Vous consultezL’amicus curiae dans le règlement des différends de l’omc : état des lieux et perspectives

AuteurMirko Zambelli[*] [*] Docteur en droit international public (Université de Lausanne),...
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1 INTRODUCTION

Le système de règlement des différends a été l’un des éléments les plus importants qui a accompagné la création de l’Organisation mondiale du commerce (« OMC ») en 1995[1] [1] Les Accords de l’OMC ont été signés à la Conférence...
suite. Si, antérieurement, l’« Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce » (« GATT ») de 1947 comprenait aussi un système de règlement des différends, ce dernier a été considérablement amélioré avec la création de la nouvelle organisation internationale en 1995[2] [2] Alors que le système instauré par le GATT restait largement...
suite. Le système de règlement des différends de l’OMC peut être qualifié de sui generis. Il se situe en effet à mi-chemin entre une négociation de nature diplomatique, car à chaque phase de la procédure intervient l’Organe de règlement des différends (« ORD ») composé de tous les Membres de l’OMC, et un règlement juridictionnel grâce premièrement à la création d’un Organe d’appel permanent, deuxièmement à l’adoption de facto automatique par l’ORD, par le biais du « consensus négatif »[3] [3] L’adoption est automatique à défaut de consensus contre. ...
suite, du rapport du groupe spécial ou de l’Organe d’appel et troisièmement à la mise sur pied d’un mécanisme contraignant de mise en œuvre des recommandations. Formellement, ce système se fonde sur le « Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends » (« Mémorandum »). Ce texte prévoit les différentes phases du règlement d’un litige[4] [4] Ces phases sont : les consultations bilatérales; en...
suite.

2 Le système de règlement des différends a une nature fondamentalement interétatique, ce qui signifie qu’en principe seuls les Membres[5] [5] Tout État ou territoire douanier jouissant d’une entière...
suite de l’Organisation ont accès au système, soit à titre de parties ou, à certaines conditions, comme tierces parties[6] [6] Au sujet des droits des tierces parties voir les articles...
suite. En revanche, les acteurs non étatiques, malgré l’intérêt qu’ils pourraient avoir dans un contentieux international de nature commerciale, n’y ont pas accès. En même temps, nous savons que le champ d’application et la nature des relations entre les États s’élargissent. À cela s’ajoute le fait que les entités privées elles-mêmes prennent une part de plus en plus large dans les activités trans-frontières. Ainsi, dans la mesure où les acteurs non étatiques agissent dans une sphère originairement relevant du domaine réservé à l’État, le système international est confronté à une complexité accrue et, de manière plus générale, à un besoin plus marqué de transparence[7] [7] Voir Brigitte Stern, « L’intervention des tiers dans...
suite. Cette tendance générale est encore plus présente dans le domaine du commerce international, une matière qui per se implique des personnes privées (les commerçants). En effet, le régime juridique institué par les Accords commerciaux de l’OMC répond aux exigences et dépend des activités des différents opérateurs économiques.

3 On citera au passage le litige qui a opposé le Japon aux États-Unis dans l’affaire Japon – Pellicules et papiers photographiques[8] [8] Japon – Mesures affectant les pellicules et papiers photographiques...
suite. Nul doute que derrière ce litige interétatique se cachaient en réalité les intérêts des acteurs économiques privés, à savoir Kodak (États-Unis) et Fuji (Japon). Ce cas constitue un exemple particulièrement clair du rôle important joué par les industries privées dans le système de règlement des différends de l’OMC. Souvent, les sociétés privées influencent les gouvernements dans le développement en ce qui concerne l’argumentation factuelle, dans la mesure notamment où ces sociétés disposent des données de fait nécessaires dans le cadre du litige. De ce fait, le système juridique instauré par l’OMC – et en particulier le domaine du contentieux international – ne peut pas être considéré de nature exclusivement inter-étatique[9] [9] Voir Canal-Forgues, op. cit. , supra (note 1), p.  18. ...
suite. C’est dire que le système de règlement des différends de l’OMC doit aussi compter avec la présence des entités privées.

4 L’article 13 du Mémorandum (droit pour le groupe spécial de demander des renseignements et des avis, y compris à des acteurs privés) permet de considérer que les acteurs non étatiques ont, au moins en partie, une vocation à participer au règlement des différends. Toutefois, cette disposition n’ouvre que très partiellement le système aux personnes privées; en particulier il demeure silencieux sur la possibilité, pour ces derniers, de soumettre spontanément des renseignements. C’est dans ce contexte que se situe la question de l’amicus curiae[10] [10] Amicus curiae : littéralement signifie « ami de...
suite. Ainsi que nous le verrons (voir infra sous 2), c’est l’Organe d’appel qui, par le biais d’une interprétation « large » des articles 13 et 17.9 du Mémorandum (et de l’article 16.1 de ses procédures de travail), a consacré l’ouverture de principe de l’amicus curiae auprès des groupes spéciaux et auprès de lui-même[11] [11] Sans vouloir ici entrer dans le détail de l’analyse juridique...
suite. Dans la mesure où les acteurs privés se voient accorder une ouverture dans ce domaine, il faut encore en définir les conditions, la forme et les contenus, ainsi qu’en apprécier l’impact réel. Nous examinerons ensuite les perspectives qui semblent s’offrir à l’amicus curiae dans le cadre du règlement des différends de l’OMC, ce qui nous amènera à prendre également en considération les négociations actuelles au sein de cette organisation internationale.

2 LA CONSÉCRATION DE L’AMICUS CURIAE PAR L’ORGANE D’APPEL[12] [12] Sur cette consécration de l’amicus curiae par l’Organe...
suite

5 L’article 13.1 du Mémorandum donne la possibilité aux groupes spéciaux de demander à toute personne ou à tout organisme les renseignements et avis techniques jugés utiles. Ces groupes peuvent en outre demander, selon l’article 13.2, des renseignements à toute source jugée appropriée et consulter des experts afin d’obtenir des avis. Cette disposition soulève deux questions. La première est de savoir si le groupe spécial est, une fois ces renseignements ou avis demandés, tenu de les prendre en considération. L’Organe d’appel a, dans l’affaire CE – Hormones[13] [13] Communauté européenne – Mesures concernant les viandes...
suite, affirmé que le groupe spécial bénéficiait d’un pouvoir discrétionnaire à ce sujet. Si, dans ce cas de figure, c’est le groupe spécial qui s’adresse à des personnes privées afin d’obtenir des informations, la question de savoir si et dans quelle mesure ces mêmes personnes peuvent, de leur propre gré, soumettre des informations au groupe spécial est différente et plus délicate à résoudre (question de l’amicus curiae). À partir des premières affaires soumises au système de règlement des différends de l’OMC, plusieurs organisations non gouvernementales (« ONG ») et entreprises privées avaient demandé à pouvoir présenter des communications aux groupes spéciaux, à titre d’amicus curiae, toutefois sans succès, l’OMC suivant ainsi la pratique antérieure du GATT[14] [14] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  260. ...
suite. Ensuite, dans l’affaire États-Unis – Crevettes[15] [15] États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines...
suite, les États-Unis avaient soutenu l’initiative de différentes ONG consistant à présenter des mémoires devant le groupe spécial. Ce dernier avait considéré que, à moins que ces renseignements ne soient intégrés dans les mémoires d’une partie, les informations non demandées ne pouvaient pas être admises, l’acceptation n’étant réservée qu’aux renseignements sollicités. Renversant cette opinion, l’Organe d’appel avait ensuite décidé qu’une telle manière de procéder découlait d’une interprétation trop restrictive de l’article 13 du Mémorandum. Selon l’Organe d’appel, le terme « demander » ne doit pas être entendu de manière trop étroite de façon à l’assimiler à une « interdiction d’accepter »[16] [16] Ibid. , Rapport d’appel, §§ 107-108. ...
suite. Ainsi, selon cet organe, un groupe spécial a un pouvoir étendu à l’égard des sources privées, peu importe que ces informations aient été sollicitées ou pas. En même temps, cela signifie aussi que le groupe spécial est maître dans l’appréciation de l’importance à attribuer à une information ou à un renseignement dans le cadre du règlement du litige. L’ouverture de principe sur le plan juridique d’une soumission amicus curiae était ainsi consacrée. L’Organe d’appel confirmait aussi que les communications émanant d’ONG attachées au mémoire d’une partie pouvaient être acceptées par le groupe spécial[17] [17] Ibid. , § 109. En effet, comme nous le verrons ( infra...
suite.

