On peut se douter des réactions de quelques-uns de ces collègues, lorsque l’auteur écrit sur les « forces imaginantes du droit » (l’imagination en droit !) et qu’elle se prononce pour « la refondation des pouvoirs », alors que son objectif est de contribuer à l’élaboration d’un état de droit mondial. Sa popularité doit être plus ou moins comparable à celle de Madame Frison-Roche et de Sciences Po qui concurrencent les facultés de droit. Certains de nos collègues s’avisent que les grandes écoles et les écoles de commerce vont suivre le mouvement ouvert par Sciences Po. Une pétition contre ce mouvement recueille de nombreuses signatures. Cette extension de l’enseignement du droit hors des académies traditionnelles peut bien, par certains aspects, être elle aussi considérée comme une refondation.

N’en déplaise aux « souverainistes », on est en présence d’une « crise des pouvoirs », qui fait d’ailleurs l’objet de l’introduction de l’auteur. Selon celle-ci, la crise se manifeste notamment (on se doute de notre approbation) par « la prépondérance des acteurs économiques », en ce qui concerne les vouloirs. Collègues qui vous inquiétez de la concurrence des grandes et plus petites écoles, nous avions déjà les tribunaux de commerce, et puis nous avons maintenant divers organismes de régulation économique, comment pouvez-vous vous étonner, et vous indigner, du fait que le droit de l’économique s’étende dans les sphères de l’enseignement concernées ? Le « marché du droit » méprise-t-il les juristes ? Vos collègues qui ont choisi le droit des affaires se plaignent-ils ? Quant à ceux qui réprouvent le droit communautaire, ils ont pu constater que les politiques français qui sont partisans de l’Europe ont réuni 75 % des suffrages au premier tour des élections présidentielles de 2007.

Si nous relevons ces faits, c’est qu’ils montrent toute la pertinence des travaux de M. Delmas-Marty. Le milieu juridique français a besoin de ces travaux de réflexion [1].

Elle a raison de prendre l’affaire de haut. Ce sont effectivement les pouvoirs, les vouloirs et les savoirs qui sont bouleversés dans les sociétés contemporaines modernes ou en voie de modernisation. Les pouvoirs sont notamment bouleversés par la mondialisation, les « vouloirs » nouveaux sont particulièrement ceux des acteurs économiques. Enfin, la montée du savoir, déjà perçue depuis des années (la société « complexe »), amène à s’interroger à la fois sur le nécessaire rôle des experts et sur la démocratisation du savoir.

« Réinstituer les pouvoirs », c’est l’objet de la première partie. L’auteur relève d’abord « la montée en puissance des juges » (chapitre I). Qui est effectivement impressionnante en matière internationale ou transnationale. Un exemple entre mille : la Revue trimestrielle de droit civil nous en informe dans un de ses derniers numéros : « La Cour européenne des droits de l’Homme à la conquête du droit des contrats ». Suivant le commentateur, elle « ravage » depuis des années des pans entiers du droit civil… [2] Selon lui, ses audaces soulèveront l’indignation de ceux qui trouvent que l’Europe est plus libérale que sociale et de « ceux qui s’insurgent depuis longtemps contre le gouvernement des juges ». Indignation bien mal placée en ce qui concerne le pouvoir des juges. Il est regrettable qu’ils se soient comportés, dans le passé, comme la doctrine [3], en valets du pouvoir totalitaire. Nous nous félicitons du développement du droit et de sa relative autonomie qui l’amène jusqu’à un certain contrôle de l’État en tant que « tiers impartial et désintéressé » [4]. Il faut, nous semble-t-il, beaucoup d’aveuglement et d’inculture sociale et politique pour ne pas comprendre qu’aujourd’hui, le « gouvernement des juges » est une des composantes du lien social. Et le plus évident est que l’État moderne et avisé s’accommode parfaitement du gouvernement des juges. D’abord parce qu’il a les moyens de rectifier le tir. Et surtout parce qu’il a tout intérêt à « refiler » aux juges les dossiers délicats dont la solution compromettrait son assise électorale…

A fortiori le rôle de juges et d’organismes régulateurs est précieux lorsqu’il s’agit de rapports internationaux. Les contraintes et conflits qu’il faut dominer sont multiples. Il faut donc utiliser d’autres méthodes que les méthodes traditionnelles. Ce qui implique notamment l’usage de normes à texture ouverte. Pourquoi ? La communauté mondiale est une communauté en formation, qui a beaucoup de peine à se « normaliser ». Qui ne le fait parfois qu’en fonction de la révélation de risques à l’échelle du monde. Aussi bien on constate aujourd’hui la faiblesse des organismes internationaux en « quête d’une bonne gouvernance » (chapitre II).

