Vous consultezAnalyse économique du droit au respect de la vie personnelle : application à la relation de travail en France

AuteurStéphanie Arnaud[1] [1] Docteur en sciences économiques, chercheur associée au...
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1 INTRODUCTION

Du point de vue juridique, le principe de la protection de la vie personnelle du salarié sur son lieu de travail n’est pas nouveau et a été affirmé à de nombreuses reprises, notamment par la Cour européenne des Droits de l’Homme (CEDH) qui a appliqué l’article 8 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales aux domaines relevant de la vie professionnelle[2] [2] Selon l’article 8, « toute personne a droit au respect...
suite. Il en va de même en France, où la Chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé, dans le célèbre arrêt de principe Nikon c/ Onof du 2 octobre 2001, que « le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée »[3] [3] Cass. soc. , 2 oct. 2001, Nikon, Droit social, 2001, p.  920,...
suite. Pour sa part, la doctrine reconnaît que la vie d’une personne « ne peut faire l’objet d’un morcellement et force est de constater qu’à l’occasion de l’exécution de la prestation de travail, l’individu ne peut faire abstraction de sa personnalité, de certains attributs de sa vie privée »[4] [4] « À propos de la vie privée », Action juridique, Revue...
suite. Or un groupe d’experts européens réuni à l’Académie des sciences morales et politiques depuis 1999[5] [5] Voir Tabatoni P. (dir. ), La protection de la vie privée...
suite, a mis en évidence deux nouvelles menaces pour le respect de la vie personnelle : les nouvelles technologies d’information et de communication (NTIC) et les nouveaux modes de management des entreprises[6] [6] Voir à ce sujet Ray J. -E. , Le droit du travail à l’épreuve...
suite. En effet, les exigences toujours plus élevées en matière de compétitivité à laquelle sont soumises les entreprises rendent indispensables une connaissance approfondie du salarié (et du client) ainsi qu’un accroissement du contrôle de l’efficacité, pouvant passer par divers dispositifs de surveillance, par la possibilité de joindre le salarié chez lui, jusqu’aux pratiques d’espionnage, de caméras cachées, de filatures des salariées, etc. De nombreux cabinets de détectives privés proposent, par exemple, de vérifier l’activité des salariés, leurs arrêts de travail, et pratiquent même l’infiltration dans l’équipe des salariés pour collecter un maximum d’information en cas d’escroqueries et de vols réalisés dans une entreprise.

2 Comme l’a souligné B. Pras, nous sommes « à la croisée de plusieurs libertés (…). Presque tous les pays développés cherchent à trouver un équilibre entre l’accès ouvert à l’information – nécessaire en termes d’efficacité et d’efficience des entreprises – et un droit légitime à la protection de la vie privée »[7] [7] Pras B. , « Gestion et vie privée : au croisement...
suite. Quelles sont les réponses données par le droit et la jurisprudence à ce conflit de libertés fondamentales ? Les pays choisissent tantôt l’autorégulation (États-Unis), tantôt la réglementation avec des cadres juridiques précis (Europe). En conservant un point de vue d’économiste, cet article se propose d’étudier le cadre juridique français à la lumière de ces enjeux économiques.

3 Le concept de vie personnelle a été élaboré au cours des années 1990, par la jurisprudence et la doctrine, afin de répondre à l’insatisfaction que représentait l’utilisation des termes vie privée et vie extraprofessionnelle pour désigner tout ce qui, chez la personne du salarié, relève de la protection de ses libertés et droits fondamentaux[8] [8] Pour la doctrine, lire par exemple Waquet P. , « Vie personnelle...
suite. Consacré par deux décisions de la Chambre sociale de la Cour de Cassation en 1997[9] [9] Cass. soc. , 14 mai 1997, n° 94-45473, Bull. , V,...
suite, le concept de vie personnelle a pour noyau dur la vie privée, à laquelle vient s’ajouter l’ensemble des libertés et droits individuels et collectifs jugés inaliénables, y compris au sein de l’entreprise lorsqu’un lien de subordination s’exerce.

1.1 De l’indétermination terminologique de la notion de « vie privée » aux logiques dominantes du concept de « vie personnelle »

4 Il peut sembler paradoxal de défendre un espace de vie privée sur le territoire de la vie professionnelle. Mais ce paradoxe disparaît si l’on cesse de définir la vie privée d’une part en termes d’espace (traditionnellement le domicile) et d’autre part à travers une opposition aux autres sphères de vie (publique, professionnelle). Une réflexion préalable sur la notion de vie privée est donc nécessaire. En effet, F. Rigaux reconnaît l’incapacité du juriste à donner une définition de la vie privée qui ne soit pas tautologique : « Est privé ce qui n’est pas public. »[10] [10] Rigaux F. , La protection de la vie privée et des autres...
suite Or, envisager seulement la dualité public/privé exclut tout questionnement relatif à la vie privée au sein de l’entreprise, elle-même espace de pouvoir privé. Une conception de la vie privée en termes d’espace est insatisfaisante pour les raisons suivantes. Non seulement « le Nouveau code pénal (…) considère qu’un lieu public par nature peut devenir un lieu privé par l’utilisation qui en est faite »[11] [11] Farouz F. , Les atteintes à l’intimité de la vie privée...
suite ; mais en outre, pour savoir si une conversation doit être considérée comme privée ou publique, la doctrine préconise de prendre en compte « le comportement psychologique subjectif » des participants à la conversation, sachant qu’elle estime que ce comportement est indépendant du lieu d’où ils s’expriment[12] [12] Ibid. , p.  20. ...
suite. Il est donc difficile de qualifier la vie de publique ou de privée si on veut retenir comme critère l’espace au sein duquel elle se déroule. Dans un arrêt rendu le 27 février 1981, la Cour d’appel de Paris énonce que « la vie privée des particuliers ne se réduit pas à l’intimité du foyer et aux seules activités poursuivies dans un lieu privé, mais peut aussi bien se dérouler dans des endroits publics, la notion de vie privée recouvrant les activités étrangères à la vie publique qui sont poursuivies aussi bien dans un lieu public que dans un lieu privé »[13] [13] Cour d’appel de Paris, 27 février 1981, D. , 81. 457, note...
suite.

5 Puisque la vie privée ne peut être considérée comme un espace (un contenant), peut-on la définir à partir des éléments qui la composent (son contenu) ? À ce propos, selon la CEDH, il n’est pas possible de définir de manière exhaustive la notion de vie privée[14] [14] Arrêt Niemietz de la CEDH du 16 décembre 1992, Revue trimestrielle...
suite. De surcroît, la vie privée (et a fortiori la vie personnelle) semble dépendre du contexte dans lequel se trouve l’individu : se trouve-t-il entouré d’amis ou de supérieurs hiérarchiques ? Les éléments communiqués naturellement aux premiers peuvent être considérés comme privés face aux seconds. En outre, la vie privée est une notion relative : « [Elle] n’est pas une réalité naturelle, donnée depuis l’origine des temps ; c’est une réalité historique, construite de façon différente par des sociétés déterminées. (…) il n’est pas sûr que la distinction vie privée / vie publique ait le même sens dans tous les milieux sociaux. »[15] [15] Prost A. , « Frontières et espaces du privé », in Aries...
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6 Puisque la vie privée ne peut être définie ni en termes d’espace, ni sous la forme d’un contenu objectif et exhaustif, il est préférable d’adopter une définition en termes de logiques dominantes permettant de caractériser la vie privée. Le terme « logique » désigne les comportements, attitudes, modes de pensée, finalités et valeurs jugés typiques, normaux, au sein d’une sphère de vie donnée. Quelles sont les attitudes principales et les finalités habituellement revendiquées par la personne dans sa sphère de vie privée ?

7 La doctrine définit fréquemment la vie privée comme la sphère d’intimité des individus. De même, l’article 9 du code civil vise l’intimité de la vie privée dans son alinéa 2. Selon Lalande, « intimus est le superlatif dont interior est le comparatif. L’idée générale est donc : ce qui est le plus intérieur aux différents sens de ce mot. 1) Intérieur au sens où ce mot s’oppose à public, extérieur, manifesté. Est intime ce qui est fermé, inaccessible à la foule, ce qui est individuel, connu du sujet seul, soit accidentellement, soit essentiellement et par nature. (…) 2) Intérieur au sens où ce mot s’oppose à superficiel ; profond, qui tient à l’essence de l’être dont il s’agit ; qui en pénètre toutes les parties »[16] [16] Lalande A. , Vocabulaire technique et critique de la philosophie,...
suite. Lalande précise que la deuxième acception du terme intime ne renvoie pas nécessairement à la dimension du secret. Il donne ainsi l’exemple d’une « personnalité profonde qui développe ce qu’elle a de plus intime, ce qui la constitue le plus essentiellement, par le fait de se communiquer à plusieurs esprits et de s’élargir à son tour par leurs actions »[17] [17] Ibid. , pp.  533-535. ...
suite. Les deux significations du mot intime sont donc « caché » et « profond ». La première signification renvoie sans équivoque à la logique du secret. Pour Westin, la vie privée est ce « privilège des individus ou des groupes (…) de déterminer pour eux-mêmes, quand, comment et dans quelle mesure l’information les concernant sera communiquée à d’autres »[18] [18] Westin A. F. , Privacy and Freedom, New York, Atheneum, 1967,...
suite. C’est le droit reconnu à chacun de tenir secrets les éléments de son choix le concernant.

8 Sont habituellement considérées comme faisant partie de la vie privée, la vie familiale, la vie amoureuse, les mœurs sexuelles, les opinions politiques, philosophiques et religieuses, etc. ; ce qui rejoint le second sens du mot intime qui vise le profond, l’essence d’une personne : ses pensées et ses croyances, ses choix idéologiques, ses choix de vie, bref, son identité. La vie privée comporte donc, outre la logique du secret, celle de l’autodétermination qui est le référent de l’action et la finalité la caractérisant le mieux. Selon R. Koering-Joulin, « le droit à la vie privée englobe tout ce réseau de libertés et de droits individuels à la confluence desquels se forge ce qu’on appelle une personnalité »[19] [19] Koering-Joulin R. , « De l’art de faire l’économie...
suite. F. Rigaux précise que la vie privée protège le droit de chaque sujet humain d’épanouir « sa personnalité dans la direction qu’il a choisie selon le mode et avec l’intensité qui lui sont propres »[20] [20] Rigaux F. , op. cit. , p.  8. ...
suite.