6 L’Organe d’appel a consacré l’ouverture de principe également dans la procédure d’appel. À vrai dire, il aurait été plutôt limitatif, voire peu cohérent, de permettre l’amicus curiae exclusivement devant le groupe spécial, les intérêts en jeu et l’importance de pouvoir soumettre des renseignements et des avis étant en effet encore plus importants au stade de l’appel. Dans ce contexte, nous rappelons que l’Organe d’appel a un rôle spécifique par rapport au groupe spécial : alors que ce dernier se prononce sur les faits et le droit, le premier voit son pouvoir d’examen limité, selon l’article 17.6 du Mémorandum, aux seules questions de droit. Si, dans l’affaire États-Unis – Crevettes, l’Organe d’appel n’a que très timidement ouvert la porte aux soumissions d’amicus curiae[18] [18] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), pp.  264-266. ...
suite, il a été plus clair dans l’affaire États-Unis – Acier britannique[19] [19] États-Unis – Imposition de droits compensateurs sur les...
suite. Dans le cadre de ce litige, l’Organe d’appel affirme qu’il dispose d’un pouvoir comparable à celui du groupe spécial sur la base de l’article 13 du Mémorandum en indiquant notamment qu’il dispose « d’un large pouvoir » et est « habilité légalement à décider de l’opportunité d’accepter et d’examiner ou non les renseignements [qu’il estime] pertinents et utiles dans le cadre d’une procédure d’appel »[20] [20] Ibid. , § 39. ...
suite. Si le pouvoir est ainsi semblable pour les deux organes, la base juridique n’est pas la même[21] [21] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  268. ...
suite : afin de s’octroyer la même possibilité d’accepter ou de refuser des renseignements d’amicus curiae, l’Organe d’appel s’est fondé sur l’article 17.9 du Mémorandum[22] [22] « L’organe d’appel, en consultation avec le Président...
suite et sur la disposition 16.1 de ses procédures de travail[23] [23] « Pour assurer l’équité et le bon déroulement d’une...
suite.

3 CONDITIONS, FORME ET CONTENU DE L’AMICUS CURIAE[24] [24] Sur ces questions voir aussi Ascensio, op. cit. , supra (note...
suite

7 Si la jurisprudence de l’Organe d’appel a ainsi consacré l’ouverture de principe en faveur de l’amicus curiae, ce même organe n’a pas manqué d’en esquisser les contours juridiques destinés à l’encadrer[25] [25] Selon Brigitte Stern, l’Organe d’appel semble s’être...
suite.

3.1 Conditions

8 En premier lieu, nous allons nous pencher sur les conditions qui permettent de soumettre des informations ou des renseignements au groupe spécial ou à l’Organe d’appel. Ces conditions se déterminent à la lumière de deux éléments : l’intérêt que peut avoir l’auteur d’un amicus curiae à prendre part à la procédure, d’une part, et l’autorisation qui doit être accordée par l’organe à son égard, de l’autre.

9 Pour ce qui est du premier élément, l’intérêt de l’auteur d’un amicus curiae peut être déduit a contrario de la nature même du système de règlement des différends de l’OMC. Dans la mesure où seuls les Membres ont accès à cette procédure – soit comme parties, soit comme tierces parties (intervention) – ceux-ci n’ont en principe pas un intérêt à participer à la procédure sous cette forme car ils y ont déjà normalement accès. Dans un tel système, l’amicus curiae résulte ainsi être un moyen principalement au profit des personnes privées. En effet, l’intérêt matériel de ces dernières peut être aussi important que celui d’un Membre intervenant. Cette affirmation doit toutefois être relativisée dans la mesure où on ne peut pas d’emblée exclure que les Membres eux-mêmes puissent trouver un intérêt à agir à titre d’amicus curiae. Ainsi, dans l’affaire CE – Sardines, le Maroc a présenté devant l’Organe d’appel une soumission d’amicus curiae[26] [26] WT/ DS231/ AB/ R, 21 avril 2001, §§ 167-169. ...
suite. En effet, dans le système actuel de règlement des différends prévu par le Mémorandum, un Membre ne peut présenter des communications écrites et se présenter devant l’Organe d’appel que si ce même Membre a préalablement été tierce partie dans la phase du groupe spécial[27] [27] L’article 17. 4 du Mémorandum stipule : « Les tierces...
suite. Dans le cas CE – Sardines, le Maroc n’était pas tierce partie devant le groupe spécial, de sorte que la seule possibilité ouverte pour ce pays était celle d’agir en qualité d’amicus curiae afin de pouvoir présenter son point de vue à l’Organe d’appel. Ce dernier a effectivement accepté cette demande en ouvrant ainsi la porte à la soumission à titre d’amicus par les Membres[28] [28] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), pp.  272-274. ...
suite. Ce cas de figure nous indique aussi que l’intérêt à agir, pour un Membre, à titre d’amicus curiae, est fonction de la réglementation prévue en matière de tierces parties[29] [29] Ainsi, si le Mémorandum devait à l’avenir être modifié...
suite.

10 Le deuxième élément, l’autorisation devant être donnée par l’organe, s’analyse en termes de pouvoir discrétionnaire. Nous avons déjà eu l’occasion de remarquer (voir supra sous 2) que l’Organe d’appel a considéré, dans l’affaire CE – Hormones, que le groupe spécial jouit d’un tel pouvoir dans l’exercice de son droit pour demander des renseignements sur la base de l’article 13 du Mémorandum[30] [30] Supra (note 13), § 147. ...
suite. Cette affirmation est pleinement applicable en présence d’un amicus curiae, le groupe spécial ayant donc la faculté de ne pas demander des informations, de ne pas autoriser des requêtes d’autorisation et de décider librement de l’importance à attribuer à ces renseignements. D’ailleurs, l’Organe d’appel a explicitement rappelé cet état des choses dans l’affaire États-Unis – Crevettes, en indiquant qu’il n’y a aucune obligation juridique pour le groupe spécial d’accepter l’amicus curiae :

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12 Le même pouvoir discrétionnaire existe en faveur de l’Organe d’appel. Dans l’affaire États-Unis – Acier britannique, cet organe a clairement affirmé :

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14 L’affirmation de ce pouvoir discrétionnaire permet, en même temps, de contrôler l’afflux éventuel de demandes d’amicus curiae, par le biais d’une analyse au cas par cas de la requête.

