Un tel instrument de travail pratique est particulièrement bienvenu pour maîtriser le droit européen, surtout la réglementation européenne du droit d’auteur, qui harmonise le droit national par toute une série de directives sans ligne directrice évidente commune. Sous la direction de Thomas Dreier et de Bert Hugenholtz, deux spécialistes de renommée européenne et internationale, un groupe d’experts des différentes branches du droit d’auteur ont accompli cette tâche difficile avec succès et ont fait davantage : dans une première partie, qui couvre la moitié de l’ouvrage, les grandes conventions internationales du droit d’auteur nous sont présentées tour à tour et article par article (Berne, Rome, les traités OMPI du droit d’auteur et des droits voisins, l’accord ADPIC en sa partie pertinente). C’est donc une grande lacune dans la littérature internationale qui est ainsi comblée.

La deuxième partie couvre toutes les directives européennes en la matière. Les annotations sont structurées de manière nette et uniforme ; leur contenu est clair, concis et convaincant. Après une introduction portant sur la directive en général, les articles sont expliqués par rapport à leurs objectifs respectifs, leur historique et leur importance, pour alors être annotés plus en détail. Ces annotations détaillées se fondent largement sur la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes, du Tribunal de première Instance et des cours suprêmes nationales, et sur l’interprétation doctrinale communément acceptée. Une annexe bibliographique relative aux documents législatifs préparatoires les plus importants et à la jurisprudence, ainsi qu’un index facilitent le repérage du lecteur face au grand nombre de textes annotés. On regrettera toutefois l’absence, aussi bien dans les annotations que dans l’annexe, de références à la littérature (même européenne), qui permettraient au lecteur de profiter de cette première source d’information pour bénéficier d’un renvoi à des sources plus spécifiques. On ne peut que souhaiter que cette lacune soit bientôt comblée par une deuxième édition, car il n’y a pas de doute : Dreier et Hugenholtz et leurs co-auteurs nous ont offert un instrument d’orientation et de travail extrêmement utile, qui nous permet de nous retrouver dans une matière du droit européen encore incomplète et d’autant plus complexe. En fait, cet ouvrage pratique permet d’acquérir une vue d’ensemble et par là même contribue à l’établissement futur d’un véritable système de droit d’auteur européen.

Hanns ULLRICH, Munich

La première partie (l’entreprise victime d’une pratique anticoncurrentielle) explore en droit comparé les voies procédurales des droits internes tant au regard des autorités concurrentielles nationales qu’au regard du réseau européen de concurrence et s’interroge sur un mouvement profond engagé ces dernières années en Europe visant à optimiser la voie procédurale de droit commun. Les « actions privées » sont envisagées désormais comme un complément à l’action des autorités de contrôle de la concurrence. Nous y reviendrons.

La seconde partie (l’entreprise, auteur de la pratique anticoncurrentielle) est plus originale dans la mesure où on est habitué à mettre l’accent sur les victimes des pratiques anticoncurrentielles et non sur les auteurs de ces dernières. Ici aussi, tout est pensé en termes de stratégie des entreprises, qu’il s’agisse d’anticiper la procédure ou d’en aménager l’issue, compte tenu des développements, non seulement des procédures de clémence, mais aussi d’engagements qui offrent des perspectives très intéressantes en droit de la concurrence, alors qu’elles ont été longtemps réservées au seul droit de la concentration.

L’ouvrage réunit des universitaires et des praticiens du droit de la concurrence à un moment clef de la construction européenne et de son droit de la concurrence : celle de son élargissement à vingt-cinq. Il correspond à la volonté délibérée de ne pas faire du droit de la concurrence une « affaire réservée à quelques technocrates et spécialistes enfermés dans les bureaux de leurs capitales respectives ». L’idée était de faire comprendre que le droit de la concurrence est l’affaire de tous (entreprises, consommateurs, conseils) et pas uniquement de ceux qui sont en charge de veiller au respect de ces règles (régulateurs ou juges).