9 La vie privée est donc caractérisée par les logiques de l’autodétermination et de la maîtrise informationnelle sur les données personnelles. Le concept de vie personnelle vient renforcer la logique d’autodétermination de la vie privée en y ajoutant l’exercice des libertés individuelles et collectives. En effet, les libertés d’association, d’expression, de consommation, etc., participent à la détermination et à l’expression de la personnalité de l’individu. La vie personnelle conserve également la logique de maîtrise informationnelle propre à la vie privée, puisque cette dernière la compose en grande partie. Le droit à la vie personnelle protège donc la liberté d’action et le droit au secret.

1.2 Vie personnelle et vie professionnelle

10 Quel est le pouvoir légitime de l’employeur ? Le droit du travail et la jurisprudence reconnaissent au chef d’entreprise un pouvoir de direction se déclinant en deux aspects. D’une part, le pouvoir réglementaire permet à l’employeur de rédiger le contrat de travail ainsi que le règlement intérieur régissant la vie dans l’entreprise. Il peut ainsi fixer les règles générales de conduite, régler les comportements et restreindre les libertés par des clauses du contrat et du règlement. D’autre part, le pouvoir disciplinaire lui permet de contrôler le déroulement des tâches, de surveiller l’ordre et éventuellement de sanctionner les fautes des salariés. Il a le droit de s’assurer que le salarié remplit ses obligations et réalise sa prestation de travail selon les termes du contrat. Enfin, l’employeur jouit également de la liberté de choix de ses collaborateurs : il a le droit de se renseigner sur les aptitudes du candidat afin d’évaluer sa compatibilité avec le poste à pouvoir. Par conséquent, ses exigences informationnelles visent les aptitudes du candidat, ainsi que la qualité de la prestation de travail et son bon déroulement. Au sein de l’entreprise, le non-respect de la vie personnelle peut donc porter sur ses deux dimensions (ou logiques) et consister en :

• une tentative de dépistage d’informations sur la personne du salarié (non-respect de la logique de maîtrise informationnelle sur les données personnelles) ;
• une restriction de ses libertés individuelles et collectives (non-respect de la logique d’autodétermination).

11 Quels sont les enjeux économiques (coûts et bénéfices) du droit au respect de la vie personnelle dans la relation de travail ? Le sujet est d’actualité, pourtant rares sont les économistes à s’intéresser à ce thème. Les seuls travaux ont été réalisés par les théoriciens de l’analyse économique du droit à la privacy aux États-Unis, à la fin des années 1970[21] [21] Voir les auteurs suivants : Posner A. R. , « An Economic...
suite, avec plus récemment, la contribution du philosophe A. Rosenberg[22] [22] Rosenberg A. , « Privacy as a Matter of Taste and Right »,...
suite. En France, au sein de la doctrine juridique, P.-Y. Gautier[23] [23] Gautier P. -Y. , « La preuve hors la loi ou comment grâce...
suite dénonce le risque d’inefficacité économique sur lequel une protection accrue de la vie personnelle des salariés peut déboucher, de par l’asymétrie informationnelle qu’elle génère, propice selon lui aux comportements opportunistes.

12 Dans un premier temps, l’étape précontractuelle du recrutement va être analysée, avec ses risques d’anti-sélection accrus par une protection de la vie personnelle des candidats. Dans un deuxième temps, les risques d’aléas moraux que cette protection peut susciter lors de l’étape post-contractuelle, ainsi que ses autres conséquences économiques et managériales sont étudiés. Les limites légitimes que l’employeur peut apporter à la vie personnelle de ses salariés – et inversement les bornes que le droit au respect de la vie personnelle impose au pouvoir du chef d’entreprise – sont explicitées à travers les réponses apportées par le droit. Dans quelle mesure le droit français permet-il de limiter les zones d’asymétries informationnelles dans la relation de travail ?

2 ASYMÉTRIE INFORMATIONNELLE LORS DU RECRUTEMENT

2.1 Asymétrie informationnelle et phénomène d’anti-sélection

13 Jusqu’où pousser les investigations sur les candidats et avec quelles méthodes pertinentes ? Quelles sont les informations utiles pour l’entreprise afin d’obtenir l’efficacité économique ? Tandis que l’employeur recherche chez le candidat à l’emploi des caractéristiques non évidentes telles que les compétences techniques, la loyauté, le goût de l’effort et du travail en équipe, etc., le candidat a tout intérêt à dissimuler ces informations pertinentes lorsqu’elles lui sont défavorables. Ce dernier bénéficie d’une asymétrie informationnelle qui rend la sélection entre les travailleurs non optimale par rapport à une situation de transparence, d’une part parce qu’elle nécessite des investigations coûteuses, d’autre part parce qu’elle présente un risque d’anti-sélection. Ce phénomène a été mis en évidence par G.A. Akerlof[24] [24] Akerlof G. A. , « The Market for Lemons : Quality Uncertainty...
suite, qui l’applique aux marchés des biens et services, des contrats d’assurance, des prêts bancaires et du travail. Lorsqu’il y a incertitude sur la qualité du bien ou du service et que le vendeur bénéficie d’un avantage informationnel sur l’acheteur potentiel, la transaction peut-elle se dérouler dans des conditions permettant de conserver l’efficacité maximum sur le marché ? G.A. Akerlof prend l’exemple du marché des voitures d’occasion, illustrant parfaitement l’incertitude sur la qualité du bien à laquelle fait face le consommateur lorsqu’il envisage un tel achat. Le prix moyen sur ce marché (l’argus) reflétant la qualité moyenne des voitures d’occasion, chaque vendeur a un intérêt immédiat à vendre les voitures qui sont d’une qualité inférieure, de manière à maximiser son bénéfice. À titre d’exemple supplémentaire, sur le marché des assurances, ce sont les consommateurs qui bénéficient de l’asymétrie informationnelle puisqu’ils ont une meilleure connaissance et évaluation des risques pour lesquels ils s’assurent, que les vendeurs. Ces derniers évaluent un risque « probable » et y ajustent le prix du contrat. Or ce sont tous les individus dont les risques probables sont plus importants que ceux retenus par les contrats d’assurance qui vont être tentés de les souscrire, tandis que les individus aux profils moins risqués trouveront ces assurances trop onéreuses. C’est ce phénomène que la littérature désigne sous le terme de « sélection adverse » ou « anti-sélection ». Puisque seuls les individus « à risque » vont souscrire un contrat, celui-ci aura sous-évalué le risque moyen de la population assurée et l’entreprise bancaire s’expose à un risque de faillite.

14 Le marché du travail rencontre des difficultés similaires, puisque le candidat à l’emploi connaît mieux ses spécificités que le recruteur. Par conséquent, ce dernier prend le risque, lors de la détermination du salaire et de la signature du contrat de travail, d’avoir surévalué les compétences, le goût à l’effort et la loyauté du travailleur. Or, pour un taux de salaire moyen en vigueur, ce sont les travailleurs dont les compétences équivalent en réalité à un salaire inférieur, qui sont les plus incités à postuler : les mauvais travailleurs risquent de chasser les bons. La réponse pour l’employeur est de baisser le taux de salaire. Nonobstant, plus le salaire sera faible, plus le niveau de compétence des travailleurs postulants chutera. Suivant ce raison-nement-là, le droit à la privacy semble être source d’inefficacités économiques pour l’entreprise en accroissant le risque d’opportunisme précontractuel[25] [25] Dans une optique plus large que celle de l’entreprise,...
suite.

2.2 La réponse du droit en France

15 Quelle est la réponse du droit face au risque d’anti-sélection présent lors du recrutement ? Le droit français permet-il de réduire l’asymétrie informationnelle ?

2.2.1 Les principes de transparence, de pertinence et d’adéquation

16 La loi n° 92-1446 du 31 décembre 1992 relative à l’emploi, au développement du travail à temps partiel et à l’assurance chômage a intégré dans le code du travail des dispositions précisant le champ des investigations de l’employeur sur ses futurs salariés. Pour commencer, l’article L121-6 du code du travail dispose que les informations demandées au candidat à l’emploi doivent satisfaire deux exigences. Premièrement, elles doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé. Il s’agit de la règle de pertinence. Par exemple, si pour un poste de cadre il est indispensable de tester l’esprit d’initiative et le dynamisme, la pertinence de cette recherche est réduite pour un poste d’exécution. Deuxièmement, elles doivent avoir pour seule finalité de permettre à l’employeur d’apprécier les aptitudes du candidat pour le poste. Plus précisément, la circulaire d’application de la loi (datant du 15 mars 1993)[26] [26] Circulaire DRT n° 93/ 10, du 15 mars 1993, relative...
suite permet à l’employeur de se renseigner sur les compétences du candidat, ses connaissances techniques, ses facultés d’adaptation, son aptitude à s’intégrer dans une équipe ou à l’animer, ses potentialités d’évolution vers d’autres postes dans l’entreprise. De façon plus large, cette circulaire permet à l’employeur de s’informer sur les éléments de la personnalité du candidat permettant d’apprécier toutes les qualités précitées. Les informations doivent donc présenter un lien rationnel avec les aptitudes nécessaires pour remplir les exigences du poste à pourvoir.

17 L’article L121-7 du code du travail exige l’information préalable des candidats, la confidentialité des résultats obtenus et la pertinence des méthodes utilisées relativement à la finalité. L’article L121-8 du code du travail précise et renforce l’exigence de transparence du dispositif de collecte d’information et d’évaluation sur les candidats en disposant qu’« aucune information concernant personnellement un salarié ou un candidat à un emploi ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à la connaissance du salarié ou du candidat à un emploi ». Il s’agit d’une obligation de loyauté. De son côté, la circulaire d’application prévoit que « le recours à des techniques présentant une marge d’erreur importante ne serait pas conforme à l’obligation de pertinence imposée par la loi ». Les techniques de recrutement doivent donc être rationnelles et objectives.

18 Enfin, l’article 2 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, dispose qu’« aucune décision administrative ou privée impliquant une appréciation sur un comportement humain ne peut avoir pour seul fondement un traitement automatisé d’informations donnant une définition du profil ou de la personnalité de l’intéressé ». Or ceci est directement applicable aux décisions de recrutement basées sur des tests issus de l’utilisation de logiciels experts gérant les candidatures d’embauche.