15 On distinguera cette situation de celle dans laquelle les mémoires préparés par des acteurs non étatiques sont intégrés et présentés dans les documents soumis par une partie. Dans cette hypothèse, les renseignements fournis par les personnes privées acquièrent le même statut que les documents des parties[33] [33] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  263. ...
suite. Il en découle une obligation d’accepter ce type d’information. Si cette démarche – l’intégration dans les documents d’une partie au litige – constitue un moyen qui permet de compenser l’accès limité et précaire à la juridiction pour les entités privées, l’exigence d’y faire recours diminue considérablement à partir du moment où l’amicus curiae se voit reconnaître une acceptation de principe.

16 Il faut encore signaler le fait que, dans l’affaire CE – Amiante[34] [34] Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante...
suite, l’Organe d’appel est allé jusqu’à définir une procédure additionnelle ad hoc aux fins de permettre la participation des personnes privées :

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18 En même temps, cette procédure additionnelle a été très largement diffusée par le Secrétariat, qui l’a publiée sur son site web le jour même de son adoption (le 7 novembre 2000) et envoyée par courrier électronique à toutes les ONG de la liste de diffusion de l’OMC, ce qui permet de parler d’une « véritable incitation à présenter des mémoires d’amicus curiae »[35] [35] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  270. ...
suite. Même si, comme l’Organe d’appel le souligne, ces critères ont théoriquement une application limitée à ce cas, on peut supposer que les éléments indiqués pourront servir à l’élaboration de règles générales dans ce domaine, afin d’assurer une plus grande « objectivité » dans l’identification du candidat à l’amicus curiae[36] [36] Ibid. , p.  299. ...
suite (voir infra sous 6.2). À noter toutefois que, dans le cas d’espèce, aucun individu ou organisation n’a réuni les conditions requises par cette procédure additionnelle, toutes les demandes ayant été rejetées[37] [37] Ibid. , p.  271. ...
suite. Cette attitude restrictive manifestée par l’Organe d’appel s’explique vraisemblablement par les fortes critiques adressées, à l’occasion de la réunion extraordinaire du Conseil général de l’OMC du 22 novembre 2000 (voir infra sous 5), par la très grande majorité des États membres au sujet de la démarche suivie par l’Organe.

19 Enfin, dans l’affaire Thaïlande – Droits antidumping[38] [38] Thaïlande – Droits antidumping sur les profilés en fer...
suite, face à un risque de collusion entre une partie à la procédure et une ONG qui défend ses positions, l’Organe d’appel a rappelé l’obligation de confidentialité à laquelle est tenu le candidat à l’amicus curiae[39] [39] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  281. ...
suite.

3.2 Forme et contenu

20 L’amicus curiae au sein de l’OMC prend nécessairement la forme d’un mémoire. Cette solution est dictée par le fait que la procédure orale du système de règlement des différends est, aux termes des articles 14.1 (groupe spécial) et 17.10 (Organe d’appel) du Mémorandum, de nature confidentielle. De plus, seuls les Membres peuvent y prendre part, comme parties ou au titre de tierces parties. Comme cela avait déjà été le cas pour les règles de recevabilité des demandes d’amicus curiae, l’Organe d’appel a, toujours dans l’affaire CE – Amiante[40] [40] Supra (note 34), § 52. ...
suite, défini les conditions relatives au contenu[41] [41] Cette partie de la procédure additionnelle a aussi été...
suite :

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22 À la lumière de cela, on peut se demander dans quelle mesure l’auteur d’un amicus curiae pourrait même arriver à présenter des recommandations. Une telle impossibilité serait imaginable dans l’hypothèse où les termes de l’autorisation sont donnés de manière générale. Toutefois, le principe dominant dans ce contexte est, à notre avis, que l’amicus curiae est surtout là pour donner un appui de nature technique, en laissant ainsi l’organe libre de formuler sa décision en connaissance de cause. Dès lors, des recommandations ne paraissent pas appropriées dans ce domaine.

4 PORTÉE DE L’AMICUS CURIAE

23 La portée réelle de l’amicus curiae devrait se mesurer en rapport à deux termes : d’abord, sur un plan général, le recours à cette intervention dans la pratique, ensuite, sur un plan plus spécifique, l’effet que la prise en compte des informations fournies par des personnes privés peut avoir dans la formulation du rapport du groupe spécial ou de l’Organe d’appel.

24 Concernant le premier point, si la légitimité de principe de l’amicus curiae a été admise, dans la pratique de telles interventions sont néanmoins très limitées, voire presque inexistantes. En dépit de l’ouverture de principe, les groupes spéciaux et l’Organe d’appel demeurent en réalité très réservés quant à l’utilisation de soumissions d’amicus curiae dans une procédure donnée[42] [42] Voir aussi Ascensio, op. cit. , supra (note 7), p.  910 ;...
suite. Ainsi que l’affaire CE – Amiante[43] [43] Supra (note 34). ...
suite l’a montré (voir supra sous 3.1), l’Organe d’appel a fait preuve d’un repli à ce sujet, toutes les demandes visant le dépôt d’un mémoire écrit – de la part d’individus et d’ONG – ayant été rejetées dans le cas d’espèce. Le recours à l’amicus curiae ne s’est réalisé qu’une seule fois, dans l’affaire Australie – Saumon[44] [44] Australie – Saumon – Groupe spécial 21. 5 (WT/ DS18/ RW). ...
suite. Dans ce cas, la question s’est posée au stade la mise en œuvre, à savoir dans le contexte du groupe spécial de l’article 21.5 du Mémorandum ( compliance panel). Ce groupe a considéré que les renseignements fournis par des acteurs économiques privés étaient pertinents et les a intégrés dans le dossier.

25 Le deuxième point concerne l’effet que l’amicus curiae peut avoir, dans l’hypothèse où ce dernier est accepté, sur l’organe appelé à établir son rapport[45] [45] Voir à ce sujet Ascensio, op. cit. , supra (note 7), pp.  924-925. ...
suite. On assiste ici à une référence très limitée aux soumissions présentées par les personnes privées. La tendance va en effet plutôt dans le sens opposé : l’organe appelé à décider tend à faire siennes les informations fournies par l’amicus curiae de sorte qu’il est très difficile de retrouver traces des éléments fournis par ce dernier. Dans l’affaire États-Unis – Crevettes[46] [46] Supra (note 15). ...
suite, le Fonds mondial de la nature (WWF) avait d’abord présenté un mémoire non sollicité au groupe spécial et ensuite à l’Organe d’appel, qui mettait l’accent sur l’importance du droit de l’environnement ainsi que sur la nécessité de l’intégrer dans l’ensemble des règles de l’OMC. Ainsi, théoriquement l’amicus curiae serait susceptible d’attirer l’attention de l’organe en question sur une branche du droit international différente de celle prise en considération au départ. Cette démarche pourrait ainsi se révéler très utile afin de garantir l’uniformité et la cohérence de l’ordre juridique international. Néanmoins, dans le cas spécifique, les questions juridiques mentionnées dans l’amicus brief du WWF n’ont pas été évoquées par l’Organe d’appel.

