboré un projet de loi sur les obtentions végétales
mais n’a pas encore adhéré à la Convention UPOV, bénéficie d’un délai de 3 ans. Le
Nicaragua, qui a adhéré à la version de 1978 pour répondre aux exigences d’un
précédent traité bilatéral conclu avec les États-Unis
[71], bénéficie quant à lui d’un délai
supplémentaire de 6 ans. Cette gradation illustre bien que les pays qui s’orientent les
premiers vers la position américaine bénéficient de plus longues périodes transitoires.
6 LA SUPPRESSION DE LA RÈGLE
DE NON-DISCRIMINATION
L’article 27(1) de l’Accord sur les ADPIC prévoit une règle de non-discrimination :
« Des brevets pourront être obtenus et il sera possible de jouir de droits de brevet sans
discrimination quant au lieu d’origine de l’invention, au domaine technologique et
au fait que les produits sont importés ou sont d’origine nationale. »
[72] Les arbitres du
différend
Canada – Protection conférée par un brevet pour les produits pharmaceutiques ont été les premiers à constater que cette règle a non seulement une portée aussi
étendue mais également imprévisible. Ils ont même renoncé à définir le terme
discrimination et ont proposé d’éviter son utilisation :
« Le terme “discrimination” doit être évité chaque fois qu’il existe des
critères plus précis et, lorsqu’il est utilisé, il doit être interprété avec
prudence et en prenant soin de ne pas être plus précis que ne l’est le concept
lui-même. […] Étant donné la gamme très étendue de questions que pourrait
soulever la définition du mot « discrimination » figurant à l’article 27 :1 de
l’Accord sur les ADPIC, le Groupe spécial a décidé qu’il vaudrait mieux ne
pas essayer de définir ce terme d’emblée. »
[73]
Étant donné sa portée imprévisible, les États-Unis ont préféré retirer cette disposition
de leurs traités bilatéraux. En effet, les traités conclus avec l’Australie, le Chili, le
Maroc, Singapour et les pays d’Amérique centrale reprennent tous la première phrase
de l’article 27(1) de l’Accord sur les ADPIC sur les conditions de brevetabilité, mais
abandonnent la deuxième sur la non-discrimination. Les traités bilatéraux prévoient
donc, en plus des dispositions dites TRIPs-Plus, desTRIPs-Minus!
La règle de non-discrimination de l’Accord sur les ADPIC demeurant en
vigueur, les États-Unis ne peuvent pas maintenir de mesures discriminatoires envers
les autres pays membres de l’OMC
[74]. En revanche, ils peuvent légitimement établir
une discrimination envers des pays, comme le Vietnam, qui ne sont pas membres de
l’OMC mais qui ont signé un traité bilatéral. C’est d’ailleurs ce que prévoit l’article
104 de la loi américaine sur les brevets, selon lequel la date de conception d’une
invention ne peut s’appuyer que sur des documents ou des activités réalisées aux
États-Unis ou dans un pays membre de l’OMC
[75]. Ainsi, un déposant aux États-Unis
ne pourrait pas établir qu’il est le véritable inventeur en se fondant sur des activités
qui ont eu lieu dans un laboratoire du Vietnam.
En outre, les États-Unis maintiennent plusieurs mesures qu’un panel d’arbitrage
pourrait considérer comme discriminatoires envers les autres pays membres de
l’OMC. Mentionnons en désordre : 1) les procédures de l’
International Trade
Commission envers les inventions étrangères
[76], 2) l’exclusion des communications
orales faites à l’extérieur des États-Unis, 3) l’appréciation de la nouveauté
[77], 4) les
droits particuliers octroyés aux titulaires de brevets pharmaceutiques
[78], 5) l’obligation de publier une demande internationale en anglais de divulgation d’une invention
destructrice de nouveauté à partir de la date de dépôt
[79], 6) les conditions imposées à
l’octroi de licences sur des inventions développées avec l’assistance du gouvernement fédéral
[80], 7) les effets sur la nouveauté des inventions américaines qui ne sont
pas divulguées
[81].
