Elle présente le droit romano-germanique, qui lui sert de support d’analyse, à travers les travaux d’économistes américains, sans référence bibliographique au droit français (les travaux fondamentaux de G. Viney sur la fonction normative de la responsabilité ne sont pas évoqués) et à partir de traductions « mot à mot » qui ignorent totalement les concepts juridiques.

En ce qui concerne les traductions, le ton est donné dès le départ. Sont opposés le droit commun et le droit civil, le droit commun devant être, si l’on comprend bien, la common law. Il n’existe pas de droit commun ailleurs. On apprend que les différends deviennent des disputes (le terme se généralise, hélas, dans la littérature juridique française), que la demande en justice est une plainte (terme réservé chez nous à la matière pénale) et que le règlement des différends est analysé sous l’angle de « l’adjudication » du procès. On passera sur les « poursuites frivoles ».

L’ouvrage déborde d’erreurs juridiques graves. Dans l’introduction sont opposés « les conflits de nature civile et de nature contractuelle ». On ne savait pas que la responsabilité contractuelle ne faisait pas partie du droit civil. Le terme « arbitrage » est utilisé dans des sens multiples qui ne correspondent pas à la définition juridique de cette pratique. La question de la réparation des dommages est le plus souvent envisagée en termes de culpabilité et la responsabilité délictuelle est analysée le plus souvent sous le seul angle de la faute. La responsabilité sans faute (non étudiée) est évoquée vaguement en une phrase. La question de la preuve est traitée à plusieurs reprises sous l’angle de l’exigence d’une preuve préconstituée (pp. 70 et 78) en matière de responsabilité délictuelle qui ferait du système de droit civil un système moins efficace que celui de « droit commun ». Il s’agit là d’un scoop ! On croyait jusqu’à cet ouvrage qu’en matière de fait juridique la preuve était libre. On apprend aussi qu’en « droit civil », chez nous, la procédure est inquisitoire.

Les conclusions de l’ouvrage s’imposent d’elles-mêmes : plaidoirie pour les modes alternatifs de règlement des différends. Du point de vue scientifique et méthodologique, N. Chappe part de conclusions (et non d’hypothèses à vérifier) selon lesquelles le procès est globalement moins efficient et plus coûteux que la coopération (MARL). La préface souligne qu’il ne faut pas contester « le rôle bénéfique de l’intervention du juge dans certaines circonstances, par exemple lorsqu’il s’agit de donner force exécutoire au jugement ». Le juge greffier et huissier de la justice privée ? N. Chappe évoque des analyses empiriques (elle cite des travaux américains qui prétendent avoir mené de telles enquêtes) fondant ses conclusions. Il n’y a aucune donnée statistique à l’appui de cette affirmation, ni aucune analyse sociologique, alors qu’il existe désormais des travaux nombreux en France sur ces questions. Le modèle de référence du livre est celui de l’individualisme méthodologique de l’économie des XVIII^e et XIX^e siècles fondé sur la rationalité économique des individus. Chacun sait qu’en cas de litige, l’individu raisonne principalement en termes de coûts économiques, de comparaison entre les gains et les pertes, principalement s’il vient d’être victime d’un accident mobilisant la responsabilité délictuelle.

L’auteur observe « judicieusement », pour le regretter aussitôt, que l’aide juridictionnelle accroît le nombre de procès. On peut penser effectivement que l’aide juridictionnelle permet l’accès à la justice des plus défavorisés, ce qui statistiquement se traduit en chiffres. Jamais ne sont abordées de façon concrète les questions comme celles de l’accès à la justice des consommateurs, par exemple, et surtout de l’absence totale de la publicité des modes alternatifs de règlement des différends. Le caractère public de la justice est pourtant essentiel à sa connaissance et à sa fonction normative.

À partir d’une démarche non scientifique (l’auteur se contente d’articles anglo-saxons qu’elle traduit très mal), d’une absence de connaissance des systèmes juridiques de common law et romano-germaniques, le résultat de cet ouvrage est affligeant, ce qui ne plaide pas en faveur de l’économie du droit. Ceci nous semble fort dommage tant les apports de cette discipline peuvent intéresser les juristes de droit économique.