5 LES CRITIQUES ADRESSÉES À L’AMICUS CURIAE

26 L’ouverture du système de règlement des différends de l’OMC à l’amicus curiae ne va pas sans critiques. À vrai dire, il n’y a rien d’étonnant à cela car cette ouverture est chargée d’un élément symbolique important, à savoir la transparence et la participation des acteurs non étatiques, et en particulier de la société civile, dans une sphère traditionnellement intergouvernementale[47] [47] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  293; Ascensio,...
suite. Plusieurs Membres de l’OMC ont ainsi protesté contre cette ouverture[48] [48] Ainsi, par exemple, dans l’affaire États-Unis – Acier...
suite. Cette opposition marquée de la part des États s’est très concrètement manifestée lors de la réunion extraordinaire du Conseil général de l’OMC du 22 novembre 2000[49] [49] Pour le compte rendu de cette séance voir le document WT/ GC/ M/ 60,...
suite. Cette séance, convoquée sur requête de l’Égypte au nom du groupe informel des pays en développement, a été organisée suite aux décisions prises par l’Organe d’appel dans l’affaire CE – Amiante[50] [50] Supra (note 34). ...
suite, et en particulier la diffusion de la procédure additionnelle définie à cette occasion (document du 7 novembre 2000). L’établissement d’une procédure additionnelle a provoqué une véritable « crise à l’OMC », tous les États ayant pris la parole à cette occasion ont critiqué la démarche suivie par l’Organe d’appel, à l’exception notable des États-Unis[51] [51] Voir aussi Stern, op. cit. , supra (note 7), pp.  288-289. ...
suite.

27 Ainsi, tant les États que la doctrine internationale ont soulevé des doutes concernant l’ouverture du mécanisme de règlement des différends de l’OMC à des personnes privées. Il y aurait d’abord un risque d’assister à une profusion de requêtes d’amicus curiae, ce qui pourrait devenir ingérable pour le groupe spécial ou l’Organe d’appel[52] [52] Ibid. , p.  296. ...
suite. Nous avons déjà vu que l’Organe d’appel tend à suivre en réalité une approche restrictive (voir supra sous 3.1 et 4), même s’il est difficile de prévoir, à ce stade, quel sera à l’avenir le nombre des soumissions d’amicus curiae. Pour l’instant, ce que nous pouvons constater, c’est que, si ce type de soumissions continue bien à se présenter devant les organes de règlement des différends de l’OMC, leur nombre demeure limité.

28 Le deuxième type de critiques concerne les exigences en matière de droit de la preuve, lesquelles pourraient être fortement affaiblies en raison de l’admission de principe de l’amicus curiae. En effet, le droit d’être informé (reconnu aux tierces parties sur la base de l’article 10.2 du Mémorandum) et le droit à une procédure transparente (paragraphe 10 des Procédures de travail, en Appendice 3 du Mémorandum) semblent ne pas être garantis dans le cas de l’amicus curiae. À ce sujet, les critiques paraissent justifiées dans la mesure où il existe un degré d’incertitude au sujet des règles applicables[53] [53] Ibid. , pp.  290-291. ...
suite. Néanmoins, l’Organe d’appel semble avoir anticipé ces risques et a réagi en posant un certain nombre de conditions qui sont destinées à mieux encadrer, sur un plan juridique, les requêtes et les soumissions au titre d’amicus curiae et de garantir ainsi un système plus objectif. Plus généralement encore, les décisions prises par l’Organe d’appel ne semblent pas non plus être conformes au principe inscrit dans le Mémorandum selon lequel les décisions des organes de règlement des différends de l’OMC « ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés » (articles 3.2 et 19.2 du Mémorandum). Il s’agit de savoir comment déterminer la faculté d’intervention au titre d’amicus curiae – laquelle demeure en fin de compte assez généreuse sur le plan théorique – par rapport aux Membres intervenant en tant que tierces parties dans une procédure et dont les droits sont soumis à des claires limitations (cf. articles 10 et 17.4 du Mémorandum). Il paraît assez délicat d’admettre que les Membres eux-mêmes bénéficient d’un droit d’intervention moins large que celui auquel les acteurs privés semblent avoir droit sur la base de la jurisprudence de l’Organe d’appel en matière d’amicus curiae[54] [54] Ibid. , p.  291. ...
suite. D’où aussi la nécessité de bien encadrer la procédure de l’amicus.

29 Il est clair aussi que l’amicus curiae soulève un certain nombre de questions de principe[55] [55] Voir en ce sens Canal-Forgues, op. cit. , supra (note 1),...
suite. D’abord, il est très difficile d’identifier au nom de quel intérêt des acteurs privés souhaitent s’exprimer et quelle est la légitimité d’un tel intérêt. Le problème fondamental ici est que l’État membre est déjà censé représenter l’intérêt des acteurs privés ressortissant de cet État au titre de l’intérêt national qu’il incarne. Autant dire qu’admettre un intérêt spécifique de la part de l’amicus curiae par rapport à l’État auquel il appartient ne va pas sans une certaine contradiction. Certes, dans le cas de multinationales, voire d’ONG à dimension internationale, il est clair que le critère d’appartenance nationale est plus difficile à établir, ce qui rend plus compréhensible le recours à la figure de l’amicus curiae. En revanche, une telle démarche ne paraît pas justifiée en présence d’associations et groupements représentant l’intérêt étatique, les « Governmental Nongovernmental Organizations » (« GONGO »). Par contre, le recours à l’amicus curiae demeure tout à fait justifié dans l’hypothèse où les Membres parties au litige ou, éventuellement, intervenant au titre de tierces parties, n’ont aucune attache avec la personne privée dont l’intérêt est affecté par le différend.

30 Enfin, avec l’admission de l’amicus curiae, de nouveaux équilibres apparaissent au sein du système de règlement des différends de l’OMC[56] [56] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), pp.  294-295. ...
suite. Premièrement, de nouveaux équilibres peuvent apparaître entre les ONG, qui représentent souvent les intérêts les plus variés, allant du très général au purement commercial. Ainsi, une panoplie très différente d’ONG candidates à participer au règlement d’un litige peut exister, ce qui n’est pas sans conséquences sur leur admission ou non à titre d’amicus curiae. Deuxièmement, de nouveaux équilibres peuvent également apparaître entre les États membres. Les pays développés disposent sans doute d’une capacité, en termes de ressources, beaucoup plus importante que celle des pays en développement pour susciter, en quelque sorte, les soumissions et informations d’ONG à l’attention des organes de règlement des différends de l’OMC. Troisièmement, un déséquilibre apparaît aussi en termes de ressources disponibles pour effectuer le suivi des litiges dans lesquels se présentent des soumissions à titre d’amicus curiae : les États en développement sont sans doute déficitaires dans ce contexte[57] [57] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  297. ...
suite. Cet aspect des choses constitue aussi un problème qui devra être résolu à l’avenir, si l’on veut maintenir le principe de l’admission d’amicus curiae (voir infra 6.2).

6 PERSPECTIVES

31 La révision du Mémorandum fait partie du cycle actuel des négociations à l’OMC (cycle de Doha). L’idée est d’arriver à des résultats concrets à la prochaine Conférence ministérielle de Hong Kong en décembre 2005. On peut se demander quelle est la place occupée par la question de l’amicus curiae dans le contexte de ces négociations et les options qui sont théoriquement ouvertes pour une éventuelle future solution.