Notre but n’est pas de détailler ce type de dispositions, qui peuvent être
considérées discriminatoires, ni même de les recenser en totalité. Il s’agit simplement
d’expliquer la suppression de la règle de non-discrimination en démontrant que le
droit américain y est vulnérable. Nous insisterons donc sur un seul exemple de
discrimination : la discrimination positive en faveur de la brevetabilité des inventions
biotechnologiques. Ces inventions bénéficient, en effet, d’un régime particulier pour
la brevetabilité de procédés connus qui utilisent de nouveaux composés ou qui sont
utilisés pour développer de nouveaux composés :
« A biotechnological process using or resulting in a composition of matter
that is novel under section 102 and nonobvious under subsection (a) of this
section shall be considered nonobvious if (A) claims to the process and the
composition of matter are contained in either the same application for patent
or in separate applications having the same effective filing date ; and (B) the
composition of matter, and the process at the time it was invented, were
owned by the same person or subject to an obligation of assignment to the
same person. »
[82]
Les tribunaux ont par la suite eu tendance à transposer cette exception
biotechnologique à d’autres domaines technologiques
[83]. Il pourrait s’agir d’une
discrimination
de jure
[84], puisque la loi américaine, telle qu’adoptée par le Congrès,
dispose que cette exception pour les revendications de procédés connus ne s’applique
qu’aux inventions biotechnologiques.
En outre, les inventions biotechnologiques peuvent bénéficier de procédures
accélérées pour l’examen des demandes de brevet. Le
Manual of Patent Examining
Procedure du USPTO prévoit la possibilité pour le déposant d’une invention
biotechnologique de demander que sa demande soit traitée en priorité, c’est-à-dire
examinée avant des demandes déposées antérieurement
[85]. Cette accélération des
procédures confère au déposant un net avantage puisque, en sachant plus rapidement
si un brevet lui sera accordé, il pourra commercialiser plus tôt son invention.
Mais comment expliquer que les États-Unis puissent maintenir de telles mesures
qui semblent contraires à l’article 27(1) de l’Accord sur les ADPIC ? Si le droit
américain des brevets n’a jamais fait l’objet de plainte pour discrimination à
l’OMC
[86], c’est notamment parce que les États-Unis ne sont pas les seuls à maintenir
de telles mesures. En fait, un nombre important de pays membres de l’OMC, sinon
la majorité, maintient des mesures qui pourraient être considérées comme discriminatoires par un panel d’arbitrage. La loi brésilienne, par exemple, pourrait être jugée
discriminatoire envers les inventions importées :
« Ensejam, igualmente, licença compulsória […] a não exploração do objeto
da patente no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação
incompleta do produto, ou, ainda, a falta de uso integral do processo
patenteado, ressalvados os casos de inviabilidade econômica, quando será
admitida a importação. »
[87]
D’ailleurs, en janvier 2001, les États-Unis ont demandé l’établissement d’un groupe
spécial relatif à cette disposition brésilienne
[88]. Mais le mois suivant, le Brésil a
répliqué en déposant une demande de consultation sur les articles de la loi américaine
qui seraient discriminatoires envers les inventions importées
[89]. En juillet 2001, les
États-Unis et le Brésil ont annoncé qu’ils étaient arrivés à un arrangement mutuel
[90].
En somme, un jeu de menaces réciproques court-circuite l’application de cette
norme, et sa suppression au niveau bilatéral consacre les discriminations maintenues
au niveau national.
Les conditions de brevetabilité prévues dans les traités bilatéraux prouvent que la
relation entre les traités bilatéraux et les traités multilatéraux est complexe et qu’elle
peut être analysée sous plusieurs angles. Nous avons constaté que certaines dispositions des traités bilatéraux visent à diffuser des traités multilatéraux déjà conclus,
d’autres à contrecarrer des propositions lancées sur la scène multilatérale, et d’autres
encore à promouvoir des positions spécifiques dans le cadre de négociations
multilatérales.
Ce tableau se complexifie encore plus lorsqu’on ajoute la dynamique entre le
national et l’international. En effet, nous avons vu que la majorité des normes
bilatérales sont directement importées du droit américain. Par contre, quelques
dispositions, notamment sur la condition de divulgation, conduiront sans doute à des
modifications de ce droit.