2.2.2 Vie privée et discrimination

19 L’article L122-45 du code du travail, modifié par la loi du 11 février 2005, dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, (…) en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » Quant à l’article L122-25 du code du travail, il interdit à l’employeur de se renseigner sur un éventuel état de grossesse de la candidate à l’emploi. La prise en compte de tout élément appartenant à la vie privée de la personne est donc a priori exclue, ce afin d’éviter toute décision discriminante. Une telle décision serait punie pénalement par l’article L225-2 du code pénal. Que faut-il comprendre par le terme discrimination ? Selon l’article L225-1 du code pénal, il s’agit de « toute distinction, opérée entre les personnes physiques en raison de son origine, etc. » (les mêmes éléments de l’article L122-45 du code du travail sont énumérés). Par conséquent, d’une part, cet article entend protéger les travailleurs de toute discrimination ; d’autre part, puisqu’on retrouve tous les éléments qui composent la vie privée, la discrimination est également défendue, lors du recrutement, par les articles précités. A contrario, une distinction opérée entre personnes physiques sur la base de leurs aptitudes ou qualités requises pour un emploi est non discriminatoire. En outre, il convient de noter que l’article L225-3 du code pénal ne considère pas comme répréhensibles les refus d’embauche pour raisons médicales lorsque l’état de santé du candidat se traduit par une inaptitude constatée par le médecin du travail ; pareillement pour le refus d’embauche en raison du sexe du candidat lorsque celui-ci s’avère être une condition déterminante de l’exercice de l’activité professionnelle visée. Le médecin du travail, dont le rôle est d’estimer le degré d’aptitude médicale à l’emploi du candidat, n’est pas autorisé à pratiquer un examen génétique, hormis dans certaines professions à risque, lorsqu’elles présentent une forte probabilité de maladie professionnelle[27] [27] Douay S. , « Tests génétiques en entreprise. Une irruption...
suite. Il ne peut pas non plus pratiquer de contrôles de consommation d’alcool ou de stupéfiants.

20 En résumé, les exigences informationnelles des recruteurs sont limitées par les principes suivants :

• la transparence et l’information préalable sur les méthodes et techniques de recrutement,
• la confidentialité des résultats et la non-exclusivité de leur obtention par traitement automatisé,
• la proportionnalité et l’adéquation des moyens à la fin poursuivie,
• le lien direct et nécessaire entre les informations demandées et les exigences du poste à pourvoir,
• l’absence d’investigation dans les éléments appartenant à la vie privée du sujet.

2.3 Analyse critique du droit

21 L’employeur ne peut donc pas se renseigner sur la vie familiale et amoureuse, les mœurs sexuelles, les convictions politiques, les pratiques et croyances religieuses, l’appartenance à des associations ou syndicats, etc. Pourtant, certains éléments de la vie personnelle du candidat peuvent fournir des informations pertinentes aux yeux de l’employeur ; par exemple, la pratique de sports collectifs, la participation à des associations et projets citoyens peuvent renseigner sur la capacité à travailler en équipe. Savatier[28] [28] Savatier, « La protection de la vie privée des salariés »,...
suite précise que le contrat de travail est conclu intuitu personae, ce qui traduit juridiquement un rapport privilégié à la personne dans l’établissement du contrat et dans la relation de travail. Force est de constater qu’« aujourd’hui l’entreprise n’achète plus une force de travail, mais une personnalité dans toute sa complexité et ses ramifications familiales et sociales »[29] [29] Adam G. , « Critique d’une étude critique de Jean-Emmanuel...
suite. Les entreprises s’intéressent de plus en plus au savoir-être des salariés, à côté de leur savoir-faire. Aux tests sur le quotient intellectuel viennent s’ajouter ceux sur le quotient émotionnel, perçus comme des moyens d’évaluer la résistance du sujet au stress, ses capacités d’adaptation au changement, de résolution des conflits, sa propension à réagir rapidement en cas de problème. Ses croyances, ses loisirs, son profil psychologique et émotionnel peuvent désormais être considérés comme fournissant des informations pertinentes pour l’employeur. Pourtant, les tests psychotechniques pénètrent la personnalité du candidat et permettent de constituer des profils types. Ils nient ainsi le droit que détient toute personne de tenir sa personnalité secrète et de la dévoiler uniquement aux personnes de son choix. Dès lors, comment définir précisément la frontière entre l’investigation légitime et la sphère personnelle infranchissable ? De plus, quel est le degré de fiabilité de ces tests pour évaluer les aptitudes d’un individu et son adéquation au poste ? Outre l’exigence de justification des informations collectées se pose la question de la pertinence des méthodes d’évaluation. La circulaire d’application des deux articles L. 121-6 et L. 121-7 datant du 15 mars 1993 prévoit que « le recours à des techniques présentant une marge d’erreur importante ne serait pas conforme à l’obligation de pertinence imposée par la loi ». Mais qu’est-ce qu’une marge d’erreur importante ? Que penser des tests de graphologie ou du recours à l’astrologie ?

22 C’est donc à l’entreprise de justifier la pertinence des informations collectées, ainsi que la fiabilité et la proportionnalité des méthodes d’investigation utilisées. Il subsiste ainsi quelques zones d’imprécisions juridiques irréductibles qui laissent à la discrétion du chef d’entreprise le choix du degré de respect de la maîtrise informationnelle sur les données personnelles à mettre en place lors des procédures de recrutement. Les juristes parlent de « problèmes de fait », à savoir, des questions d’identification, d’appréciation et de jugement de faits qui sont ouverts à différentes interprétations.

23 À ce titre, notons que le droit est favorable aux investigations dans la vie privée lorsqu’elles sont indispensables pour garantir l’adéquation des candidats aux postes, comme en témoigne le droit relatif aux « entreprises de tendance ». Une entreprise est qualifiée de tendance lorsqu’elle témoigne d’un objectif politique, confessionnel, caritatif, éducatif, scientifique ou artistique, ou lorsqu’elle a pour objet la diffusion des informations ou l’expression d’opinions. Or, comment garantir son bon fonctionnement si les membres de son personnel adoptent des attitudes et comportements contraires à la ligne idéologique qu’elle entend propager ? C’est pourquoi « les libertés garanties par la constitution d’un État pluraliste ont pour conséquence que les entreprises ou les institutions privées qui ont délibérément fait choix d’une tendance déterminée, politique, idéologique, religieuse, ou qui, sous le bénéfice de la liberté de l’enseignement ou de la liberté de la presse, entendent propager une conviction (religieuse ou laïque) ou un ensemble d’opinions (idéologiques, politiques) ont le droit d’exiger que les personnes participant à ces activités, notamment celles qui ont été engagées dans les liens d’un contrat d’emploi, respectent les orientations fondamentales de l’entreprise »[30] [30] Rigaux, F. , op. cit. , p.  486. ...
suite. Par conséquent, lors du recrutement, il est nécessaire que l’entreprise s’enquière, dans une certaine mesure, plus grande que de coutume, d’éléments habituellement considérés comme faisant partie de la vie privée du candidat (ses convictions politiques et religieuses, sa situation familiale, etc.) si celles-ci font partie des éléments pris en compte dans la rédaction du contrat de travail. Ces intrusions dans la vie privée peuvent être jugées ici comme légitimes et justifiées, car elles ont un lien direct et nécessaire avec les finalités poursuivies par l’entreprise. Le droit français permet donc de réduire l’asymétrie informationnelle lorsque celle-ci pourrait mettre en péril l’efficacité de la politique de recrutement de l’entreprise.

24 En ce qui concerne l’état de santé du candidat à l’emploi, suivant le raisonnement conduit par les théoriciens de l’analyse économique du droit à la privacy[31] [31] Voir les auteurs précités : Posner, Hirshleifer,...
suite il serait souhaitable de rendre cette information accessible à l’employeur, afin d’éviter la survenance d’un phénomène d’anti-sélection. Certains juristes plaident d’ailleurs pour légaliser l’investigation sur l’état sérologique, afin de déterminer la capacité du candidat à offrir une collaboration régulière[32] [32] Voir par exemple Berra D. , « Aspects juridiques des problèmes...
suite. De même, connaître le patrimoine génétique des salariés pourrait permettre de ne pas embaucher un candidat présentant une forte propension à la maladie, de par les dépenses coûteuses que cela occasionne pour l’entreprise : accidents du travail, congés maladie, remplacement du personnel, etc. Si des éléments de la vie personnelle des salariés sont susceptibles d’avoir, dans le futur, des conséquences néfastes sur le déroulement de l’activité professionnelle, ne devrait-il pas être licite pour le chef d’entreprise de pouvoir s’en informer et d’en faire un élément de choix dans ses stratégies de recrutement ? Néanmoins, si la discrimination à partir de l’état de santé devient possible, comment ne pas être tenté ensuite de l’étendre à la grossesse, à la situation familiale qui risque de perturber la personne au travail, etc. ? En outre, l’information que représente le test génétique a trait à des potentiels ou risques encourus par l’individu et non à un état avéré et certain. Ces éléments génétiques pouvant présenter un potentiel ou un risque qui ne se réalisera jamais, ils manquent de pertinence et de légitimité. Comme le souligne S. Douay, « la sensibilité et la spécificité des tests biologiques induisent de nombreux résultats faussement positifs ou négatifs, susceptibles d’engendrer des exclusions excessives de salariés à un poste donné » pouvant déboucher sur des prises de décisions irrationnelles[33] [33] Douay S. , op. cit. , pp.  238-239. ...
suite. Le droit se présente alors comme une solution pour éviter la surcharge informationnelle et garantir la qualité des informations échangées. Avec une hypothèse de rationalité limitée largement acceptée dans les sciences sociales, le droit à la privacy peut donc être considéré, lors du recrutement, comme une aide à la décision en permettant une présélection des informations pertinentes.

3 ASYMÉTRIE INFORMATIONNELLE LORS DU DÉROULEMENT DE L’ACTIVITÉ

25 L’employeur peut se demander sous quelle forme et avec quelle ampleur mettre en place un système de surveillance et de contrôle, afin de réduire les tentations des salariés à la flânerie et à la tricherie. Comment inciter à fournir un niveau d’effort maximum, tout en minimisant le coût du dispositif incitatif ? Jusqu’où est-il souhaitable de normer et encadrer l’activité des salariés afin de garantir l’adéquation entre leurs comportements et les attentes des dirigeants ? Ce questionnement interpelle le droit au respect de la vie personnelle. En effet, la vie personnelle est composée de deux logiques qui peuvent être heurtées par les pouvoirs disciplinaire et réglementaire du chef d’entreprise :

• vouloir respecter la logique de maîtrise informationnelle sur les données personnelles implique une diminution du niveau de surveillance et de dépistage d’informations au cours de l’activité ;
• vouloir respecter la logique d’autodétermination implique la reconnaissance d’une part d’autonomie au profit des salariés au sein même de leur sphère de vie professionnelle.

26 Par conséquent, après l’embauche, le respect de la vie personnelle des salariés peut également être considéré comme une source d’asymétries informationnelles, puisqu’il implique la réduction de la surveillance et de l’encadrement, et consiste en autant d’éléments que le chef d’entreprise ne peut contrôler. Quelles sont ces conséquences économiques pour l’entreprise ?