Dans le cadre d’une révision d’ensemble de la politique communautaire, qui va bien au-delà de ce qui est apparu comme une simple réforme de procédure (le règlement n°1/2003 est analysé minutieusement), les auteurs invitent, d’une part, à mettre l’accent sur la place désormais accordée à l’analyse économique. Ici, on peut être critique et rappeler qu’il n’existe pas une analyse économique universelle qu’on pourrait opposer à l’analyse juridique. Il existe différentes analyses économiques du droit trop souvent réduites à la seule analyse économique du droit dans son sens de Law and Economics. D’autre part, nous assistons à une mobilisation plus importante du droit de la concurrence par les agents économiques eux-mêmes. Les contributions des différents intervenants « praticiens », notamment, montrent que ces préoccupations sont désormais largement intériorisées par ces derniers.

Dans ce mouvement d’activation du rôle des entreprises, ce livre montre l’importance de la disparition du contrôle ex ante du fait de la suppression de la notification obligatoire. Désormais, les entreprises doivent elles-mêmes évaluer le caractère anticoncurrentiel de leurs pratiques. Il en découle, pour celles-ci, une relative insécurité juridique, compensée, il faut le dire, par leur responsabilisation croissante (retour aux origines et au thème du risque de l’entreprise : ici, risque juridique). L’extension des procédures de clémence et d’engagements (initiées par le droit communautaire) illustrent elles aussi les interactions constantes entre les autorités de concurrence et les entreprises. Sous l’égide des autorités de concurrence s’instaurent des dialogues, témoignages d’un droit qui n’est plus seulement vertical, via la décision posée, mais interactif. Le droit communautaire apparaît souvent, à cet égard, comme un laboratoire pour les droits nationaux. Cette réactivation de la société civile (chacun est le mieux à même de défendre ses droits) dans un monde d’ordre public semble saluée par tous. Elle n’est cependant pas sans danger et risque de conduire à un retour à l’individualisme méthodologique, dont l’abstraction du modèle a fait, hélas, ses preuves (on pense aux expressions suivantes : meilleure allocation des ressources, efficience économique). En tant que victime, l’entreprise n’aura pas toujours le choix de la voie procédurale (autorités administratives indépendantes ou juridiction civile). Lorsqu’elle l’a, elle peut se trouver dans une situation favorisée car disposant sur le terrain civil des preuves accumulées devant l’autorité de concurrence. Sur toute cette partie, les développements de droit comparé sont d’un apport essentiel. Tous montrent que la voie procédurale du droit commun n’est pas encore véritablement la voie de « droit commun » et ce, pour diverses raisons. Au-delà de la question du récolement des preuves, celle de la nullité totale ou partielle de l’acte anticoncurrentiel incriminé mérite d’être reposée. Celle de l’importance de l’affaire mérite attention et surtout, celle de l’absence de l’instrument américain du « pre-trial discovery » en mérite peut-être plus encore, comme le souligne le rapport de J. Drexl. En Europe, sans poursuite des autorités administratives indépendantes, il ne peut y avoir que très peu d’actions privées en dommages et intérêts. Dans la même veine, les enseignements nouveaux sur « le plaignant face au réseau européen de concurrence » sont remarquables. Les forces et les faiblesses du réseau européen de la concurrence sont finement analysées et présentées.

La seconde partie s’attache, elle aussi, à montrer le rôle de plus en plus actif de tous les acteurs des pratiques qui ne sont donc plus cantonnées à un rôle passif. Comme le montre Madame Riffault-Silk, le contrôle a posteriori change la donne pour les entreprises, auteurs des pratiques anticoncurrentielles, car il les oblige à mieux évaluer les moyens dont elles disposent pour maîtriser les risques. C’est, de manière seulement apparente, la partie la plus faible de l’ouvrage. Elle s’explique incontestablement par la nouveauté des mécanismes offerts aux entreprises, actrices des pratiques anticoncurrentielles, et qui doivent apprendre à dominer le risque juridique, ou victimes. Les contributions des praticiens (avocats, membres des autorités administratives indépendantes) qui ont accepté de témoigner de leurs premières expériences compensent largement ce qui pouvait être conçu, au départ, comme une faiblesse. C’est le contraire que traduit l’ouvrage : un accès immédiat aux problèmes susceptibles de se reproduire. Le sens du précédent qui enrichit notre mémoire collective.