Les articulations entre le national, le bilatéral et le multilatéral sont donc
multiples, mais une tendance générale peut être déjà dégagée : l’exportation du droit
américain ! En partant d’une constatation sur le droit international des brevets –
l’élargissement du domaine des brevets – et en utilisant une méthodologie de droit
comparé, mettant en relief les avancées du droit américain, nous concluons à
l’exportation de ce droit vers des ordres juridiques étrangers et vers le régime
international des brevets à travers les traités bilatéraux. Ces initiatives américaines,
combinées aux initiatives similaires de l’Union européenne et de l’Association
européenne de libre-échange
[91], permettent d’expliquer pourquoi des pays en développement ayant peu d’activité de recherche en biotechnologie acceptent d’octroyer
des brevets sur les formes de vie supérieures et adhèrent à la Convention UPOV de
1991 alors que des pays comme le Canada ou la Norvège n’ont toujours pas franchi
ces étapes
[92]. Reste à savoir si les pays en développement qui ont signé des traités
bilatéraux américains ou européens mettront effectivement en œuvre ces greffes
juridiques…
[*]
Ce texte a reçu le premier prix du concours de l’Association québécoise de droit comparé en
septembre 2004.
[**]
Doctorant à l’Université de Montpellier 1 et à l’Université du Québec à Montréal. L’auteur tient à
remercier le Conseil canadien pour la recherche en sciences humaines pour son appui financier ainsi
que l’Institut du développement durable et des relations internationales et le Centre international
Unisfera pour leur appui matériel et scientifique. Les opinions exprimées dans cet article et toute
inexactitude demeurent entièrement attribuables à l’auteur.
Jean-frederic. morin@ unisfera. org.
[1]
CARBONNIER, J.,
Flexible droit : pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 2001 (10
e
édition), quatrième de couverture.
Revue Internationale de Droit Économique — 2004 — pp. 483-501
[2]
HERMITTE, M.-A., « Les concepts mous de la propriété industrielle : passage du modèle de la propriété
foncière au modèle du marché », dans B. EDELMAN et M.-A. HERMITTE (dir.),
L’homme, la nature et
le droit, Paris, Christian Bourgois, 1988, p. 85-98.
[3]
De façon générale, la flexibilité du domaine de réservation du droit des brevets se traduit par un
élargissement de ce dernier plutôt que par un mouvement circulaire ou régressif. VIVANT, M.,
Protéger les inventions de demain, Paris, La Documentation française, 2003, p. 10.
[4]
Par exemple GALLOUX, J.-C., « L’impérialisme du brevet », dans E. MACKAAY (dir.)
Nouvelles
technologies et propriété, Montréal-Paris, Thémis-Litec, 1991, p. 111-138.
[5]
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Annexe 1C
de l’
Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce, fait à Marrakech le 15 avril 1994,
UNTS 31874.
[6]
Nous avons déjà décrit le contexte dans lequel sont négociés ces traités bilatéraux. MORIN, J.-F., « Le
droit international des brevets : entre le multilatéralisme et bilatéralisme américain », vol. 34,
Études
internationales, n° 3, décembre 2003, p. 537-562.
[7]
MORIN, J.-F.,
Les accords bilatéraux et régionaux de propriété intellectuelle dans la Francophonie,
juin 2003, 10 p.,
http:// www. ameriques. uqam. ca/ pdf/ ADPIC_franco_Morin. pdf.
[8]
États-Unis,
United States Code, titre 19, § 3801-3813.
[9]
DEBLOCK, C., « Le Libre-échange et les accords de commerce dans la politique commerciale des
États-Unis »,
Cahier de recherche du Centre d’études internationales et mondialisation, n° 3, 2004,
59 p.
[10]
Draft Substantive Patent Law Treaty, Standing Committee on the Law of Patents, OMPI, SCP/9/2,
3 mars 2003.
[11]
États-Unis,
United States Code, titre 19, article 3802 (b)(4)(A)(i)(II).
[12]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 102 (b).
[13]
GRUBB, P. W.,
Patents for Chemicals, Pharmaceuticals and Biotechnology : Fundamentals of
Global Law, Pratice and Strategy, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 233.