3.1 Asymétrie informationnelle, aléa moral et opportunisme après l’embauche

27 P.-Y. Gautier juge que la position de la Cour de cassation dans l’arrêt Nikon c/ Onof du 2 octobre 2001 est trop en faveur du salarié, contre les intérêts vitaux de l’entreprise[34] [34] Dans l’arrêt de principe Nikon c/ Onof du 2 octobre...
suite. Ce juriste craint que, à trop permettre le déroulement d’éléments de la vie privée sur les lieux et temps de travail, la rentabilité et la productivité dans les entreprises décroissent. Il relève que « certains [auteurs] s’interrogent sur la triple indifférence spatiale, temporelle et conjoncturelle de la vie privée, seule comptant l’activité intime du sujet de droit »[35] [35] Gautier P. -Y. , op. cit. , p.  3149. ...
suite et il entend dénoncer ainsi une extension abusive, voire une hégémonie de la vie personnelle aux dépens de la vie professionnelle et des besoins vitaux de l’entreprise. Ces craintes font écho à ce que l’économiste nomme « aléa moral » ; ce terme, à l’origine employé dans la théorie de l’assurance, « désigne la tendance des individus ayant contracté une assurance à réduire le soin qu’ils portent à éviter d’encourir les pertes assurées »[36] [36] Milgrom P. et Roberts J. , Économie, organisation et management,...
suite. Ce qui implique que les contrats sous-évaluent systématiquement les risques encourus puisque ceux-ci tendent à s’accroître après la signature. D’où la nécessité d’instaurer une franchise à charge de l’assuré pour l’inciter à ne pas adopter un comportement « à risque ». Le même problème se posant pour les prêts bancaires, pour la relation de travail et plus largement pour toute situation post-contractuelle dès lors que certaines actions souhaitées par un contrat ne peuvent être observées, le terme d’aléa moral tend à se confondre aujourd’hui avec celui d’« opportunisme après l’embauche » présent dans la « théorie de l’agence ». La relation d’agence est définie comme « un contrat dans lequel une (ou plusieurs personnes) a recours aux services d’une autre personne pour accomplir en son nom une tâche quelconque, ce qui implique une délégation de nature décisionnelle à l’agent »[37] [37] Jensen M. C. and Meckling W. H. , « Theory of the Firm :...
suite. L’opportunisme peut surgir après la signature des contrats, lorsque ceux-ci sont incomplets (ils ne peuvent prévoir toutes les éventualités et le comportement que devrait y adopter chaque partie) et qu’il est impossible de s’assurer que les parties remplissent correctement leurs obligations. Par exemple, dès que le niveau d’effort des salariés est difficilement mesurable et observable, ils peuvent être tentés de fournir un effort minimum. L’employeur ne peut alors vérifier si ses salariés respectent leurs engagements, à moins de mettre en place des dispositifs de surveillance et de récompenses/sanctions extrêmement coûteux : la littérature économique parle à ce propos des « coûts d’agence ». Il s’agit d’augmenter le coût marginal de la paresse et le bénéfice marginal de l’effort, afin de modifier les prix relatifs de l’opportunisme et de la coopération en faveur de celle-ci. Dans cette optique, le respect du secret et de la liberté de la vie personnelle n’est qu’une source supplémentaire d’asymétries informationnelles pouvant déboucher sur davantage d’opportunisme. Il semble donc souhaitable de respecter la vie personnelle a minima et de privilégier le recours aux incitations et à la surveillance.

28 Or, comme le souligne G. Charreaux, la théorie de l’agence repose sur l’hypothèse comportementale que « les individus, dans leurs activités coopératives, vont chercher à profiter des failles des contrats liées à l’incertitude et à la non-observabilité pour maximiser leur utilité, éventuellement aux dépens des autres »[38] [38] Charreaux, G. , « La théorie positive de l’agence :...
suite. Autrement dit, cette analyse économique repose sur l’hypothèse d’individus égoïstes animés de motivations extrinsèques, amorales et asociales[39] [39] La motivation d’un individu est extrinsèque lorsqu’elle...
suite. Le plaisir du travail bien fait, des engagements tenus, le choix de la coopération pour les valeurs qu’elle représente ou comporte, ne font pas partie des préférences supposées de l’agent économique ; ce qui conduit logiquement l’employeur à vouloir minimiser l’asymétrie informationnelle en sa défaveur.

29 Pour autant, lorsque les motivations des individus sont morales, pro-sociales et intrinsèques[40] [40] La motivation est de type intrinsèque lorsqu’elle prend...
suite, un dispositif formel de surveillance et d’incitations impliquant un respect minimal de la vie personnelle des salariés reste-t-il la solution la plus efficace pour maximiser leur niveau d’effort et la qualité de leur prestation de travail ?

3.2 Logique d’autodétermination et motivations autorégulées

30 De nombreuses enquêtes de terrain et tests expérimentaux réalisés dans le champ de la psychologie appliquée aux situations de travail ont mis en évidence des effets contre-productifs du système formel de surveillance et d’incitation, en montrant que l’octroi d’autonomie peut être favorable à l’implication des salariés, tandis que la surveillance et l’encadrement étroit de l’activité sont parfois perçus comme une preuve de suspicion vexatoire, source de démotivation, de malaise et de comportements opportunistes. De nombreux auteurs parlent ainsi des « coûts cachés des incitations » [41] [41] À propos des études empiriques sur le sujet, voir Dickinson...
suite.

31 En premier lieu, selon la théorie de l’autodétermination et de l’évaluation cognitive développée en psychologie, tous les êtres humains ont la volonté de s’autodéterminer et pour cela doivent satisfaire trois besoins fondamentaux innés qui sont les besoins de compétence, d’autonomie et de relations sociales basées sur le respect mutuel et la confiance réciproque[42] [42] Deci E. and Ryan R. , op. cit.  ; Deci E. and Ryan R. ,...
suite. Les auteurs ont montré empiriquement que la satisfaction des trois besoins fondamentaux stimule la motivation intrinsèque et favorise l’intériorisation des valeurs, des normes et des exigences de l’environnement (ici l’entreprise). Dans ce cas, l’individu n’a plus besoin d’être contrôlé pour adopter un comportement efficace. La motivation autorégulée permet une forte implication dans la réalisation de la tâche et un haut niveau de coopération, de performance et de créativité[43] [43] Voir à ce sujet : Deci E. , Connell J. P. and Ryan...
suite. Or, si le dispositif de surveillance et d’incitations est perçu comme manipulateur, source de suspicion et de prise de contrôle sur l’individu, il ne lui permet plus de satisfaire ses trois besoins fondamentaux et par conséquent de s’autodéterminer. La motivation intrinsèque est alors évincée et les contraintes, normes et valeurs de l’entreprise ne sont plus intériorisées. Le niveau d’effort chute donc suite à l’introduction des incitations et de la surveillance. Dans une telle configuration, mieux vaut opter pour un niveau élevé de respect de la vie personnelle des salariés, en réduisant la surveillance, l’encadrement, et en privilégiant l’autonomie et la confiance.

32 En second lieu, des études réalisées en économie et en psychologie expérimentales conduisent à rejeter l’hypothèse d’individus systématiquement opportunistes et égoïstes. De nombreuses expériences en laboratoire ont été menées dans le but de tester la présence de la réciprocité non stratégique (motivation pro-sociale) au sein de relations de type employeur/salarié et l’influence que peut avoir sur elle un dispositif de surveillance et d’incitations[44] [44] Pour une synthèse de la littérature sur le sujet, lire...
suite. Ces expériences montrent que la réciprocité bienveillante existe et permet des niveaux d’effort et d’implication dans le travail bien plus importants que ce que prédit la théorie économique standard. A contrario, si l’introduction d’un dispositif de surveillance et d’incitations est perçue comme un message hostile, les salariés font preuve de réciprocité malveillante en diminuant leur niveau d’effort et en adoptant des comportements opportunistes. Dans ce cas, mieux vaut préférer un niveau élevé de respect de la vie personnelle des salariés, autrement dit une surveillance réduite et une zone d’autonomie élargie, de manière à ne pas évincer leur réciprocité bienveillante.

33 Le respect de la vie personnelle peut donc s’avérer souhaitable, dès lors que les motivations autorégulées des salariés sont nécessaires au bon déroulement de l’activité, puisqu’il implique l’octroi d’une zone d’autonomie et la réduction du dépistage d’informations sur la personne du salarié. À l’inverse, lorsque les tâches à exécuter sont rébarbatives et/ou dévalorisantes, la motivation intrinsèque peut difficilement émerger. Dans ce cas, un système incitatif (encadrement étroit et surveillance) doit être mis en place, et la recherche de l’efficacité économique exige un faible niveau de respect de la vie personnelle. Le droit français offre-t-il cette marge de manœuvre aux dirigeants dans le choix du degré de respect de la vie personnelle à mettre en place dans leur entreprise ? Permet-il de réduire les zones d’asymétries informationnelles lors de la phase post-contractuelle si le chef d’entreprise estime qu’elles sont sources d’inefficacité économique ?

3.3 La réponse du droit en France

3.3.1 Imprécisions juridiques relatives à la zone d’autonomie irréductible

34 Selon Y. Chauvy, tous les juristes français s’accordent à reconnaître qu’au sein du contrat de travail « demeure une zone d’autonomie irréductible en faveur de la vie personnelle »[45] [45] Chauvy Y. , « Contrôle du travail par filature du salarié :...
suite. À titre d’exemple, il ne peut y avoir dans le règlement intérieur ou dans le contrat de travail une clause qui interdise toute conversation entre salariés, étrangère à la prestation de travail[46] [46] Conseil d’État, 25 janvier 1989, Sté SITA, Droit social,...
suite. Le respect de la vie personnelle des salariés implique donc celui de leur zone d’autonomie irréductible. Mais quelle est l’ampleur de cette zone et comment préciser concrètement ses frontières ? La jurisprudence et les articles de loi ne s’expriment pas clairement sur ce point[47] [47] À propos de la protection de la sphère d’autonomie au...
suite. Les juristes français font face à un « problème de droit définitionnel » pour délimiter la sphère de la vie personnelle et la zone d’autonomie que son respect implique. Rappelons brièvement que la vie privée est généralement définie en termes d’espace opposé à la vie publique[48] [48] Rigaux F. , op. cit. Voir également les 5 tomes de Ariès...
suite, ce qui ne permet pas de prendre en compte la logique d’autodétermination des salariés présente sur leur lieu de travail[49] [49] Toutefois, pour P. Waquet, le concept de vie personnelle...
suite. B. Teyssié fait état de la difficulté à délimiter les frontières de la vie privée : « L’abondance des contentieux que suscite le droit au respect de la vie privée révèle la richesse de son contenu mais souligne aussi combien peut être délicate la définition des frontières qui séparent, d’une part, vie privée, vie publique, vie professionnelle, d’autre part, droit au respect de la vie privée et liberté de l’information. »[50] [50] Teyssié B. , Droit civil. Les personnes, Litec, 1999. ...
suite De même, A. Mazeaud relève l’inévitable imbrication entre vie personnelle et vie professionnelle depuis « la réduction des emplois d’exécution. Il est donc sans doute approximatif de dire que la ‘vie personnelle’ s’oppose à la ‘vie professionnelle’, occultant ainsi la dimension personnelle du contrat de travail »[51] [51] Mazeaud A. , Droit du travail, Montchrestien, 2002, pp.  258-259. ...
suite. Ces difficultés d’élaboration de définitions précises conduisent à des imprécisions juridiques qui permettent aux dirigeants d’entreprise de déterminer eux-mêmes l’ampleur de la zone d’autonomie qu’ils décident d’octroyer à leurs salariés. En outre, le code du travail, la CNIL et la jurisprudence affirment unanimement le droit de l’employeur de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps de travail. Toutefois, le droit français contient un ensemble de principes qui permettent de préciser ce qu’est un exercice légitime des droits de l’employeur et par conséquent les atteintes qui peuvent ou non être portées à la vie personnelle des salariés.