Laurence BOY

CREDECO/GREDEG UMR CNRS

En se saisissant de la jurisprudence du Conseil d’État, des textes, notamment du Guide des bonnes pratiques du partenariat publié le 9 novembre 2004, les recherches présentées dans cet ouvrage s’efforcent de montrer les voies d’un juste et délicat équilibre opéré notamment par les autorités juridictionnelles dans le but d’éviter deux écueils : premièrement, reporter sur la personne publique l’essentiel des risques du contrat, ce qui est souvent la tentation des opérateurs privés qui ont tendance à oublier qu’ils doivent courir le risque de l’entreprise, deuxièmement et à l’inverse, affecter au partenaire privé des risques déraisonnables dont il n’a pas la maîtrise et pour lesquels il n’a pas obtenu de garantie suffisante.

Se refusant à un travail désincarné et modélisé par la Law and Economics, la recherche s’est focalisée sur le rôle des acteurs du contrat pour identifier, recenser, cataloguer et évaluer les risques possibles liés à l’exécution de contrats qui reposent, par principe, sur la durée. Pour ce faire, sont étudiés les dispositifs juridiques relatifs à l’exécution des marchés publics et aux délégations de service public ainsi que, dans une vision prospective, ceux afférents aux contrats de partenariat public/privé.

D’emblée, l’ouvrage s’inscrit dans les réflexions contemporaines sur les sources du droit comme la place des guides de bonnes pratiques, celle du droit jurisprudentiel (même si cette dernière n’est pas un « scoop » en ce qui concerne le droit administratif français) ainsi que sur le facteur temps, trop souvent négligé dans le droit des contrats. Les interrogations sur les sources du droit et sur l’élément temporel dans le contrat conduisent tout naturellement à inscrire la logique de la négociation, voire de la renégociation, dans l’analyse du contrat. La dichotomie simple et, sans doute pédagogique, du moins didactique, entre formation et exécution du contrat sort « mal en point » de l’ensemble des travaux. À ce thème, qui pourrait nourrir aussi le droit privé des contrats, s’ajoute dans les recherches une thématique propre au droit public : le contrat est certes un instrument d’échange, mais il est aussi et surtout un moyen de satisfaction de l’intérêt général.

Pour les amateurs de droit économique, l’ouvrage est riche en pistes diverses. C’est un travail fouillé, sans doute un peu trop, mais qui traduit son objet initial : être un rapport de recherche remis à la Mission française de recherche « droit et justice ». Ce type d’ouvrage se veut scientifiquement irréprochable (l’analyse des décisions de jurisprudence est toujours scrupuleuse). Il présente l’inconvénient pour les lecteurs de notre revue de ne pas aller directement à la synthèse.

Sur la forme, on regrettera une certaine incapacité à faire de véritables traductions de l’anglais vers le français au sens où ces dernières se doivent de renvoyer, selon nous, à des concepts (pp. 48 et 49 : « la doctrine expose que si l’événement, cause de l’impossibilité d’exécution, au fondement d’une requête en impossibility ou en frustration est raisonnable et prévisible…, ce moyen n’est pas disponible pour le requérant du fait qu’il aurait dû intégrer cette contingence dans le contrat »). Il semble qu’un effort permettrait de traduire en droit romano-germanique le fait qu’ici l’imprévision est exclue du fait qu’elle manque du caractère d’imprévisibilité.

Ceci nous conduit à penser que les développements sur la nécessaire anticipation des effets de la théorie de l’imprévision ne sont sans doute pas propres aux contrats administratifs ; la survie des entreprises privées pouvant renvoyer, du point de vue de leurs conséquences sociales, à la continuité des services publics. De même, le thème de l’asymétrie d’information traverse les relations contractuelles de droit privé et n’est pas propre au droit administratif. Mais l’objet de la recherche ne permettait sans doute pas un tel clin d’œil au droit privé. Décidément, le droit économique n’aime pas cette distinction.