6.1 Les négociations concernant la révision du Mémorandum

32 Avant même l’entrée en vigueur du système de règlement des différends de l’OMC, on avait déjà songé à prévoir un système de réexamen des règles du Mémorandum. Dans le cadre du cycle de l’Uruguay, les ministres participants ont adopté, en 1994, une décision indiquant la nécessité de revoir ces règles au 1er janvier 1999[58] [58] Voir la « Décision sur l’application et le réexamen...
suite. Cette révision a été entamée en 1997 par l’ORD lui-même. Toutefois, l’échéance n’a pas pu être respectée et un nouveau délai a été accordé ( 31 juillet 1999)[59] [59] Voir la décision de l’ORD de reporter l’échéance...
suite. Ce deuxième délai n’a pas permis non plus de parvenir à des résultats, de sorte que la question a été traitée par la Conférence ministérielle de Doha en novembre 2001. À cette occasion, les Membres ont exprimé leur intention d’entamer des négociations afin d’améliorer et de clarifier le Mémorandum, en indiquant comme terme le mois de mai 2003[60] [60] Déclaration ministérielle de Doha adoptée le 14 novembre...
suite. Ces négociations s’appuieront sur les travaux accomplis jusque-là ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres. En outre, cette déclaration indique clairement que les négociations relatives au Mémorandum ne feront pas partie de l’engagement unique, ce qui signifie qu’elles ne seront pas liées au succès ou à l’échec des autres négociations du cycle de Doha[61] [61] Ibid. , § 47 : « À l’exception des améliorations...
suite. Les négociations se sont tenues au sein des sessions extraordinaires de l’ORD, sans toutefois produire les résultats escomptés dans le délai prévu. Ainsi, le 24 juillet 2003, une nouvelle prolongation d’une année a été accordée par le Conseil général de l’OMC afin de mener à bien ces travaux. Néanmoins, aucun résultat n’ayant pu être atteint pour le mois de mai 2004, les travaux ont à nouveau été prolongés, sans qu’une date butoir soit prévue[62] [62] Voir à ce sujet le Rapport du Président de la session...
suite. Actuellement, les négociations se poursuivent afin d’arriver à des résultats tangibles à la prochaine Conférence ministérielle de l’OMC à Hong Kong en décembre 2005.

33 Il faut noter que le fait que les Membres considèrent, à juste titre, que le système existant a généralement bien fonctionné[63] [63] Voir aussi Claus-Diether Ehlermann, « Reflections on the...
suite a, en partie, représenté un élément de « freinage » à ces négociations. Ainsi, même si des améliorations sont toujours positives pour le système, il n’y a pas de véritable urgence de l’amender, surtout en considérant le fait que d’autres domaines actuellement négociés dans le contexte du cycle de Doha (notamment l’agriculture, l’accès au marché pour les produits industriels et les services) apparaissent plus pressants aux yeux des Membres. Les Membres ont au total soumis une cinquantaine de propositions, lesquelles se rapportent à pratiquement toutes les dispositions du Mémorandum et ont un caractère très hétérogène car elles concernent aussi bien des aspects techniques que des réformes en profondeur du système[64] [64] Le Secrétariat de l’OMC a préparé, le 22 octobre 2004,...
suite.

6.2 Les propositions en matière d’amicus curiae

34 Différentes propositions ont été soumises à ce jour par les Membres en matière d’amicus curiae, reflétant les divergences d’opinions qui subsistent encore à ce sujet.

35 Ainsi, le Groupe africain a présenté une proposition pour un nouveau paragraphe 3 de l’article 13 du Mémorandum ainsi rédigé :

36

37 Ainsi qu’on peut le voir, cette proposition constitue essentiellement une codification de la jurisprudence de l’Organe d’appel, à savoir la faculté, mais non pas l’obligation, de prendre en considération les renseignements donnés à titre d’amicus curiae.

38 Différente est en revanche la proposition de l’Inde (et de Cuba, de l’Égypte, du Honduras, de la Jamaïque, de la Malaisie et de la République dominicaine) selon laquelle :

39

40 En interdisant la possibilité d’avoir l’amicus curiae, cette proposition va dans le sens d’« annuler » les acquis jurisprudentiels. Cela marquerait donc un retour en arrière en mettant de côté les solutions dégagées par la jurisprudence de l’OMC.

41 Dépassant cette logique de principe « permission/interdiction » de l’amicus curiae, la Communauté européenne propose, une fois cette figure admise, de développer les éléments de procédure destinés à mieux l’encadrer du point de vue juridique. Partant du constat qu’« il est nécessaire de mieux définir le cadre et les conditions pour l’admissibilité [des mémoires de l’] amicus curiae », cette délégation propose une approche en deux étapes, déjà esquissée par l’Organe d’appel (demande d’autorisation et présentation effective)[67] [67] Proposition de la Communauté européenne du 13 mars 2003...
suite. Ainsi, cette proposition d’un nouvel article 13 bis est calquée sur les éléments déjà indiqués par l’Organe d’appel dans l’affaire CE – Amiante[68] [68] Voir supra (note 34). ...
suite :

42

43 La procédure pour la soumission d’un mémoire d’amicus curiae résulte ainsi être mieux définie et encadrée, sur la base des orientations données par la jurisprudence. Il s’agit d’une reconnaissance, par les textes juridiques, de l’admissibilité de principe de l’amicus curiae, tout en le soumettant à des conditions, formelles et matérielles, de recevabilité. La Jordanie a en outre proposé l’ajout d’un paragraphe 8 à cette proposition de la Communauté européenne, destiné à rendre opérationnel l’ensemble de ce futur article 13 bis, notamment dans le respect des intérêts des pays en développement et les moins avancés :

44

45 Cette proposition répond ainsi aux craintes de nombreux pays en développement estimant que l’ouverture du système à l’amicus curiae est destinée à créer des inégalités entre Membres, notamment en termes de ressources disponibles pour analyser les points contenus dans les soumissions spontanées.

6.3 Quel futur pour l’amicus curiae ?

46 Au stade actuel des négociations du cycle de Doha, il paraît peu probable – même si on ne peut pas l’exclure d’emblée – que la question de l’amicus curiae soit résolue. Ainsi que nous l’avons déjà indiqué, la révision du Mémorandum n’étant en elle-même pas acquise, on devrait logiquement en conclure qu’une solution négociée sur la question spécifique de l’amicus curiae apparaît a fortiori comme encore plus difficilement réalisable, vu les fortes divergences que les Membres continuent à maintenir.

47 Néanmoins, sur un plan théorique, les options qui sont ouvertes aux Membres dans ce contexte sont de trois types. La première consiste à maintenir le statu quo, à savoir ne pas modifier le texte du Mémorandum et continuer à se fonder sur les solutions consacrées par la jurisprudence de l’OMC. Dans l’état actuel des choses, nous avons vu que, si l’amicus curiae bénéficie d’une ouverture de principe, la réalité est plutôt différente, dans la mesure où l’Organe d’appel fait preuve, pour l’instant, d’une approche restrictive (voir supra sous 3.1,4 et 5). Son admissibilité ou non demeure soumise à l’entière discrétion du groupe spécial ou de l’Organe d’appel, sur la base d’une appréciation au cas par cas. Cette solution est loin d’être satisfaisante, car au-delà de l’existence d’une « situation juridique »[71] [71] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  297, parlant...
suite créée par la jurisprudence de l’Organe d’appel, la réalité juridique et factuelle est différente. Du point de vue juridique, malgré l’acceptation par les Membres des procédures établies par l’Organe d’appel en matière d’amicus curiae par le biais du « consensus négatif » à l’ORD[72] [72] À ce sujet, Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  298,...
suite, aucune règle générale n’existe à ce sujet. Dès lors, malgré les assurances données par le principe de « continuité » dans les décisions des organes de règlement des différends de l’OMC et la forte improbabilité d’un retour en arrière par ces mêmes organes (en interdisant l’amicus curiae), la situation juridique demeure précaire. Dans les faits, un grand nombre de Membres continuent à s’opposer à l’amicus curiae. Par ailleurs, les difficultés pratiques deviennent de plus en plus pressantes. Les organes de règlement des différends continuent en effet à être confrontés au traitement des mémoires d’amicus curiae, sans que leur régime juridique soit clair, et se trouvent ainsi confrontés à un vide juridique. Et le nombre de mémoires soumis ne tend pas à disparaître.