[14]
Industry Functional Advisory Committee on Intellectual Property Rights for Trade Policy Matters,
Advisory Committee Report to the President, the Congress and the United States Trade
Representative on the U.S.-Singapore Free Trade Agreement, 28 février 2003, p. 13, disponible sur
http:// www. ustr. gov/ new/ fta/ Singapore/ ac-ifac3. pdf.
[15]
United States – Chile Free Trade Agreement, signé à Miami le 6 juin 2003, entré en vigueur le 1
er
janvier 2004, article 17.9 (7) ;
United States – Central American and Dominican Republic Free
Trade Agreement, signé à Washington le 28 mai 2004, article 15.9(7) ;
United States – Australia Free
Trade Agreement, signé à Washington le 18 mai 2004, article 17.9(7) ;
United States – Morocco Free
Trade Agreement, signé à Washington le 14 juin 2004, article 15.9(8) (disponible sur
www. ustr. gov).
[16]
ADELMAN, M., « The United States’ So-Called “Grace Period” »,
CASRIP Symposium Publication
Series, n°6, juillet 2001, p. 257-259.
[17]
Australie,
Patents Act, n°90-83, 30/10/1990, article 24.
[18]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 102 (f) : « A person shall be entitled to a patent unless
[…] he did not himself invent the subject matter sought to be patented.»
[19]
Australie,
Patents Act, n°90-83, 30/10/1990, article 24.
[20]
Salvador
, Propiedad Industrial & Intellectual, Decreto Legislativo, 15/07/1993, n° 604, article 113.
[21]
Draft Substantive Patent Law Treaty, Standing Committee on the Law of Patents, OMPI, SCP/9/2,
3 mars 2003, article 9.
[22]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à
Washington le 28 mai 2004, article 15.1(10) ;
United States – Australia Free Trade Agreement, signé
à Washington le 18 mai 2004, article 17.9(13).
[23]
Lowell v. Lewis, Circuit Court, D. Massachusetts, 1817. 15 F.Cas 1018.
[24]
SMITH, M. B., « An End to Gene Patents ? The Human Genome Project Versus the United States
Patent and Trademark Office’s 1999 Utility Guidelines »,
Colorado Law Review, 73, 2002, p. 747-785.
[25]
La directive en question précise elle-même : « The Guidelines do not constitute substantive
rulemaking and hence do not have the force and effect of law.»
Federal Register, vol. 66, n°4,
5 janvier 2001.
[26]
Draft Substantive Patent Law Treaty, OMPI, SCP/9/2, 3 mars 2003, article 12.
[27]
Traité de coopération en matière de brevets, fait à Washington le 19 juin 1970,
UNTS 18336, article
33(4), repris du projet original.
[28]
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Annexe 1C
de l’
Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce, fait à Marrakech le 15 avril 1994,
UNTS 31874, article 29.
[29]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à
Washington le 28 mai 2004, article 15.9(9) ;
United States – Australia Free Trade Agreement, signé
à Washington le 18 mai 2004, article 17.9(13) ;
United States – Morocco Free Trade Agreement,
signé à Washington le 14 juin 2004, article 15.10(12) (disponible sur
www. ustr. gov).
[30]
GERVAIS, D.,
The TRIPS Agreement : Drafting History and Analysis, London, Sweet & Maxwell,
2003, p. 239.
[31]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 112.
[32]
In re Wands, 858 F.2d 731 (1988).
[33]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à
Washington le 28 mai 2004, article 15.9(10) (disponible sur
www. ustr. gov).
[34]
Ce
written description requirement, qui s’appuie sur le premier segment de l’article 112 de la loi
américaine, a été reconnu plusieurs fois par la jurisprudence américaine et a récemment été introduit
dans le
Guidelines for Examination of Patent Application. Regents of the University of California
v. Eli Lilly & Co, United States Court of Appeals, Federal Circuit, 1997, 119 F.3d 1559, 43 USPQ
ed 1398 ;
Guidelines for Examination of Patent Application Under 35 USC 112, « Written
Description » Requirement,
Federal Register, vol. 66, n°4, 5 janvier 2001, disponible sur
http:// www. uspto. gov/ web/ offices/ com/ sol/ notices/ writdesguide. pdf.
[35]
ADELMAN, Martin J. et al.,
Cases and Materials on Patent Law, St Paul, Thomson West, 2003, p. 438.