Du point de vue de la construction, l’ouvrage est bien mené. Les dimensions de droit comparé sont, en outre, toujours bienvenues. On part de la problématique de la répartition des risques en économie et en droit français et étranger pour aborder ensuite l’analyse concrète de cette répartition entre les partenaires et de proposer une vision conjointe du droit et de l’économie avant de voir l’inscription du contrat dans le temps et les clauses d’adaptation qui sont nécessaires. L’ouvrage se clôt sur deux chapitres qui ont un lien étroit entre eux : la tension entre l’impératif économique d’adaptation du contrat et son nécessaire encadrement formel par le droit (on pense ici aux clauses de hardship : l’adaptation est toujours possible si les parties l’ont prévue ab initio), la spécificité (qui n’en est pas une à nos yeux) des relations de droit public.

C’est dire que l’ensemble des réflexions mérite de nourrir aussi bien le droit privé que le droit public, le droit interne, comparé et international. Les auteurs n’ont sans doute pas eu conscience du fait que leurs analyses débordaient largement le seul cadre du droit administratif français. C’est la raison pour laquelle il était utile de présenter aux lecteurs de la RIDE ce qui peut paraître a priori comme un ouvrage très national.

In fine, on notera une tendance à l’abstraction, qui vient certainement des sciences économiques fascinées par la modélisation, même quand les travaux cherchent à s’en défaire. C’est ainsi que restent récurrentes les questions de l’économie du contrat (existe-t-il une économie du contrat ?) et de l’exécution « anti-économique » du contrat. Ce degré d’abstraction pose un problème au juriste de droit économique attaché aussi à la factualité.

Laurence BOY

CREDECO/GREDEG UMR CNRS

L’hypothèse de départ est la suivante : l’auteur a « considéré les disciplines multilatérales comme des compromis qui éteignent des contradictions d’intérêts entre États selon un processus dans lequel les intérêts des agents économiques, exprimés sur le plan intérieur, sont filtrés par les gouvernements, puis gérés sur le plan multilatéral dans des négociations destinées à atteindre un niveau de libéralisation des échanges qui leur paraît acceptable selon les gains à engranger et les pertes à subir ». La conclusion est que les gains engrangés par les PED ne sont pas à la hauteur des espoirs fondés dans la libéralisation des échanges.

Après l’intégration périphérique qui va du GATT à l’Uruguay Round et qui marque la naissance et la consolidation du système commercial multilatéral conventionnel, est étudiée l’intégration profonde jusqu’à l’après-Doha (2001). C’est incontestablement cette seconde partie qui est la plus intéressante malgré la richesse de la première. On peut synthétiser les conclusions en relevant que les règles particulières aux PED ne sont qu’accessoires dans l’équilibre général des accords et n’ont pas créé d’obligations pour les pays développés envers les PED, alors que ces derniers se voient réclamer de gros efforts. Ils sont souvent débordés par l’ampleur des tâches ainsi imposées (obligations de mise à niveau).

Le souffle nouveau donné à la libéralisation par l’OMC devait mettre partiellement fin aux nombreuses dispositions dérogatoires au GATT et aux cadres juridiques spéciaux dans certains secteurs, tels que l’acier, l’automobile, l’agriculture et les textiles, qui frappaient de plein fouet l’avantage comparatif réel ou potentiel des PED. Il semble que, malgré des progrès, les PED continuent de subir, relativement aux produits et aux secteurs qui sont importants pour leur développement, le protectionnisme des pays développés, notamment par le jeu des escalades tarifaires et des subventions.

L’auteur propose in fine des stratégies de réponse : mettre à niveau la diplomatie commerciale, élaborer des stratégies de développement, notamment par des transferts de technologies (notons que seule la Chine joue cette carte), susciter de nouvelles alliances fondées sur les intégrations régionales ou la similarité des situations, et enfin sensibiliser les ONG à la pauvreté et au développement. Notons que le commerce équitable apparaît comme l’une de ces solutions.