48 La deuxième option consiste à interdire l’amicus curiae. C’est la solution proposée par l’Inde (et autres), laquelle constituerait, comme déjà indiqué (voir supra sous 6.2), un pas en arrière considérable du système. À la lumière des développements de la jurisprudence de l’OMC et des percées accomplies par l’Organe d’appel, il paraît peu probable qu’un tel revirement se réalise. Après tout, il en va de la crédibilité de l’Organisation en tant qu’institution en charge du commerce international[73] [73] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  298. ...
suite.

49 La troisième solution – celle que nous préférons – consiste à admettre l’amicus curiae et à en améliorer les procédures et disciplines[74] [74] En ce sens aussi Ehlermann, op. cit. , supra (note 63), p.  110. ...
suite. Il nous semble en effet que le problème n’est pas le principe de l’ouverture du système à ces soumissions spontanées – lequel doit être admis si l’on veut aboutir à davantage de participation en faveur de personnes privées – mais la mise en œuvre de cette procédure. Cette dernière doit être suffisamment spécifique et détaillée afin que l’amicus curiae puisse servir de contribution positive au système, et non pas le dénaturer profondément, le déséquilibrer fondamentalement, voire le compliquer ultérieurement. Dans ce sens, la proposition de la Communauté européenne constitue une bonne base de travail pour les réflexions futures.

7 CONCLUSION

50 Nous avons vu que la figure de l’amicus curiae, malgré le silence des textes juridiques et grâce à la jurisprudence de l’Organe d’appel, n’est pas inconnue dans le cadre du règlement des différends de l’OMC. Ce changement est certainement à saluer car il va dans la direction d’une « démocratisation des relations internationales »[75] [75] Voir Stern, op. cit. , supra (note 7), p.  297. ...
suite. Toutefois, sa portée réelle demeure très limitée et, surtout, les procédures et conditions qui la régissent sont encore trop lacunaires. Dans ce sens, l’établissement de règles générales en la matière serait le bienvenu. Il ne s’agit pas d’interdire l’amicus curiae, mais de le canaliser par le biais de règles précises et claires. Le récent « Rapport du Conseil consultatif » sur l’avenir de l’OMC (adressé au Directeur général de l’OMC en janvier 2005) va aussi dans ce sens[76] [76] L’avenir de l’OMC – Relever les défis institutionnels...
suite. En effet, le travail du Secrétariat de l’OMC, qui reste confronté à des soumissions d’amicus curiae sans pour autant disposer d’un cadre juridique général et objectif pour les traiter, en résulterait amélioré. Plus en général, tout le système devrait y gagner, car les communications de ce type pourront ainsi être traitées de manière appropriée et équitable.

51 Si les Membres n’arrivent pas à s’accorder par la voie conventionnelle à ce sujet, on peut imaginer qu’un futur litige entre Membres importants de l’OMC (par exemple les États-Unis et la Communauté européenne) pourra fournir l’occasion, pour l’Organe d’appel, d’établir des règles générales[77] [77] Et non pas se limiter à poser des règles ponctuelles comme...
suite en matière d’amicus curiae[78] [78] Dans ce sens également Stern, op. cit. , supra (note 7),...
suite. Ces règles seront ensuite formellement adoptées par les États au sein de l’ORD grâce à la règle du « consensus négatif ». Néanmoins, pour les motifs déjà indiqués (voir supra 6.3), cet accord ne sera en réalité que de nature formelle car lié aux règles de prise de décision propres à l’ORD et donc fragile dans la mesure où la position de fond des États critiques au sujet de l’amicus curiae demeurerait intacte. Dès lors, la meilleure solution reste celle d’un accord négocié par les États eux-mêmes, trouvé sur la base d’un « consensus » à l’OMC, gage de son acceptation réelle au sein de l’Organisation.

52 En toute hypothèse, il s’agira en particulier d’éviter le plus possible d’en arriver à un afflux massif de soumissions de mémoires d’amicus curiae, car, qu’elles soient acceptées ou non, le Secrétariat sera toujours tenu de les lire, ce qui implique un important travail additionnel. Pour les Membres également, les délais pour réagir à l’amicus curiae devront être soigneusement étudiés, afin d’arriver à un système réaliste. Il ne faudra pas non plus oublier que la discussion concernant le mémoire doit, même si les deux thèmes ne sont pas identiques, être analysée en parallèle avec la question générale de la transparence du système de règlement des différends de l’OMC[79] [79] Ehlermann, op. cit. , supra (note 63), p.  110. Les...
suite.

Notes

[ *] Docteur en droit international public (Université de Lausanne), actuellement Secrétaire d’Ambassade à la Mission permanente de la Suisse près l’OMC et l’AELE à Genève. Je tiens à remercier Mme Kerry Allbeury, Secrétariat de l’OMC, Division des Affaires juridiques, pour la relecture attentive du manuscrit, et Mme Valérie Hughes, Présidente du Secrétariat de l’Organe d’appel, pour la discussion très intéressante que j’ai pu avoir à ce sujet. Les opinions exprimées dans ce texte engagent la seule responsabilité de son auteur.

[ 1] Les Accords de l’OMC ont été signés à la Conférence de Marrakech ( 14-15 avril 1994) et sont entrés en vigueur le 1er janvier 1995. Pour un aperçu du système de règlement des différends de l’OMC, nous renvoyons à l’ouvrage d’Éric Canal-Forgues, Le règlement des différends à l’OMC, Bruylant, Bruxelles, 2003.

[ 2] Alors que le système instauré par le GATT restait largement tributaire du consensus politique entre les Membres, celui qui lui a succédé trouve un appui clair dans la règle de droit. En outre, le système est intégré, grâce à l’uniformisation de la procédure pour l’ensemble des Accords de l’OMC et à l’engagement unique des Membres, les Accords commerciaux faisant partie intégrante de l’Accord OMC.

[ 3] L’adoption est automatique à défaut de consensus contre.

[ 4] Ces phases sont : les consultations bilatérales; en cas d’échec, la mise sur pied d’un groupe spécial; en cas d’appel contre la décision adoptée par l’ORD, la procédure devant l’Organe d’appel (organe permanent); enfin, la phase de la mise en œuvre des recommandations (formulées par le groupe spécial ou, en cas d’appel, par l’Organe d’appel et ensuite formellement adoptées par l’ORD) par la partie en cause. Voir Thiébaut Flory, L’Organisation mondiale du commerce – Droit institutionnel et substantiel, Bruylant, Bruxelles, 1999, pp. 22-25.