[36]
États-Unis,
United States Code, 35, article 112.
[37]
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Annexe 1C
de l’
Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce, fait à Marrakech le 15 avril 1994,
UNTS 31874, article 29(1).
[38]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à
Washington le 28 mai 2004, article 15.9(9) ;
United States – Australia Free Trade Agreement, signé
le 18 mai 2004, article 17.9(11) ;
United States – Morocco Free Trade Agreement, signé le 14 juin
2004, article 15.9(10) (disponible sur
www. ustr. gov).
[39]
Lettre de Carl FELDBAUM, président de
Biotechnology Industry Organization, adressée à Nicholas
GODICI, non datée, p. 9, disponible sur
http:// www. bio. org/ issues/ ip/ godici. pdf.
[40]
Par exemple, États-Unis,
United States-Morocco Free Trade Agreement Implementation Act,
S.2677, article 102 (A).
[41]
MORIN, J.-F., « La divulgation de l’origine des ressources génétiques : une contribution du droit des
brevets à la protection de l’environnement »,
Les Cahiers de la propriété intellectuelle, à paraître en
2005.
[42]
Costa Rica,
Ley de biodiversidad, 7788, adoptée le 33 avril 1998, article 80.
[43]
Communication from United States : Review of the Provisions of Article 27.3(b), OMC, IP/C/W/162,
29 octobre 1999, p. 6.
[44]
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Annexe 1C
de l’
Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce, fait à Marrakech le 15 avril 1994,
UNTS 31874, article 27(3).
[45]
Communication du Kenya au nom du groupe africain : examen des dispositions de l’article 27(3)(b),
OMC, IP/C/W/163, 8 novembre 1999.
[46]
Minutes of the Meeting of 27-30 November and 6 December 2000, OMC, IP/C/M/29, 6 mars 2001,
paragraphe 185.
[47]
United States – Chile Free Trade Agreement, signé à Miami le 6 juin 2003, article 17.9(2) ;
United
States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à Washington le
28 mai 2004, article 15.9(2) (disponible sur
www. ustr. gov).
[48]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé le 28 mai
2004, article 15.9(2) (disponible sur
www. ustr. gov).
[49]
Cette obligation peut être déduite de l’absence de toute exception concernant les végétaux et les
animaux dans la liste restreinte et exclusive des exceptions autorisées à la règle de brevetabilité.
United-States – Singapore Free Trade Agreement, signé le 6 mai 2003, entré en vigueur le 1
er janvier
2004, article 16(7) ;
United States – Australia Free Trade Agreement, signé le 18 mai 2004, article
17.9(2) (disponible sur
www. ustr. gov).
[50]
WATAL, J.,
Intellectual Property Rights in the WTO and Developing Countries, London, the Hague
and Boston, Kluwer Law International, 2001, p. 152 et 155.
[51]
United States – Morocco Free Trade Agreement, signé à Washington le 14 juin 2004, article 15(9)(2)
(disponible sur
www. ustr. gov).
[52]
United-States – Singapore Free Trade Agreement, signé à Washington le 6 mai 2003, entré en
vigueur le 1
er janvier 2004, article 16.1(2) ;
United States – Chile Free Trade Agreement, signé à
Miami le 6 juin 2003, entré en vigueur le 1
er janvier 2004, article 17.1 (3) ;
United States – Central
American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à Washington le 28 mai 2004,
article art 15.1(5) ;
United States – Australia Free Trade Agreement, signé à Washington le 18 mai
2004, article 17.1 (2) ;
United States – Morocco Free Trade Agreement, signé à Washington le 14
juin 2004, article 15.1(2) (disponible sur
www. ustr. gov).
[53]
Convention internationale pour la protection des obtentions végétales, faite à Paris le 2 décembre
1961, telle que révisée à Genève le 10 novembre 1972, le 23 octobre 1978 et le 19 mars 1991, UNTS
11609.
[54]
LESKIEN, D. et FLITNER, M.,
Intellectual Property Rights and Plant Genetic Resources : Options for
a Sui Generis System, Roma, International Plant Genetic Resources Institute, 1997, 75 p.
[55]
Communication from United States, Review of the Provisions of Article 27.3(b), WTO, IP/C/W/209,
3 octobre 2000, p. 3.