3.3.2 Les libertés de la vie privée

35 Les libertés de la vie privée se trouvent protégées de tout risque de discrimination par l’article L122-45 du code du travail qui dispose qu’aucune décision à l’égard d’un salarié ne peut être prise « en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap. » Pour autant, la Cour de cassation, dans un arrêt du 20 novembre 1986, a admis le licenciement d’une professeure de théologie pour divergences idéologiques avec son employeur, au motif que « l’article L122-45 du code du travail n’est pas applicable lorsque le salarié qui a été engagé pour accomplir une tâche impliquant qu’il soit en communion de pensée et de foi avec son employeur méconnaît les obligations résultant de cet engagement »[52] [52] Cass. soc. , 20 novembre 1986, Union nationale des Associations...
suite. De manière plus générale, si la conduite privée du salarié provoque un scandale qui rejaillit sur l’entreprise, si elle cause un trouble caractérisé dans le fonctionnement de l’entreprise, ou si elle entraîne une inaptitude à l’emploi pour le salarié, l’employeur a le droit de le licencier. La Cour de cassation reconnaît qu’il peut être procédé à un « licenciement dont la cause objective est fondée sur un comportement du salarié qui, compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière », issu de l’expression de ses convictions politiques, de ses mœurs, etc.[53] [53] Cass. soc. , 17 avril 1991, Painsecq c/ Association Fraternité...
suite Ce ne sont pas les libertés de la vie privée en tant que telles qui sont sanctionnées, mais leurs conséquences néfastes sur le bon fonctionnement de l’entreprise. Dans un arrêt du 24 juin 1998, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que le licenciement du salarié est fondé car ce dernier a utilisé les services de son employeur pour réaliser son escroquerie, certes extérieure à son travail[54] [54] Cass. soc. , 24 juin 1998, Bull. , V, 1998, n° 338,...
suite. De même, dans un arrêt du 2 décembre 2003, la Cour de cassation reconnaît-elle le motif grave et sérieux de licenciement d’un chauffeur de poids lourd, pour cause d’un retrait de permis de conduire suite à un dépistage positif d’un éthylisme durant sa vie privée[55] [55] Cass. soc. , 2 décembre 2003, n° 2479. ...
suite.

3.3.3 Le principe de proportionnalité

36 L’article L120-2 du code du travail propose la conciliation des intérêts en présence selon le principe de la proportionnalité : « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Les restrictions de liberté, les moyens de contrôle et de surveillance ne doivent pas être excessifs au regard des finalités poursuivies. De plus, ces finalités doivent être claires. Par exemple, se prémunir contre les virus et piratages sur le réseau informatique, contre les vols, les faits illicites et contraires aux bonnes mœurs, protéger les intérêts commerciaux, financiers, économiques de l’entreprise, etc. À titre d’illustration, la Chambre sociale a reconnu la licéité du dispositif d’écoute téléphonique dans une entreprise chargée de transmettre des ordres d’achat en bourse par téléphone, car les salariés en étaient informés et l’enregistrement des conversations téléphoniques était nécessaire pour le bon fonctionnement de l’entreprise, à savoir, « permettre de justifier en cas de litige avec un client des ordres reçus » [56] [56] Cass. soc. , 14 mars 2000, n° 98-42090, Dujardin...
suite.

37 De même, dans les centres de téléprospection, dans les services après-vente ou de dépannage et renseignement en direct par téléphone, l’écoute des conversations téléphoniques des salariés peut être utile pour évaluer la qualité des prestations de travail et peut être à ce titre considérée comme une pratique légale. Autre exemple, la traditionnelle pointeuse par badge magnétique se voit aujourd’hui concurrencée par la pointeuse par relevé des empreintes digitales ou par reconnaissance faciale ou oculaire. Or ces méthodes « biométriques » ne sont licites qu’à la condition de représenter un moyen proportionné et justifié par les nécessités du bon fonctionnement de l’entreprise (contrôler l’accès à des locaux réputés extrêmement dangereux sur un site nucléaire par exemple). Certes, ces nouvelles techniques biométriques représentent un avantage indéniable de fiabilité et de rigueur pour les entreprises. Comme le souligne la CNIL : « L’empreinte interdit à un salarié de remettre son badge à un collègue. [Néanmoins] Éviter une éventuelle ‘fraude aux horaires’ qui résulterait de l’utilisation du badge d’un des membres du personnel par un de ses collègues, ne paraît pas de nature à justifier la constitution d’une base de données d’empreintes digitales des personnels d’une préfecture. »[57] [57] CNIL, 21e Rapport...
suite

38 Enfin, en France, la loi n° 95-73 du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité autorise l’enregistrement d’images dans les lieux publics et dans les lieux privés ouverts au public, à condition que ce dispositif de surveillance réponde à des besoins de sécurité ou de prévention contre les vols. La vidéosurveillance ne saurait être utilisée en entreprise seulement à des buts de contrôle de la productivité ou à des fins disciplinaires. Selon M. Grevy, « la caméra constitue en effet un moyen excessivement disproportionné au but recherché par l’employeur, qu’il s’agisse de la discipline, de l’amélioration de la productivité, de la sécurité ou encore de la lutte contre les vols (…). L’enregistrement continu des faits et gestes du salarié dans son activité professionnelle permet, en effet, de mettre en évidence des éléments qui ne relèvent pas de la sphère professionnelle, mais ressortent de la personnalité, de l’identité de l’individu »[58] [58] Grevy M. , « Vidéosurveillance dans l’entreprise :...
suite. Les tribunaux autorisent la vidéosurveillance lorsqu’elle est commandée par des raisons objectives et pertinentes, et qu’elle représente un moyen proportionnel au but poursuivi (sites nucléaires, agences bancaires). Dans ce cas, l’atteinte à la vie personnelle est justifiée. Néanmoins, l’information des salariés, du comité d’entreprise et des représentants du personnel reste indispensable.

3.3.4 Les principes de transparence, de pertinence et d’adéquation

39 L’employeur doit informer au préalable ses salariés de la possibilité de contrôle de leur activité, quand bien même il aurait explicitement interdit toute utilisation privée du matériel. Ainsi, un employeur qui surprend un salarié en train de commettre un vol ou une faute ne pourra se prévaloir de l’enregistrement comme mode de preuve si le système de vidéosurveillance a été installé à l’insu des salariés[59] [59] Cour de cassation, Nikon c/ Onof, précité. ...
suite.

40 Les fichiers informatiques constitués sur les salariés, les logiciels experts évaluant leurs aptitudes, compétences et gérant les profils professionnels, etc., sont des traitements automatisés ayant pour finalité l’exploitation des données nominatives. La loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés et la directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données[60] [60] JOCE, L 281,23 novembre 1995. ...
suite exigent que les données collectées soient adéquates, pertinentes et non excessives, au regard des finalités déclarées du traitement automatisé, finalités devant être elles-mêmes légitimes. Il est également interdit de conserver dans des fichiers des données sensibles telles que les origines sociales, les opinions politiques, les croyances religieuses, les appartenances syndicales. En outre, ces normes imposent un principe de transparence : le contenu du dossier, la nature des informations, mais également le processus décisionnel doivent pouvoir être connus du sujet visé par les informations. L’entreprise doit donc mettre en place un accès du salarié aux données qu’elle stocke sur lui, et le comité d’entreprise doit être informé de tout changement technologique susceptible de collecter des données et d’avoir des conséquences sur les salariés[61] [61] Voir les articles L121-8 et L432-2-1 du code du travail...
suite.

41 En ce qui concerne plus précisément la démarche d’évaluation des salariés, les principes s’appliquant à l’appréciation des candidats à l’emploi sont également de mise pour les salariés de l’entreprise : obligation de loyauté, d’information préalable, de transparence, de méthodes pertinentes, de finalités précises, de résultats confidentiels. Lors des entretiens d’évaluation et plus largement, tout au long de l’exécution du contrat, les informations demandées aux salariés ne peuvent avoir comme finalité que d’apprécier ses aptitudes professionnelles et doivent présenter un lien direct et nécessaire avec cette évaluation. Enfin, le respect du secret de la vie privée et de la dignité des personnes interdit la présence dans le règlement intérieur et dans le contrat de travail de clauses qui autorisent l’employeur à contrôler à sa guise le taux d’alcoolémie de ses salariés[62] [62] Conseil d’État, 8 juillet 1988, Sté Comptoir Lyon, Rec. ,...
suite, à fouiller les vestiaires, armoires individuelles, sacs et véhicules des salariés selon sa fantaisie[63] [63] Conseil d’État, 12 juin 1987, Sté Gantois, Rec. , p.  208. ...
suite et qui obligent les salariés de banque à informer leur employeur de leur situation bancaire et patrimoniale[64] [64] Conseil d’État, 3 octobre 1997, RJS, 1997, n° l374. ...
suite.