[ 5] Tout État ou territoire douanier jouissant d’une entière autonomie dans la conduite de sa politique commerciale peut adhérer (« accéder ») à l’OMC.

[ 6] Au sujet des droits des tierces parties voir les articles 10.2 (devant le groupe spécial) et 17.4 (devant l’Organe d’appel) du Mémorandum.

[ 7] Voir Brigitte Stern, « L’intervention des tiers dans le contentieux de l’OMC », Revue générale de droit international public, 2003, n° 2,257-303, p. 259 ; Hervé Ascensio, « L’amicus curiae devant les juridictions internationales », ibid., 2001, n° 4,897-930, p. 900.

[ 8] Japon – Mesures affectant les pellicules et papiers photographiques destinés aux consommateurs (WT/DS44/R). Rapport d’appel du 31 mars 1998.

[ 9] Voir Canal-Forgues, op. cit., supra (note 1), p. 18.

[ 10] Amicus curiae : littéralement signifie « ami de la cour ». Le pluriel latin « amici » est aussi utilisé. Cette notion désigne la possibilité, existant dans certains systèmes juridiques (ceux de tradition common law), pour une personne non partie au litige de soumettre, dans le cours de la procédure, des informations sur des points de droit ou de fait afin d’aider le juge à formuler sa décision. Voir Ascensio, op. cit., supra (note 7), p. 897. Dans ce sens, Georges Abi-Saab (membre de l’Organe d’appel) souligne (à l’occasion d’une rencontre informelle, tenue à la Mission d’Australie à Genève le 8 avril 2005, entre une trentaine de délégations de Membres de l’OMC, d’une part, et les membres de l’Organe d’appel, de l’autre) que la question de l’amicus curiae « ne constitue pas un problème de procès équitable, mais de tradition juridique ».

[ 11] Sans vouloir ici entrer dans le détail de l’analyse juridique concernant la pertinence de cette interprétation fournie par l’Organe d’appel, nous noterons au passage qu’il s’agit là d’une interprétation pour le moins « généreuse » des textes juridiques, dégagée à partir d’une approche « prétorienne » par rapport au droit existant. Voir aussi Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 289-290.

[ 12] Sur cette consécration de l’amicus curiae par l’Organe d’appel voir Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 260-274; Ascensio, op.cit., supra (note 7), pp. 908-910.

[ 13] Communauté européenne – Mesures concernant les viandes et les produits carnés (hormones) (WT/ DS26/AB/R; WT/DS48/AB/R). Rapport d’appel commun aux deux affaires mis en circulation le 16 janvier 1998 et adopté le 13 février 1998, §§ 146-148.

[ 14] Voir Stern, op.cit., supra (note 7), p. 260.

[ 15] États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes, Rapport du groupe spécial (WT/DS58/R) du 15 mai 1998 et Rapport d’appel (WT/DS58/ AB/R) du 12 octobre 1998.

[ 16] Ibid., Rapport d’appel, §§ 107-108.

[ 17] Ibid., § 109. En effet, comme nous le verrons ( infra sous 3.1), l’Organe d’appel n’est juridiquement obligé d’accepter et d’examiner que les communications émanant de Membres de l’OMC qui sont parties ou tierces parties au litige.

[ 18] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 264-266.

[ 19] États-Unis – Imposition de droits compensateurs sur les produits dérivés de l’acier au carbone, plomb et bismuth laminés à chaud originaires du Royaume-Uni (WT/DS138/AB/R). Rapport d’appel du 10 avril 2000, § 42.

[ 20] Ibid., § 39.

[ 21] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 268.

[ 22] « L’organe d’appel, en consultation avec le Président de l’ORD et le Directeur général, élaborera des procédures de travail qui seront communiquées aux Membres pour leur information. »

[ 23] « Pour assurer l’équité et le bon déroulement d’une procédure d’appel, dans les cas où se pose une question de procédure qui n’est pas visée par les présentes règles, une section pourra adopter une procédure appropriée aux fins de cet appel uniquement, à condition que celle-ci ne soit pas incompatible avec le Mémorandum d’accord, les autres accords visés et les présentes règles. Dans les cas où une telle procédure sera adoptée, la section le notifiera immédiatement aux parties au différend, aux participants, aux tierces parties et aux participants tiers ainsi qu’aux autres membres de l’Organe d’appel. »

[ 24] Sur ces questions voir aussi Ascensio, op. cit., supra (note 7), pp. 911-921.

[ 25] Selon Brigitte Stern, l’Organe d’appel semble s’être « octroyé une marge de manœuvre illimitée » et « malgré les débats en cours, ou peut-être à cause d’eux, a décidé de fixer le “mode d’emploi” des amicus curiae » : op. cit., supra (note 7), pp. 268-269.

[ 26] WT/DS231/AB/R, 21 avril 2001, §§ 167-169.

[ 27] L’article 17.4 du Mémorandum stipule : « Les tierces parties qui auront informé l’ORD qu’elles ont un intérêt substantiel dans l’affaire conformément au paragraphe 2 de l’article 10 pourront présenter des communications écrites à l’Organe d’appel et avoir la possibilité de se faire entendre par lui. »

[ 28] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 272-274.

[ 29] Ainsi, si le Mémorandum devait à l’avenir être modifié sur ce point afin de permettre de devenir tierce partie au stade de l’appel, l’intérêt, pour un Membre, de se présenter devant l’Organe d’appel au titre d’amicus curiae devrait, au moins théoriquement, diminuer. Voir dans ce sens une proposition concernant les « Tierces parties » soumise par l’Argentine, le Brésil, le Canada, l’Inde, le Mexique, la Nouvelle-Zélande et la Norvège : Document JOB( 05)/19, du 22 février 2005.

[ 30] Supra (note 13), § 147.

[ 31] Supra (note 15), § 108.

[ 32] Supra (note 19), §§ 41-42.

[ 33] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 263.

[ 34] Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant (WT/DS/135/ AB/R). Rapport d’appel du 12 mars 2001, § 52.

[ 35] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 270.

[ 36] Ibid., p. 299.

[ 37] Ibid., p. 271.

[ 38] Thaïlande – Droits antidumping sur les profilés en fer ou en acier non alliés et les poutres en H en provenance de la Pologne (WT/DS122/AB/R). Rapport d’appel du 12 mars 2001, §§ 74.

[ 39] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 281.

[ 40] Supra (note 34), § 52.

[ 41] Cette partie de la procédure additionnelle a aussi été diffusée par le Secrétariat.

[ 42] Voir aussi Ascensio, op. cit., supra (note 7), p. 910 ; Canal-Forgues, op. cit., supra (note 1), pp. 23-24.

[ 43] Supra (note 34).

[ 44] Australie – Saumon – Groupe spécial 21.5 (WT/DS18/RW). Rapport d’appel du 20 mars 2000, §§7, 8 et 7.9.

[ 45] Voir à ce sujet Ascensio, op. cit., supra (note 7), pp. 924-925.

[ 46] Supra (note 15).

[ 47] Voir Stern, op.cit., supra (note 7), p. 293; Ascensio, op. cit., supra (note 7), p. 900.

[ 48] Ainsi, par exemple, dans l’affaire États-Unis – Acier britannique ( supra note 19, §§ 36-38), alors que les États-Unis défendaient l’admission des amici curiae devant l’Organe d’appel, la Communauté européenne, le Brésil et le Mexique s’y opposaient.