[56]
Tratado de Libre Comercio México – Bolivia, fait le 10 septembre 1994, entré en vigueur le 1
er janvier
1995, article 16(29) (disponible sur
http:// www. sice. oas. org/ ).
[57]
Accord de commerce et de coopération économique entre la Confédération suisse et la République
de Croatie, fait à Zagreb le 12 mars 1999, entré en vigueur le 1
er juin 2000, RS 0.946.292.911, annexe
de l’article 13.
[58]
Agreement between the Government of the United States of America and the Government of Ecuador
Concerning the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, fait à Washington le 13
octobre 1993, article 6 (disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov).
[59]
Accord européen établissant une association entre les Communautés européennes et leurs États
membres, d’une part, et la République d’Estonie, d’autre part, signé le 9 mars 1998,
Journal officiel
n° L 068 du 09/03/1998, p. 0003 – 0198, annexe 9.
[60]
Agreement between the United States of America and the Republic of Latvia on the Relations and
Intellectual Property Rights Protection, signé à Riga le 6 juillet 1994, entré en vigueur le 20 janvier
1995, article 6 (disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov).
[61]
Agreement between the United States of America and the Republic of Lithuania on Trade Relations
and Intellectual Property Rights Protection, signé à Washington le 26 avril 1994, article 6
(disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov).
[62]
Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des
États-Unis et le gouvernement du Mexique, fait à Ottawa, Mexico et Washington le17 décembre
1992, entré en vigueur le 1
er janvier 1994, RTC1994/2, article 1701.
[63]
Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the
Republic of Nicaragua Concerning Protection of Intellectual Property Rights, fait à Managua le 7
janvier 1998, article 1(2) (disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov/ ).
[64]
Free Trade Agreement between the EFTA States and the Republic of Slovenia, fait à Bergen le 13
juin 1995, entré en vigueur le 1
er juillet 1995, article 2 de l’annexe VII (disponible sur h
http://
www. efta. int/ ).
[65]
Memorandum of Understanding between the Government of the United States of America and the
Government of Trinidad and Tobago Concerning Protection of Intellectual Property Rights, signé
à Washington le 26 septembre 1994, article 1 (disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov/ ).
[66]
Accord euro-méditerranéen établissant une association entre la Communauté européenne et ses
États membres, d’une part, et la République tunisienne, d’autre part, signé le 30 mars 1998,
Journal
officiel n° L 97 du 30/03/1998, p. 56, annexe 7.
[67]
Accord de commerce et de coopération économique entre la Confédération suisse et l’Ukraine, fait
à Kiev le 20 juillet 1995, entré en vigueur le 1
er décembre 1996, RS 0.946.297.671, annexe de l’article
13.
[68]
Par rapport à la version de 1978, la protection est étendue à toutes les espèces, la durée minimale de
protection passe de 15 ans à 20 ans pour les variétés végétales, l’exception des obtenteurs et le droit
des agriculteurs sont limités et la double protection par un brevet et par un certificat d’obtention
végétale est permise.
[69]
Malgré l’entrée en vigueur de la version 1991, la version 1978 est toujours en vigueur pour ses parties.
Un pays qui aurait ratifié la version de 1978 mais pas celle de 1991 demeure assujetti à cette première.
[70]
United States – Central American and Dominican Republic Free Trade Agreement, signé à
Washington le 28 mai 2004, article art 15.1(5).
[71]
Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the
Republic of Nicaragua Concerning Protection of Intellectual Property Rights, fait à Managua le 7
janvier 1998, article 1(2) (disponible sur
www. tcc. mac. doc. gov/ ).
[72]
Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Annexe 1C
de l’
Accord instituant l’Organisation mondiale du Commerce, fait à Marrakech le 15 avril 1994,
UNTS 31874, article 27(1). Jusqu’alors, aucun traité multilatéral ne prévoyait de règle similaire.
Même la règle du traitement national de la Convention de Paris n’interdit pas les discriminations
quant au domaine technologique et au fait que les produits soient importés ou soient d’origine
nationale. Si ces discriminations s’appliquent autant aux nationaux qu’aux étrangers, elles sont
autorisées par la Convention de Paris.