Seuls regrets en refermant cet ouvrage : l’absence de réflexions sur l’accord ADPIC et les PED et un relatif silence sur la percée des pays émergents comme le Brésil et la Chine. C’est sans doute trop demander.

L. B.

Cette recherche de droit économique sur la réforme européenne d’ouverture à la concurrence des télécommunications aboutit à la conclusion selon laquelle il n’y a pas de différence fondamentale entre le droit général de la concurrence et la régulation spécifique appliquée aux communications électroniques. La régulation spécifique se présente comme une partie du droit de la concurrence dont les concepts ont vocation à s’appliquer.

Cette thèse s’opposait à l’approche majoritaire selon laquelle la régulation spécifique est un droit distinct du droit de la concurrence et a vocation à disparaître rapidement. L’une construirait le marché, l’autre surveillerait le marché et sanctionnerait les pratiques anticoncurrentielles.

L’ouvrage de P. Nihoul, extrêmement documenté et nourri des différents textes communautaires, s’attache d’abord à analyser les accords entre entreprises puis l’accès aux réseaux (théorie des facilités essentielles illustrant une forme d’abus de position dominante) avant de présenter le régime communautaire et de s’interroger in fine sur la pertinence de l’opposition entre concurrence et organisation de marché. C’est la partie la plus riche et qui demeure totalement d’actualité. Elle débouche, en effet, sur le concept de régulation mais qui n’est pas réservé aux industries de réseau. Qu’il s’agisse des moments de l’intervention, des objets et des objectifs de cette dernière, ou des obligations mises à la charge ou proposées par les entreprises, la régulation innerve bien le droit économique, qu’il s’agisse des régulations sectorielles ou du droit de la concurrence. La lecture de cet ouvrage permet de mieux comprendre les évolutions actuelles du droit de la concentration et de la concurrence.

L.B.

Dans ce chantier permanent qu’est le droit européen de la concurrence, cette journée était l’occasion de faire le point non seulement sur la réforme principale, à savoir l’application décentralisée du droit de la concurrence opérée par le Règlement 1/2003 du 16 décembre 2003, mais aussi sur les modifications du droit des concentrations et la libéralisation des secteurs spécifiques.

S’agissant de la décentralisation dans l’application du droit de la concurrence, spécialement en ce qui concerne le § 3 de l’article 81, elle est présentée comme intervenant à un moment où le droit communautaire a acquis une certaine maturité qui autorise le législateur européen à faire confiance aux juridictions nationales dans cette matière complexe, les formes d’assistance n’affectant nullement leurs pouvoirs. Seule l’expérience permettra de juger si la réforme conduit à des risques de renationalisation du droit de la concurrence ou, au contraire, à une centralisation renforcée sous couvert d’assistance.

Le fond de la réforme est analysé comme un renforcement du « droit économique de la concurrence dans la pratique quotidienne des juristes, des entreprises, et des citoyens, des consommateurs ». Il traduit, comme le relève P. Nihoul, une nouvelle conception fondée sur l’analyse et qui, derrière les aspects techniques, véhicule une idéologie. Celle-ci nous semble sous influence américaine; les intérêts des concurrents et des consommateurs risquent d’être sacrifiés. On retrouve cette même idéologie en ce qui concerne le rôle dévolu au juge dans la mise en œuvre du droit de la concurrence. L’une des conséquences inévitables de la réforme sera sans doute l’augmentation des litiges devant les tribunaux ordinaires. On peut se demander si les moyens mis à la disposition de ces tribunaux (dommages et intérêts, etc.) ne risquent pas de faire basculer le système vers une justice aux mains de procureurs privés, ce qui n’était pas dans la tradition européenne. En toutes hypothèses, les juristes devront se montrer fins analystes du droit de la concurrence.

C’est ce même souci de décentralisation que l’on retrouve dans le contrôle des concentrations qui a pris effet le 1^er mai 2004 avec l’élargissement de l’Union européenne et qui se manifeste dans les nouvelles règles de renvoi et de notification.

Au-delà des exemples tirés du droit belge, les réflexions intéressent l’ensemble des juristes et des citoyens des pays membres de l’U.E.

L.B.