L’ouvrage est tout entier construit sur le rôle des acteurs : juges, victimes, acteurs des pratiques, ce qui démontre une activation de la société civile dans un droit qui a souvent été confondu avec un ordre public de direction. Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles a longtemps reposé sur une distinction entre un contentieux objectif et un contentieux subjectif dont la finalité n’est, en principe, pas la même. Le premier, confié à des autorités spécialisées, est censé veiller à l’existence de la concurrence sur les marchés. Le second, confié aux juges de droit commun, vise à protéger les droits des particuliers, notamment des concurrents. Nous étions de ceux qui ont toujours douté de cette dichotomie – c’est une litote –, opposant un droit de la concurrence, protégeant « la concurrence » et un droit des concurrents, protégeant « les concurrents ». De façon générale, de même que le droit objectif, notamment l’ordre public, a toujours été distributeur de prérogatives individuelles en protégeant tel ou tel intérêt, le droit de la concurrence a toujours eu des répercussions sur l’aménagement des droits des concurrents. Faut-il le rappeler ? Le droit fonctionne pour réguler les rapports juridiques entre sujets. Les évolutions récentes témoignent de ce que les entreprises étaient et sont de plus en plus les sujets « incontournables » du droit de la concurrence, ce qui renforce la nécessité pour elles de penser en termes de stratégie.

Si, comme le souligne la postface, le droit de la concurrence est un droit carrefour (entre le droit et l’économie, le droit public et le droit privé) ainsi qu’un formidable laboratoire pour la construction de l’Europe (ne nous trompons pas sur la participation des citoyens à ce droit d’élite, comme le disait M.-A. Frison-Roche), c’est un droit qui devrait surtout avoir le mérite d’articuler théorie du droit et pratique en montrant les liens profonds entre droit objectif et subjectivités juridiques. Certains développements évoquent très clairement les droits subjectifs des entreprises, ce qui est nouveau en ce domaine. En ce sens, cet ouvrage, axé sur un « point » particulier du droit de la concurrence (le règlement n° 1/2003) conduit inéluctablement à questionner la théorie du droit et, toujours, les rapports juridiques.

Laurence BOY

Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

C’est donc sous la thématique générale des « confrontations » que, dans la première partie de l’ouvrage, l’auteur examine l’impact de la mondialisation sur la « régulation » des marchés de l’emploi et des relations sociales à travers trois aspects : la mise en question du pouvoir effectif des autorités de régulation en matière sociale, la diversification et la « sophistication » des techniques de régulation, et le « contrôle de l’efficacité » des mécanismes de protection des travailleurs. Cette analyse en trois temps porte non seulement sur les différents niveaux national, régional et international, mais encore sur le rôle des acteurs privés, notamment les entreprises multinationales. Il est impossible de rendre pleinement compte de la richesse de cet examen. Prenant comme point de départ, d’une part, la concurrence régulatrice à laquelle sont exposé les autorités nationales, et, d’autre part, la perte de contrôle territorial de l’État régulateur (qui pourtant reste en position centrale), l’auteur nous présente d’abord une comparaison dense des réactions des groupes d’intégration régionale européen et nord-américain, et de l’Organisation internationale du travail. Ensuite, à nouveau selon une approche comparatiste, les modes différents de régulation développés par ces groupes régionaux ainsi que leurs résultats sont juxtaposés et mis en contraste avec l’autorégulation des relations sociales par les multinationales : au flou désespéré des pouvoirs publics correspondrait le flou volontariste de la régulation, la plupart du temps unilatérale et fondée sur des codes de conduite ou introduite par voie de contrats individuels imposés par les entreprises multinationales. Il n’en reste pas moins qu’un ordre différencié, souvent minimal, mais existant, s’est développé, dont la fragilité est discutée dans un troisième chapitre relatif à l’efficacité de la protection. C’est tout le sort de la « clause sociale », son ambivalence économique propre (l’utilisation à des fins protectionnistes par ex.) et les fondements et lourdeurs des mécanismes de sa mise en œuvre internationale (bi- ou multilatérale), que l’auteur passe en revue d’un œil critique.