3.4 Analyse critique du droit

3.4.1 Un droit au respect de la vie personnelle des salariés parfois trop étendu pour préserver les intérêts de l’entreprise…

42 Durant l’exécution du contrat de travail, l’employeur a le droit de contrôler la prestation de ses salariés, afin de vérifier s’ils remplissent leurs obligations professionnelles. Il peut également vouloir se prémunir des risques de vol, d’accidents, etc. En outre, l’entreprise fait face, désormais, à de nouveaux dangers dus à l’utilisation des nouvelles technologies. Le problème que posent ces dernières réside dans l’insécurité accrue pour les données et les informations sur la vie de l’entreprise, car liée aux risques d’accès indus par Internet ou intranet. D’où le besoin de contrôler et de tracer le parcours des données et des utilisateurs. Ceci implique donc la surveillance des démarches informatiques des salariés (connexions à Internet, lectures des mails, enregistrements de toutes les utilisations de la souris, des touches du clavier et des opérations sur les fichiers). À partir de quand franchit-on l’illégalité des pratiques ? Certes, un ordinateur remis à la disposition d’un salarié ou d’un agent public dans le cadre de son activité professionnelle reste la propriété de l’entreprise ou de l’administration. Par conséquent, il n’est pas censé comporter des informations sur la vie personnelle de ses utilisateurs. Néanmoins, le droit de contrôle et de surveillance reconnu à l’employeur sur l’activité de ses salariés se heurte au respect dû à leur part résiduelle de vie personnelle présente aux lieux et temps de travail. Non seulement la surveillance de l’activité ne doit pas se dérouler à l’insu des salariés, mais de plus, l’employeur ne peut ouvrir des fichiers ou courriers appartenant à ses salariés lorsqu’ils comportent explicitement la mention « personnel ». L’article L226-15 du code pénal réprime le fait de prendre frauduleusement connaissance des correspondances adressées à des tiers. Il s’applique donc aux mails des salariés lus par l’employeur, comme l’a affirmé la chambre sociale de la Cour de cassation dans l’arrêt Nikon c/ Onof du 2 octobre 2001. Toutefois, ceci ne vaut que pour les messages comportant expressément l’intitulé « personnel », tout autre message étant considéré automatiquement à caractère professionnel. Dans ce dernier cas, l’ouverture du courrier professionnel en l’absence du salarié est admise car il appartient à l’entreprise. En effet, en matière de mails, considérés comme les courriers permettant la plus grande rapidité, une entreprise pourrait-elle tolérer d’attendre le retour de congés d’un de ses salariés pour prendre enfin connaissance des messages adressés par ses partenaires commerciaux, clients, fournisseurs, etc. ?

43 Reste cependant à soulever le problème de la faisabilité technique du respect du secret de la vie personnelle des salariés, et notamment du secret de leurs correspondances privées[65] [65] Ray J. -E. , « Courrier privé et courriel personnel »,...
suite. En effet, la frontière entre le personnel et le professionnel est souvent floue et ces deux sphères sont parfois imbriquées. Dès que les relations professionnelles se doublent de relations amicales, les correspondances à visée professionnelle peuvent contenir des considérations d’ordre privé, sans que le titre du message en fasse part. Bien plus, à propos des messages entrants, les pare-feu destinés à éviter les attaques des crackers (pirates de l’informatique) et des virus contrôlent les messages, leur volume, les pièces jointes, les adresses, etc. Ne s’agit-il pas d’un non-respect du secret de la correspondance ? L’article 1.3 de la Charte Sapin du 19 juin 2001 reconnaît à juste titre « qu’une totale confidentialité (…) semble matériellement impossible à garantir »[66] [66] Recommandations ministérielles adoptées le 19 juin 2001...
suite.

44 En outre, une telle protection des affaires privées du salarié sur les lieux de l’entreprise est-elle désirable lorsqu’on sait que l’entreprise est responsable des activités qui se déroulent en son sein ? Ne va-t-elle pas favoriser les activités clandestines, parallèles, voire illégales ?

45 Enfin, le transfert de données à caractère personnel vers des pays tiers n’est autorisé que si le pays de destination offre des garanties de protection équivalentes ou supérieures à celles du pays d’origine des données[67] [67] Selon l’article 25 de la directive européenne 95/ 46/ CE...
suite. Ceci vise directement les entreprises multinationales dont la maison-mère se situe hors de l’Union européenne et qui désirent constituer des bases de données sur l’ensemble de ses salariés. Les entreprises multinationales font ainsi face au problème du manque d’harmonisation entre les législations nationales, ainsi qu’entre les chartes et règlements intérieurs des filiales d’un même groupe mondial.

3.4.2 … mais quelquefois trop timide pour préserver le droit du salarié à l’autonomie dans ses actes et dans ses pensées

46 Quelles sont les extensions légitimes du lien de subordination dans le hors-travail de l’individu ? Tout salarié est tenu à une obligation de loyauté envers son entreprise, ce qui peut impliquer un devoir de réserve consistant à s’abstenir de certains comportements jugés incompatibles avec la nature de la fonction ou de l’emploi occupé. Par exemple, le représentant d’un parti politique ne peut pas prendre publiquement des positions discréditant la fonction qu’il remplit et les convictions politiques qu’il s’est engagé par contrat à représenter ; de même pour un enseignant d’une organisation confessionnelle qui prendrait ouvertement devant ses étudiants des positions en faveur de l’athéisme. Ce sont donc les faits de comportements qui sont contrôlés par cette obligation de réserve, et non la liberté de conscience qui ne peut être restreinte par aucun contrat. Cependant, n’y a-t-il pas atteinte à la liberté de conscience des salariés lorsqu’il leur est demandé une « communion de foi et de pensée » avec leur employeur ?[68] [68] Cour de cassation, Union Nationale des Associations culturelles...
suite

47 La liberté de conscience des salariés est également atteinte par certaines pratiques de l’entreprise. Quand passe-t-on de la communication et de l’information sur les missions et l’éthique de l’entreprise, à la manipulation insidieuse des préférences, croyances et valeurs des salariés ? D’autre part, lorsque le chef d’entreprise exige de ses salariés « une mobilisation totale » dans leur travail, n’étend-il pas le lien de subordination au-delà de la force de travail, pour atteindre les dimensions de la personne censées être inatteignables ?

48 Enfin, le travailleur est parfois considéré comme un simple exécutant d’opérations dont le déroulement est normé selon un référentiel strict et précis. La procédure des tâches peut aller jusqu’à détailler la durée de chaque geste à effectuer selon un ordre prédéterminé. Le travail à la chaîne en est la parfaite illustration. Une telle organisation de l’activité professionnelle revient à nier toute liberté, prise d’initiative et tout espace d’autonomie chez le salarié. Il ne dispose d’aucune possibilité de renormalisation de sa tâche lui permettant d’exprimer sa personnalité et sa singularité. Le lien de subordination, tel qu’il est exprimé dans ce cas, devient une négation de sa dimension de personne. Cette négation peut-elle être totale ? Les juristes semblent pourtant unanimement d’accord pour reconnaître le caractère irréductible et inaliénable d’une certaine zone d’autonomie pour le salarié…

4 CONCLUSION

49 Le point de départ de cet article réside dans l’impossibilité d’établir une frontière étanche entre la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié, pour deux raisons. Premièrement, comment exclure de la relation de travail la dimension intime du salarié, puisque « sa personne » ne peut faire l’objet d’un morcellement ? Deuxièmement, comment déterminer précisément les contours de cette sphère de vie personnelle ? Une réflexion préalable sur la notion de vie privée s’est imposée, puisque la notion de vie personnelle en est principalement issue. Une définition en termes de logiques de l’autodétermination et de maîtrise informationnelle sur les données personnelles a été proposée.

50 Disposant d’une définition opérationnelle du concept de vie personnelle, quels sont les coûts et avantages économiques de sa protection au sein de la relation de travail ?

51 Lors de la phase précontractuelle, préalable au recrutement, les auteurs du courant de l’analyse économique du droit à la privacy ont montré que le respect de la vie personnelle peut générer un phénomène d’anti-sélection, de par l’asymétrie informationnelle qu’il implique en défaveur de l’entreprise. Le droit français semble répondre de manière globalement satisfaisante à ce problème. Il propose un ensemble de principes juridiques qui octroient une marge de manœuvre aux dirigeants leur permettant de faire des recherches sur le candidat au recrutement lorsque l’asymétrie informationnelle serait trop préjudiciable aux intérêts de l’entreprise. Lorsque le droit français restreint l’accès à l’information, c’est afin de garantir la pertinence des recherches et d’éviter toute source de discrimination.

52 Après l’embauche, la protection de la vie personnelle se présente également comme une source d’asymétries informationnelles que la théorie de l’agence considère comme un risque accru d’aléa moral et plus largement d’opportunisme post-contractuel. Or cette conclusion repose sur le présupposé de base selon lequel les agents économiques ne disposent que de motivations extrinsèques, amorales et asociales. A contrario, suivant la théorie de l’autodétermination développée en psychologie, le respect de la vie personnelle peut être considéré comme propice aux motivations autorégulées. Or ces dernières permettent de hauts niveaux d’implication et de créativité dans les tâches. Il est donc souhaitable que les chefs d’entreprise puissent choisir entre différents niveaux de respect de la vie personnelle de leurs salariés selon le type de motivations que la situation de travail permet et requiert. Le droit français répond de manière adéquate à ce besoin puisqu’il comporte une imprécision, voire un flou juridique relatif à la notion de « zone d’autonomie irréductible » dont devrait bénéficier chaque personne au sein de sa vie professionnelle, afin de protéger sa vie personnelle. Toutefois, les atteintes à cette dernière sont encadrées par un ensemble de principes juridiques. Au sein du code du travail, les articles L121-6 à L121-8 d’une part et L122-35 et L122-45 d’autre part, sans oublier le très important article L120-2, dessinent ainsi les contours de la protection des libertés de la vie personnelle des salariés. L’efficacité économique doit sans cesse être confrontée à l’exigence de protection des libertés individuelles fondamentales des individus. Il reste à souligner que, si le droit au respect de la vie personnelle des salariés peut parfois sembler trop étendu pour préserver les intérêts de l’entreprise, il est dans certains cas trop timide pour préserver le droit du salarié à l’autonomie dans ses actes et dans ses pensées.

53 Subject Descriptors (Econlit Classification System) : J230, J390, K310.

Notes

[ 1] Docteur en sciences économiques, chercheur associée au CEROG, Université Paul Cézanne, Aix-Marseille, Route du Lac de la Bonde, 84240, Sannes, France, s stephanie.arnaud@univ-cezanne.fr, tél. : (+33) 06.16.27.14.15. Je remercie les deux rapporteurs anonymes pour leurs remarques et leurs conseils précieux.

[ 2] Selon l’article 8, « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ».

[ 3] Cass. soc., 2 oct. 2001, Nikon, Droit social, 2001, p. 920, obs. Ray J.-E.