On sait les difficultés de la construction européenne. Dès l’origine, le terme de « monstre juridique » apparaît au cours du débat sur le Traité établissant une constitution pour l’Europe. Mais « faut-il avoir peur des monstres juridiques ? » (chapitre III). L’auteur est simplement pour leur bon usage et invoque la nécessité de l’imagination [5]. On peut encore aujourd’hui contester la légitimité juridique du droit communautaire avec force arguments mais, si on le fait, c’est parce que l’on est contre la construction de l’Europe. Pour un certain nombre de raisons – elle heurte trop d’intérêts et surtout de craintes –, une construction comme la construction de l’Europe relève, pour une part, du bricolage. Et, bien évidemment, du travail des juges…

L’un des problèmes de la bonne gouvernance mondiale est celui de la nécessité de « rééquilibrer les vouloirs » (deuxième partie) du fait de « la prépondérance des acteurs économiques » (chapitre I). L’auteur rappelle que P. Bourdieu espérait, plaidant pour un mouvement social européen, en la création d’« instances transnationales chargées de contrôler les forces économiques dominantes et de les subordonner à des fins réellement universelles ». Elle met en évidence un certain nombre de faits qui rendent urgente la création de telles instances. La notion de pouvoir privé économique, qui écorche manifestement la bouche d’un grand nombre de juristes est retenue par notre auteur qui relève, entre autres faits, que sur les cent plus grandes entités économiques, plus des deux tiers sont des entreprises et non des États.

Une des conséquences les plus importantes en ce qui concerne le droit est qu’un droit privé se politise et se publicise et qu’un droit public se privatise. Si nous avons introduit le présent commentaire par des doléances sur l’état d’une partie de la doctrine en France, c’est que nous pensons que le drame de l’enseignement traditionnel est de n’avoir pas intégré ce bouleversement fondamental de la réalité juridique qui exigerait une autre culture juridique que celle qui demeure basée sur la distinction du droit public et du droit privé. Cet héritage est aujourd’hui funeste à la doctrine.

Ce point fait à notre avis l’un des mérites de travaux comme ceux de notre auteur. Cela dit, mentionnons simplement quelques-uns des aspects qu’elle retient de ce bouleversement. Les normes de droit international ne relèvent plus seulement des États. L’autonomisation croissante des acteurs économiques, notamment des multinationales, pose en termes nouveaux la question de leur responsabilité. L’auteur relève les difficultés de la mise en jeu de leur responsabilité. Comme elle le note, la corruption frappe toutes les économies : elle affecte la bonne gestion des affaires publiques, le développement économique et fausse la concurrence. Nous pensons que ce devrait être un comportement qui pourrait donner lieu à des normes et à des sanctions internationales, car même pour les acteurs économiques qui la pratiquent… elle a un coût !

La question des « savoirs » n’est pas une question secondaire au regard du système juridique, comme on pourrait le penser à la lecture de nombreuses dissertations juridiques de toute nature. Cette carence de l’analyse juridique commune amène d’ailleurs l’auteur (dans l’introduction de sa troisième partie « Au croisement des savoirs ») à poser la question : « Pourquoi associer les savoirs à la refondation des pouvoirs ? À première vue, tout les sépare : d’un côté l’objectivité et le doute scientifique, de l’autre la subjectivité et les certitudes politiques ; d’un côté la vérité scientifique vérifiable, de l’autre l’adhésion à des valeurs non démontrables, à commencer par les droits de l’Homme proclamés (parfois)… comme un acte de foi. »

À notre grande satisfaction, l’auteur ne tombe pas dans le contresens absolu de la condamnation de la science dans l’évolution et la fondation du lien social, condamnation qui relève parfois du délire [6]. Elle cite Hannah Arendt suivant laquelle « la capacité d’agir, au moins au sens de déclencher des processus, est toujours là ; mais elle est devenue le privilège des hommes de science » et la communauté scientifique serait « l’un des groupes énergétiques les plus puissants de l’histoire universelle » (p. 204). Propos inintelligibles pour nous. Sans doute, comme l’écrit l’auteur, les scientifiques contribuent à créer des risques globaux (comme le nucléaire) mais ils sont aussi parfois les premiers à les déceler (comme les risques pour l’environnement). Et ils ne prennent pas le pouvoir… « Le chercheur inventeur, comme le chercheur lanceur d’alertes, ne peut en effet ni décider, ni imposer, ni sanctionner… » (p. 196). Quelle est la vraie place de la communauté scientifique à l’échelle mondiale ? C’est, pour l’auteur, de permettre le rapprochement entre savoir et pouvoir par l’« expertise mondiale de gouvernance ». « Mais le rapprochement n’est pas la fusion, précisément parce que le savoir ne produit pas les décisions qui déterminent le devenir historique des sociétés » (p. 204). On est loin du compte quand on pense à l’influence des détenteurs du savoir sur les gouvernants en matière d’environnement, de santé ou de formation des hommes.