Au constat de la décomposition et des déficits de l’ordre juridique et social du travail dus à la mondialisation (ou préexistants), l’auteur oppose dans la deuxième partie de son ouvrage la perspective, sinon l’espoir d’une évolution qui se ferait jour à travers des « mutations » des systèmes nationaux, régionaux et internationaux. Au cœur de cette évolution se trouverait la reconnaissance lente des « droits sociaux fondamentaux », lesquels, au-delà de leurs limites juridiques, produiraient des effets politiques et sociétaux considérables (renforcement des mécanismes de protection existants ; guide de régulation ; dissémination de l’idée de justice sociale, etc.). Bien sûr, ce ne serait pas une mutation ou une évolution linéaire ou uniforme (l’auteur insiste ici comme partout dans son ouvrage sur la disparité des situations à travers les pays et les régions et à l’intérieur de ceux-ci), mais ce serait néanmoins une évolution certaine, dont l’auteur explique quelques-unes de ses raisons dans le deuxième chapitre de cette partie, à savoir l’inadaptation du droit international privé aux problèmes de mobilité exigée des salariés par les multinationales ou, plus généralement, par la mondialisation, l’apparition du concept de la responsabilité sociale de l’entreprise, du dialogue social, de la négociation collective transnationale et de normes sociales transnationales. C’est également la tension entre enracinement local et nécessité de perspective et d’action transnationale qui constitue le fil rouge employé par l’auteur pour dessiner dans un troisième chapitre les transformations de l’organisation et du comportement des acteurs sur la scène économique et politique du travail (les syndicats, la société civile, les employeurs, les institutions nationales et internationales, et même les juges).

L’auteur conclut son ouvrage en rappelant l’idée énoncée au début selon laquelle la non-congruence du territoire de régulation et du territoire du marché du travail ou des relations sociales, le décalage temporel entre l’émergence des problèmes sociaux et l’intervention en vue de leur solution ainsi que le manque de synchronisation de ces interventions demandent de retrouver cette triple concordance que l’État-nation avait su établir et que la mondialisation a détruite, à savoir la concordance de lieu, de temps et d’action (notions délibérément empruntées au théâtre classique français). C’est évidemment beaucoup plus que la cohérence des normes sociales et de la politique de mise en œuvre également réclamée par l’auteur. Au-delà d’un idéal de synthèse, cette demande revêt peut-être un autre aspect, qui est la volonté de présenter une perspective et un cadre de référence. En effet, nonobstant les efforts que l’auteur fait dans la deuxième partie de son ouvrage, pour donner un aspect positif aux mutations des relations sociales transnationales en cours, l’impression que le lecteur retiendra de l’analyse globale réalisée par l’auteur est celle d’un tableau qui, tout en étant clairement structuré dans sa complexité, s’avère troublant et irritant. Eu égard à la taille presque non mesurable des problèmes sociaux (travail des enfants, discrimination, déracinement, pauvreté) et à leurs liens étroits avec tant d’autres (protection de la santé, de l’environnement, développement industriel, migrations, etc.), la multiplicité des rapports et des acteurs, des facteurs de conflits, la diversité de l’impact de la mondialisation et les ambivalences de la régulation nationale, régionale ou internationale des relations sociales ne semblent pas permettre ne serait-ce que la vision d’un équilibre.

C’est dire également que l’auteur, elle-même plus optimiste et persévérante par nature, nous a offert une lecture absolument nécessaire et une vue d’ensemble indispensable des normes sociales, du droit du travail et de la mondialisation. L’ouvrage est énormément riche et dense, de nature politico-juridique plutôt que doctrinale, donc à la portée également des non-spécialistes du droit du travail. Et il est présenté ici justement parce qu’il intéresse directement les généralistes du droit économique, tant l’évolution des relations sociales sur les marchés mondialisés est liée au développement du droit économique international. Une première réaction spontanée de Gérard Farjat le montre bien (v. supra la rubrique « Point de vue »). Ma tâche ici était seulement de rendre compte brièvement d’un ouvrage qui ne se lit pas facilement ou agréablement, mais qu’il faut lire pour comprendre la portée réelle de la mondialisation économique et de ses problèmes de régulation juridique.

Hanns ULLRICH, Munich