[ 4] « À propos de la vie privée », Action juridique, Revue de la CFDT, Chroniques, n° 6,1994, p. 8 (auteur anonyme).

[ 5] Voir Tabatoni P. (dir.), La protection de la vie privée dans la société d’information, Paris, Presses Universitaires de France, Cahiers des Sciences morales et politiques, tome 1 publié en octobre 2000, tome 2 publié en décembre 2000, tomes 3,4 et 5 publiés en janvier 2002.

[ 6] Voir à ce sujet Ray J.-E., Le droit du travail à l’épreuve des NTIC, éd. Liaisons, 2001.

[ 7] Pras B., « Gestion et vie privée : au croisement de plusieurs libertés », Revue française de gestion, juin-août 2001, pp. 62-65.

[ 8] Pour la doctrine, lire par exemple Waquet P., « Vie personnelle et vie professionnelle du salarié », Cahiers sociaux du Barreau de Paris, n° 64,1994, p. 289 ; Waquet P., L’entreprise et les libertés du salarié, éd. Liaisons sociales, 2003.

[ 9] Cass. soc., 14 mai 1997, n° 94-45473, Bull., V, n° 175 ; Cass. soc., 16 déc. 1997, Delamaere c/ Office notarial Mes Ryssen et Blondel, Revue de Jurisprudence sociale (RJS), 2/98, n° 141 et JCP, éd. G., II, 10,101, p. 1119, note Escande-Varniol M.-C.

[ 10] Rigaux F., La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, Bruxelles-Paris, Bruylant-L.G.D.J., 1990, p. 7.

[ 11] Farouz F., Les atteintes à l’intimité de la vie privée et le nouveau code pénal, mémoire de DEA de droit pénal et sciences criminelles, Université Paul Cézanne, 1994, p. 19.

[ 12] Ibid., p. 20.

[ 13] Cour d’appel de Paris, 27 février 1981, D., 81.457, note Lindon (Affaire Adjani).

[ 14] Arrêt Niemietz de la CEDH du 16 décembre 1992, Revue trimestrielle des Droits de l’Homme, 1993, p. 469 : « La Cour ne juge ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de “vie privée”. Il serait toutefois trop restrictif de la limiter à un “cercle intime” où chacun peut mener sa vie personnelle à sa guise et d’en écarter entièrement le monde extérieur à ce cercle. Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables. Il paraît, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de “vie privée” comme excluant les activités professionnelles ou commerciales : après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. Un fait, souligné par la Commission, le confirme : dans les occupations de quelqu’un, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en sort. Spécialement, les tâches d’un membre d’une profession libérale peuvent constituer un élément de sa vie à un si haut degré que l’on ne saurait dire en quelle qualité il agit à un moment donné. De plus, on risquerait d’aboutir à une inégalité de traitement si, comme le préconise le Gouvernement, on refusait le bénéfice de l’article 8 (art. 8) au motif que la mesure dénoncée concernait uniquement des activités professionnelles : la protection continuerait à jouer en faveur d’un individu dont les activités professionnelles et non professionnelles s’imbriqueraient à un point tel qu’il n’existerait aucun moyen de les dissocier. »

[ 15] Prost A., « Frontières et espaces du privé », in Aries P. et Duby G. (dir.), Histoire de la vie privée, tome 5, De la Première Guerre mondiale à nos jours, Le Seuil, 1985, p. 15. Voir également sur le thème de la relativité des concepts d’intimité et de vie privée à travers les cultures, l’ouvrage de Hall E.T., La dimension cachée, Le Seuil, 1971.

[ 16] Lalande A., Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, 2002, pp. 533-535.

[ 17] Ibid., pp. 533-535.

[ 18] Westin A. F., Privacy and Freedom, New York, Atheneum, 1967, p. 3.

[ 19] Koering-Joulin R., « De l’art de faire l’économie d’une loi », Dalloz, 1990, chronique, p. 187.

[ 20] Rigaux F., op. cit., p. 8.

[ 21] Voir les auteurs suivants : Posner A. R., « An Economic Theory of Privacy », Regulation, May-June 1978, pp. 19-26, « The Economics of Privacy », The American Economic Review, vol. 71,1981, n° 2, pp. 405-409 ; Hirshleifer J., « Privacy : its Origine, Function and Future », The Journal of Legal Studies, vol. IX, Dec. 1980.

[ 22] Rosenberg A., « Privacy as a Matter of Taste and Right », Social Philosophy and Policy, vol. 17, Summer 2000, pp. 68-90. Posner, Hirshleifer et Rosenberg ont élaboré une théorie économique de la privacy. Leur problématique a pour objet la détermination du degré optimal de droit à la privacy à instaurer pour garantir l’efficacité économique dans une économie d’échange. Leurs travaux débordent donc largement la sphère de la relation de travail au sein de l’entreprise pour envisager les répercussions économiques d’un tel droit sur l’ensemble du système économique.

[ 23] Gautier P.-Y., « La preuve hors la loi ou comment grâce aux nouvelles technologies progresse la vie privée des salariés », Dalloz, 2001, n° 39, p. 3149.

[ 24] Akerlof G.A., « The Market for Lemons : Quality Uncertainty and the Market Mechanism », The Quarterly Journal of Economics, vol. 84,1970, n° 3, pp. 488-500.

[ 25] Dans une optique plus large que celle de l’entreprise, il peut être utile de revisiter la théorie walrassienne de l’équilibre général, selon laquelle l’information doit être complète et parfaite pour atteindre l’optimum économique dans une société donnée. Il peut être établi un parallèle avec le droit français, au sein duquel l’atteinte à la vie privée peut être effectivement légitimée si, en termes d’intérêt général, les exigences informationnelles de la société l’emportent sur celles du sujet : par exemple, le droit à l’information peut prévaloir sur le droit à la vie privée pour la santé des personnages publics, tels les chefs d’État. Dans le travail qu’il a publié en 1981, Posner a voulu tester l’hypothèse selon laquelle le manque de transparence dans l’information bloque l’allocation optimale des ressources. Suivant l’auteur, les lois et statuts fédéraux et étatiques protégeant les données de la privacy telles que le passé criminel et bancaire (emprunteur) des individus, devraient avoir pour conséquence d’augmenter les taux d’intérêt et de diminuer les salaires. Or les tests économétriques s’avèrent être tantôt non significatifs, tantôt contraires à ses hypothèses. Les prédictions de l’économie de l’information ne sont donc pas vérifiées empiriquement dans l’étude économétrique de Posner. L’inefficacité du droit à la privacy reste à prouver. D’ailleurs, ce droit est à la source de nombreux avantages économiques. En effet, il permet de maximiser la valeur économique des biens de la personnalité pouvant faire l’objet de transactions marchandes ainsi que la valeur des biens informationnels. Il permet également de stimuler l’investissement et la rentabilité des éléments couverts par la propriété intellectuelle. Posner A. R., « The Economics of Privacy », op. cit.

[ 26] Circulaire DRT n° 93/10, du 15 mars 1993, relative au titre V de la loi du 31 décembre 1992, Feuillet rapide social, 9/93, Francis Lefebvre.

[ 27] Douay S., « Tests génétiques en entreprise. Une irruption à contre-courant de la législation sociale », RIDE, vol.17,2003, n° 2, pp. 238-239.

[ 28] Savatier, « La protection de la vie privée des salariés », Droit social, n° 4, avril 1992, pp. 329-336.

[ 29] Adam G., « Critique d’une étude critique de Jean-Emmanuel Ray », Droit Social, 1993, p. 333.

[ 30] Rigaux, F., op. cit., p. 486.

[ 31] Voir les auteurs précités : Posner, Hirshleifer, ainsi que Rosenberg et Akerlof.

[ 32] Voir par exemple Berra D., « Aspects juridiques des problèmes posés par le SIDA dans les relations de travail », La semaine sociale Lamy, n° 416,4 juillet 1988, pp. 405-429.

[ 33] Douay S., op. cit., pp. 238-239.

[ 34] Dans l’arrêt de principe Nikon c/ Onof du 2 octobre 2001 (précité), la Chambre sociale de la Cour de cassation a affirmé que : « Le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l’intimité de sa vie privée ; celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; l’employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l’employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l’ordinateur. »

[ 35] Gautier P.-Y., op. cit., p. 3149.

[ 36] Milgrom P. et Roberts J., Économie, organisation et management, Presses Universitaires de Grenoble, 1997, p. 781.

[ 37] Jensen M. C. and Meckling W. H., « Theory of the Firm : Management Behavior, Agency Cost, and Ownership Structure », Journal of Financial Economics, 3(4), 1976, p. 308.

[ 38] Charreaux, G., « La théorie positive de l’agence : une synthèse de la littérature », in G. Charreaux, A. Couret, P. Joffre, G. Koening, B. de Montmorillon, De nouvelles théories pour gérer l’entreprise, Economica, 1987, p. 25.

[ 39] La motivation d’un individu est extrinsèque lorsqu’elle réside dans les conséquences de ses actes (matérielles, financières) et non dans les actes eux-mêmes (plaisir de les réaliser). C’est ce type de motivation qui est retenu par l’approche économiste néoclassique standard qui explique le comportement de l’agent par la maximisation de son utilité issue des conséquences de ses actes.

[ 40] La motivation est de type intrinsèque lorsqu’elle prend sa source dans l’acte lui-même et non dans l’évaluation de ses conséquences. Il peut s’agir par exemple du plaisir à réaliser une action jugée intéressante, stimulante et agréable. Les motivations morales et pro-sociales sont issues du désir de satisfaire des normes sociales et des valeurs morales, les intérêts d’autrui ou de la collectivité. Nous proposons le vocable « motivations autorégulées » pour englober les motivations intrinsèques, morales et pro-sociales qui ont en commun d’émaner d’un lieu de causalité interne à la personne. A contrario, les motivations extrinsèques qui caractérisent l’homo oeconomicus correspondent à un lieu de causalité externe à l’individu qui agit en fonction des dispositifs incitatifs. Pour plus de précisions sur ces points, voir De Charm, Personal Causation : The Internal Affective Determinants of Behavior, New York, Academic Press, 1968 ; Deci E. L. and Ryan R. M., « The What and Why of Goal Pursuits : Human Needs and the Self-Determination of Behavior », Psychological Inquiry, vol. 11,2000, n° 4, pp. 227-268.