[ 49] Pour le compte rendu de cette séance voir le document WT/GC/M/60, du 23 janvier 2001.

[ 50] Supra (note 34).

[ 51] Voir aussi Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 288-289.

[ 52] Ibid., p. 296.

[ 53] Ibid., pp. 290-291.

[ 54] Ibid., p. 291.

[ 55] Voir en ce sens Canal-Forgues, op. cit., supra (note 1), p. 23.

[ 56] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), pp. 294-295.

[ 57] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 297.

[ 58] Voir la « Décision sur l’application et le réexamen du Mémorandum d’Accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends », Acte final du Cycle d’Uruguay (p. 453).

[ 59] Voir la décision de l’ORD de reporter l’échéance prévue pour le réexamen, décembre 1998 (WT/DS/ M/52).

[ 60] Déclaration ministérielle de Doha adoptée le 14 novembre 2001 (WT/MIN( 01)/DEC/1), § 30 : « Nous convenons de négociations sur les améliorations et clarifications à apporter au Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. Les négociations devraient être fondées sur les travaux effectués jusqu’ici ainsi que sur toutes propositions additionnelles des Membres, et viser à convenir d’améliorations et de clarifications au plus tard en mai 2003, date à laquelle nous prendrons des mesures pour faire en sorte que les résultats entrent en vigueur ensuite dès que possible. »

[ 61] Ibid., § 47 : « À l’exception des améliorations et clarifications du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, la conduite et la conclusion des négociations ainsi que l’entrée en vigueur de leurs résultats seront considérées comme des parties d’un engagement unique […] »

[ 62] Voir à ce sujet le Rapport du Président de la session extraordinaire de l’ORD (Ambassadeur David Spencer, Australie) au Comité des négociations commerciales (CNC) du 21 juin 2004 (TN/DS/10). Le Conseil général a, le 2 août 2004, pris note de cela et a adopté « la recommandation du CNC selon laquelle les travaux de la session extraordinaire devraient se poursuivre sur la base énoncée par le Président de cet organe dans son rapport au CNC » (WT/L/579). Voir aussi le dernier rapport du Président au CNC du 9 décembre 2004 (TN/DS/11).

[ 63] Voir aussi Claus-Diether Ehlermann, « Reflections on the Process of Clarification and Improvement of the DSU », in F. Ortino/E-U. Petersmann (eds), The WTO Dispute Settlement System 1995-2003, Kluwer Law International, La Haye/Londres/New York, 2004,105-114, p. 104.

[ 64] Le Secrétariat de l’OMC a préparé, le 22 octobre 2004, une compilation des différentes propositions soumises (Document JOB( 03)/10/Rev. 4).

[ 65] Proposition du Groupe africain du 24 janvier 2003 (TN/DS/W/42).

[ 66] Proposition de l’Inde, de Cuba, de l’Égypte, du Honduras, de la Jamaïque, de la Malaisie et de la République dominicaine du 11 février 2003 (TN/DS/W/47).

[ 67] Proposition de la Communauté européenne du 13 mars 2003 (TN/DS/W/1), p. 8.

[ 68] Voir supra (note 34).

[ 69] Voir supra (note 67), pp. 12-13.

[ 70] Proposition de la Jordanie du 21 mars 2003 (TN/DS/W/53).

[ 71] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 297, parlant de « situation de droit ».

[ 72] À ce sujet, Stern, op. cit., supra (note 7), p. 298, parle d’« effet pervers du consensus inversé ».

[ 73] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 298.

[ 74] En ce sens aussi Ehlermann, op. cit., supra (note 63), p. 110.

[ 75] Voir Stern, op. cit., supra (note 7), p. 297.

[ 76] L’avenir de l’OMC – Relever les défis institutionnels du nouveau millénaire, Organisation mondiale du commerce, 2004. Dans ce rapport, le Conseil consultatif souligne (§ 259, p. 69): « […] ceux qui sont étroitement concernés par ces procédures [du règlement des différends] jugent important d’élaborer des critères et procédures généraux aux deux niveaux [groupe spécial et Organe d’Appel], pour traiter les communications d’amici d’une manière équitable et appropriée, en tenant compte des incidences sur le plan des ressources et du besoin d’équité, et en reconnaissant d’une manière générale que ces communications peuvent dans certains cas améliorer la qualité globale du processus de règlement des différends. Le Conseil consultatif estime que de telles procédures devraient être élaborées. » Ce rapport est disponible sous : h http ://www.wto.org/french/ thewto_f/10anniv_f/future_wto_f.pdf.

[ 77] Et non pas se limiter à poser des règles ponctuelles comme cela a été le cas dans l’affaire CE – Amiante ( supra note 34).

[ 78] Dans ce sens également Stern, op. cit., supra (note 7), p. 299, note 125.

[ 79] Ehlermann, op. cit., supra (note 63), p. 110. Les deux sujets demeurent néanmoins distincts, car on peut accroître la transparence de la procédure de règlement des différends (notamment en faveur des Membres) tout en n’admettant pas l’amicus curiae. Dans ce sens, Abi-Saab (voir supra sous note 10) indique que « si l’on veut arriver à un système plus transparent, il serait mieux d’ouvrir le système à l’ensemble des Membres de l’OMC, sans toutefois accepter les soumissions d’amicus curiae ». C’est donc dans un sens « large » que nous comprenons la transparence, laquelle devrait aussi impliquer la possibilité de soumettre spontanément des informations/communications, notamment pour les acteurs privés.

Résumé

La question de l’amicus curiae demeure l’un des sujets les plus controversés dans le système de règlement des différends de l’Organisation mondiale du commerce. Elle porte en effet sur la participation d’acteurs privés à ce système et, plus généralement, sur la légitimité globale de l’OMC. Malgré l’admission de principe de l’amicus curiae par l’Organe d’appel, cette figure est loin d’être acceptée par les Membres. Le traitement des soumissions spontanées demeure problématique, tant sur le plan juridique que politique. En même temps, la portée réelle de l’amicus curiae demeure à ce jour très modeste. Il est peu vraisemblable que la question de l’amicus curiae fasse l’objet d’une solution négociée par les Membres dans un avenir proche, laissant ainsi tant les Membres que le Secrétariat devant un vide juridique. Des règles générales et claires sont nécessaires. En l’absence d’accord négocié, de telles règles pourraient à l’avenir être posées par l’Organe d’appel à l’occasion d’un litige entre Membres importants de l’OMC.

PLAN DE L'ARTICLE

• 1 INTRODUCTION
• 2 LA CONSÉCRATION DE L’AMICUS CURIAE PAR L’ORGANE D’APPEL12
• 3 CONDITIONS, FORME ET CONTENU DE L’AMICUS CURIAE24
  • 3.1 Conditions
  • 3.2 Forme et contenu
• 4 PORTÉE DE L’AMICUS CURIAE
• 5 LES CRITIQUES ADRESSÉES À L’AMICUS CURIAE
• 6 PERSPECTIVES
  • 6.1 Les négociations concernant la révision du Mémorandum
  • 6.2 Les propositions en matière d’amicus curiae
  • 6.3 Quel futur pour l’amicus curiae ?
• 7 CONCLUSION

Mirko Zambelli « L'amicus curiae dans le règlement des différends de l'omc : état des lieux et perspectives », Revue internationale de droit économique 2/2005 (t. XIX, 2), p. 197-218.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2005-2-page-197.htm.
DOI : 10.3917/ride.192.0197.