[73]
Canada – Protection conférée par un brevet pour un produit pharmaceutique, rapport du groupe
spécial de l’OMC, WT/DS114/R, 17 mars 2000, paragraphes 7.94 et 7.98.
[74]
L’article 30(3) de la
Convention de Vienne sur le droit des traités (faite à Vienne le 23 mai 1969,
entrée en vigueur le 27 janvier 1980, UNTS 18232) prévoit que, « lorsque toutes les parties au traité
antérieur sont également parties au traité postérieur, […] le traité antérieur ne s’applique que dans
la mesure où ses dispositions sont compatibles avec celles du traité postérieur ». En raison de la
présomption de compatibilité, on peut difficilement soutenir qu’un traité qui n’impose pas formellement une discrimination soit incompatible avec un traité qui l’interdit. En respectant la règle de
non-discrimination, les membres de l’OMC honorent à la fois les obligations prévues dans l’Accord
sur les ADPIC et leurs engagements bilatéraux.
[75]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 104.
[76]
MUTTI, J. et YEUNG, B., « Section 337 and the Protection of Intellectual Property in the United States :
The Complainants and the Impact »,
The Review of Economics and Statistics, vol. 78, n°3, 1996, p.
510-520.
[77]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 102(a).
[78]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 156.
[79]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 102(e).
[80]
États-Unis,
United States Code, titre 23 article 209.
[81]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 102(g).
[82]
États-Unis,
United States Code, titre 35, article 103 (B)(1).
[83]
In re Ochiai, 37 USPQ2d 1127 (Fed. Cir. 1995).
[84]
En l’absence de définition, les arbitres ont établi une catégorisation et distinguent la discrimination
de jure de la discrimination
de facto.
Canada – Protection conférée par un brevet pour un produit
pharmaceutique, OMC, rapport du groupe spécial, WT/DS114/R, 17 mars 2000, paragraphe 7.94.
[85]
UNITED STATES PATENT AND TRADEMARK OFFICE,
Manual of Patent Examining Procedure, 8
e édition,
révisée en février 2003, section 708.02, paragraphe 12.
[86]
Tout au plus, des demandes de consultations ont été déposées à l’OMC par le Brésil, le Canada, les
Communautés européennes, l’Inde et le Japon sans avoir jamais conduit à l’établissement d’un
groupe spécial.
United States – US Patents Code – Request for Consultations by Brazil, OMC, WT/
DS224/1, 7 février 2001, 1 p. ;
United States – Section 337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments
Thereto – Request to Join Consultations – Communication from Canada, OMC, WT/DS186/2,
1
er février 2000, 1 p. ;
United States – Section 337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments Thereto
– Request for Consultations by the European Communities and their Member States, OMC, WT/
DS186/1, 18 janvier 2000, 1 p. ;
United States – US Patents Code – Request to Join Consultations
– Communication from India, OMC, WT/DS224/2, 19 février 2001, 1 p. ;
United States – Section
337 of the Tariff Act of 1930 and Amendments Thereto – Request to Join Consultations –
Communication from Japan, OMC, WT/DS186/3, 1
er février 2000, 1 p.
[87]
Brésil,
Lei Regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, n° 9279, 14 mai 1996,
article 68.
[88]
Brazil – Measures Affecting Patent Protection – Request for the Establishment of a Panel by the
United States, OMC, WT/DS199/3, 9 janvier 2001, 1p.
[89]
United States – US Patents Code – Request for Consultations by Brazil, OMC, WT/DS224/1, 7
février 2001, 1 p.
[90]
Brazil – Measures Affecting Patent Protection – Notification of Mutually Agreed Solution, OMC,
WT/DS199/4, 19 juillet 2001, 1 p.
[91]
MORIN, J.-F.,
Les accords bilatéraux et régionaux de propriété intellectuelle dans la Francophonie,
juin 2003, 10 p.,
http:// www. ameriques. uqam. ca/ pdf/ ADPIC_franco_Morin. pdf.
[92]
OCDE,
Pratiques en matière de propriété intellectuelle dans le domaine de la biotechnologie,
documents de travail de l’OCDE, vol. VII, n° 18, Paris, 1999, p. 5.