[ 41] À propos des études empiriques sur le sujet, voir Dickinson D. and Villeval M.-C., « Does Monitoring Decrease Work Effort ? The Complementary Betweeen Agency and Crowding-Out Theories », IZA Discussion Paper, n° 1222,2004 ; Falk A. and Kosfeld M., « Distrust – The Hidden Cost of Control », Working Paper, Institute For Empirical Research in Economics, University of Zurich, 2004 ; Fehr E. and List A., « Do Explicit Incentives Reduce Trustworthiness ? – An Experiment with CEOs », Working Paper, University of Zurich, 2002 ; Fehr E. and List J., « The Hidden Cost of Rewards and Incentives », Journal of the European Economics Association (à paraître) ; Fehr E. and Rockenbach B., « The Hidden Cost of Economic Incentives », Working Paper, University of Zurich, 2001 ; Frey B. S. and Jegen R., « Motivation Crowding Theory : A Survey of Empirical Evidence », Journal of Economic Surveys, vol. 15,2001, n° 5, pp. 589-611 ; Frey B. S., « Does Monitoring Increase Work Effort ? The Rivalry between Trust and Loyalty », Economic Inquiry, vol. 31,1993, pp. 663-670.

[ 42] Deci E. and Ryan R., op. cit. ; Deci E. and Ryan R., Intrinsic Motivation and Self-Determination in Human Behavior, New York, Plenum Press, 1985.

[ 43] Voir à ce sujet : Deci E., Connell J. P. and Ryan R., « Self-Determination in a Work Organization », Journal of Applied Psychology, vol.74,1989, n° 4, pp. 580-590 ; Deci E., Eghari H., Patrick B. C. and Leone D. R., « Facilitating Internalization : The Self-determination Theory Perspective », Journal of Personality, 62,1994, pp. 119-142 ; Deci E., Koestner R. and Ryan R., « A Meta-analytic Review of Experiments Examining the Effects of Extrinsic Rewards on Intrinsic Motivation », Psychological Bulletin, n° 125,1999, pp. 627-668.

[ 44] Pour une synthèse de la littérature sur le sujet, lire Falk A. and Fischbacher U., « A Theory of Reciprocity », Working Paper n° 6, Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich, 1999. Voir également Fehr E. and Falk A., « Psychological Foundations of Incentives », Discussion Paper n° 507, IZA DP, 2002 ; Fehr E. and Gächter S., « How Effective are Trust and Reciprocity Based Incentives ? », in Ben-Ner A., Putterman L. (eds), Economics, Values, and Organization, Cambridge University Press, 1998 ; Fehr, Gächter and Kirchsteiger, « Reciprocity as a Contract Enforcement Device : Experimental Evidence », Econometrica, n° 65,1997, pp. 833-860 ; Fehr E. and Gächter S., « Cooperation and Punishment in Public Goods Experiments », American Economic Review, 90(4), 2000, pp. 980-994 ; Fehr E. and Gächter S., « Do Incentive Contracts Crowd Out Voluntary Cooperation ? », Institute for Empirical Research in Economics, University of Zurich, Working Paper n° 34, 2000 ; Fehr E. and List A., « Do Explicit Incentives Reduce Trustworthiness ? – An Experiment with CEOs », op.cit.

[ 45] Chauvy Y., « Contrôle du travail par filature du salarié : un procédé de preuve illicite », Revue de jurisprudence sociale, juillet 1995.

[ 46] Conseil d’État, 25 janvier 1989, Sté SITA, Droit social, 1990, p. 203.

[ 47] À propos de la protection de la sphère d’autonomie au profit des salariés, l’arrêt Nikon c/Onof (précité) protège la liberté des correspondances en interdisant à l’employeur de prendre connaissance du contenu des messages personnels reçus ou émis par le salarié sur son lieu de travail. L’arrêt Painsecq protège la liberté des mœurs en interdisant le licenciement d’un salarié en raison de ses mœurs, à moins que son comportement n’ait causé un trouble caractérisé pour l’entreprise (Cass. soc., 17 avril 1991, Bull. civ., V, n° 201, Droit social, 1991, p. 485, note Savatier J.). Quant à l’arrêt Rossard c/ SA Robuchon, il protège la liberté des choix de consommation du salarié (Cass. soc., 22 janvier 1992, Rossard c/ SA Robuchon et Fils, Les cahiers sociaux du Barreau de Paris, n° 38,1992, Droit social, n° 4,1992, note Savatier J.). Néanmoins, comme le précise Guiomard, « cette protection de l’autonomie des personnes n’est cependant pas absolue : il s’agit bien d’une technique qui permet de donner solution à un conflit entre les pouvoirs de l’employeur et les droits fondamentaux. L’autonomie du salarié n’est garantie que dans un cadre déterminé » (Guiomard F., « Droits fondamentaux et contrôle des pouvoirs de l’employeur », in Lyon-Caen A. et Lokiec P. (dir.), Droits fondamentaux et droit social, Dalloz, 2005, p. 82).

[ 48] Rigaux F., op. cit. Voir également les 5 tomes de Ariès P. et Duby G. (dir.), Histoire de la vie privée, Le Seuil, 1985. Dans son dictionnaire juridique, G. Cornu donne comme définition de la vie privée : « la sphère d’intimité de chacun ; par opposition à la vie publique, ce qui, dans la vie de chacun, ne regarde que lui et ses intimes », sans donner aucune définition de ce qu’est la « vie personnelle » (Cornu G., Vocabulaire juridique, PUF, 2000, p. 904).

[ 49] Toutefois, pour P. Waquet, le concept de vie personnelle permet « de garantir un certain nombre de comportements personnels ne relevant pas de l’intimité de la vie privée mais qu’il était cependant nécessaire de faire échapper au champ de l’autorité patronale : libertés civiles, libertés publiques, mais aussi, et plus largement, manières de vivre, comportements exprimant la vie personnelle du salarié ». P. Waquet précise que « ces faits de vie personnelle se situent principalement hors du temps et du lieu de travail, mais ils existent aussi dans la vie du travail » (Waquet P., « Le pouvoir de direction et les libertés des salariés », Droit social, 2000, p. 1051).

[ 50] Teyssié B., Droit civil. Les personnes, Litec, 1999.

[ 51] Mazeaud A., Droit du travail, Montchrestien, 2002, pp. 258-259.

[ 52] Cass. soc., 20 novembre 1986, Union nationale des Associations culturelles de l’Église réformée de France c/ Mlle Fischer, JCP, G., 1987, II, n° 20798, note T. Revet.

[ 53] Cass. soc., 17 avril 1991, Painsecq c/ Association Fraternité Saint Pie X, La semaine juridique, 1991, n° 38, obs. Sériaux A.

[ 54] Cass. soc., 24 juin 1998, Bull., V, 1998, n° 338, p. 255.

[ 55] Cass. soc., 2 décembre 2003, n° 2479.

[ 56] Cass. soc., 14 mars 2000, n° 98-42090, Dujardin c/ Instinet France, Bull., V, n° 101, JCP, 2001, II, 10472, note C. Puigelier.

[ 57] CNIL, 21e Rapport d’activité, 2000, p. 112.

[ 58] Grevy M., « Vidéosurveillance dans l’entreprise : un mode normal de contrôle des salariés ? », Droit social, 1995, n° 4, p. 330.

[ 59] Cour de cassation, Nikon c/ Onof, précité.

[ 60] JOCE, L 281,23 novembre 1995.

[ 61] Voir les articles L121-8 et L432-2-1 du code du travail sur l’information préalable des salariés et du comité d’entreprise à propos des dispositifs de collectes d’informations.

[ 62] Conseil d’État, 8 juillet 1988, Sté Comptoir Lyon, Rec., n° 1043 ; et 11 juillet 1990, Syndicat C.G.T. de la société Griffine-Maréchal, D., 1990, IR 213.

[ 63] Conseil d’État, 12 juin 1987, Sté Gantois, Rec., p. 208.

[ 64] Conseil d’État, 3 octobre 1997, RJS, 1997, n° l374.

[ 65] Ray J.-E., « Courrier privé et courriel personnel », Droit social, novembre 2001, n° 11.

[ 66] Recommandations ministérielles adoptées le 19 juin 2001 par la Commission permanente de modernisation des services publics à l’initiative de Michel Sapin, ministre de la Fonction publique et de la Réforme de l’État, en particulier dans le domaine de l’utilisation par l’administration des technologies de l’information et de la communication.

[ 67] Selon l’article 25 de la directive européenne 95/46/CE du 24 octobre de 1995, les données personnelles recueillies à l’intérieur de l’Union, à défaut de protection adéquate, ne peuvent être ni transférées, ni faire l’objet d’une exploitation commerciale hors de l’Union.

[ 68] Cour de cassation, Union Nationale des Associations culturelles de l’Église réformée de France c/ Mlle Fischer, précité.

Résumé

Cet article étudie les enjeux économiques que représente pour l’entreprise le droit à la protection de la vie personnelle des salariés, en adoptant le point de vue d’un économiste. Une réflexion préalable sur la notion de vie privée s’impose, puisque le concept de vie personnelle en découle principalement. Une définition originale de celui-ci est proposée, en termes de logiques de maîtrise informationnelle sur les données personnelles et d’autodétermination. Une analyse économique du droit au respect de la vie personnelle conduit à le considérer comme une source d’asymétries informationnelles lors du recrutement ainsi qu’à l’étape post-contractuelle. Toutefois, il peut s’avérer propice aux motivations autorégulées qui permettent de hauts niveaux d’implication et de créativité pour les salariés. Le cadre juridique français est exposé de manière synthétique puis est analysé de manière critique, à l’aune des divers enjeux présents, tant du point de vue de l’efficacité économique des entreprises que de la défense du droit à la vie personnelle des salariés.

Mots clés

PLAN DE L'ARTICLE

• 1 INTRODUCTION
  • 1.1 De l’indétermination terminologique de la notion de « vie privée » aux logiques dominantes du concept de « vie personnelle »
  • 1.2 Vie personnelle et vie professionnelle
• 2 ASYMÉTRIE INFORMATIONNELLE LORS DU RECRUTEMENT
  • 2.1 Asymétrie informationnelle et phénomène d’anti-sélection
  • 2.2 La réponse du droit en France
  • 2.3 Analyse critique du droit
• 3 ASYMÉTRIE INFORMATIONNELLE LORS DU DÉROULEMENT DE L’ACTIVITÉ
  • 3.1 Asymétrie informationnelle, aléa moral et opportunisme après l’embauche
  • 3.2 Logique d’autodétermination et motivations autorégulées
  • 3.3 La réponse du droit en France
  • 3.4 Analyse critique du droit
• 4 CONCLUSION

Stéphanie Arnaud « Analyse économique du droit au respect de la vie personnelle : application à la relation de travail en France », Revue internationale de droit économique 2/2007 (t. XXI, 2), p. 129-156.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2007-2-page-129.htm.
DOI : 10.3917/ride.212.0129.