Ce qui amène d’ailleurs à la question de « la démocratisation des savoirs » (chapitre 2). Effectivement, « la démocratisation reste un processus inachevé » quand on considère « l’accès au savoir ». Nous dirons même que l’exercice de la démocratie est compromis non seulement par les pouvoirs économiques détenteurs de la communication mais aussi par la complexité de la société. Le « peuple » est loin d’être à même de pouvoir prendre de bonnes décisions en connaissance de cause. Nous osons soutenir que la construction de l’Europe se fait nécessairement avec des violations de la légalité [7].

Dans la conclusion de sa conclusion (la trilogie savoir/vouloir/pouvoir), l’auteur s’interroge sur les obstacles à la construction d’un état de droit mondial. Elle limite cette construction à une simple coordination et à une subordination des États, et n’a jamais envisagé leur disparition. Cependant, pense-t-elle, pour que s’installent une coordination des pratiques de bonne gouvernance et leur subordination à un état de droit, il faudra s’entendre sur la définition de valeurs communes. « Mais comment oser parler de valeurs communes dans le climat d’affrontement et d’intolérance que nous connaissons ? Et comment en concevoir seulement les contours par-delà la diversité des cultures ? ». Elle répond que « c’est au confluent des pratiques juridiques et politiques, mais aussi des représentations philosophiques et anthropologiques, qu’une véritable communauté des valeurs reste à construire ».

Des valeurs communes ? Nous pensons que l’idée qu’elle soutient depuis des années (notamment déjà dans Pour un droit commun, Le Seuil, 1994), à savoir que le droit est en passe de devenir l’unificateur de la société internationale, se défend parfaitement. Le climat d’intolérance et d’affrontement que nous connaissons est sans comparaison avec celui que l’on connaissait il y a un demi-siècle. Et il est dû aux survivances du passé, qu’il s’agisse de conflits plus ou moins de type colonial, comme le conflit israélo-palestinien, ou de conceptions religieuses du Moyen Âge (notamment quant au statut de la femme dans la plupart des pays d’Islam).

Le nouveau pouvoir qui participe, avec des tendances hégémoniques, à la construction contemporaine du lien social, le pouvoir économique, est au moins un pouvoir pacifique. Ce pouvoir n’est pas guerrier [8]. Pour ce pouvoir, tout homme mort est un consommateur perdu…

La civilisation anglo-saxonne a apporté énormément à la refondation du lien social. La généralisation du marché, une conception universelle de l’être humain [9], une langue internationale, une communication et la diffusion d’une idéologie également universelle. Idéologie de piètre qualité, sans doute ! Mais l’Asie, d’ici un quart de siècle, si elle ne perd pas son âme en route, nous apportera peut-être un supplément d’âme (l’harmonie et une certaine sérénité qui corrigeraient le harcèlement de la société économique…). Nous sommes déjà dans une société mondiale multipolaire. Les États-Unis ne pourront pas longtemps s’opposer, comme le rappelle à plusieurs reprises l’auteur, au rôle des organismes internationaux

C’est pourquoi les recherches auxquelles se livrent quelques juristes sur le droit de l’avenir sont précieuses. Même si le pire, qui rendrait vaine leur recherche, est possible. Et d’ailleurs, éviter le pire devrait être l’un des objectifs prioritaires des juristes. Il est navrant que des juristes se comportent en « juristes de clocher ». Au lieu de s’attacher aux territoires et à l’État, et de vilipender les « bricoleurs » qui participent à la construction d’espaces juridiques nouveaux, ils devraient s’interroger sur les nouveaux pouvoirs et les exigences du savoir qui appellent de nouvelles méthodes juridiques.

Nous avons grand besoin d’une nouvelle culture juridique. La promotion du système juridique comme moyen de communication internationale dans un monde pacifié, prônée par M. Delmas-Marty, s’accompagne d’une modification fondamentale des méthodes – synthétisées par la notion de régulation –, prônée par M.-A. Frison-Roche, autre novatrice hors des enceintes traditionnelles en France.

Enfin, lorsque l’auteur observe que « dans un monde idéal, les savoirs inspireraient les vouloirs, en incitant à rationaliser les choix, et les vouloirs inspireraient à leur tour les pouvoirs… », nous entendons quelques collègues ricaner. Bien à tort. Ce n’est pas la science économique qui inspire les acteurs économiques. C’est un « scientisme » parmi d’autres, qui manifeste simplement l’instrumentalisation de la science au service de certains intérêts, comme l’on a connu et l’on connaît encore l’instrumentalisation de la religion. Ce sont les volontés qui demeurent au cœur des processus dont les êtres humains ont la maîtrise (et qui sont limités). Il importe que les juristes ne se soumettent pas aux pouvoirs, au pouvoir économique aujourd’hui, comme ils ont servi les autres dans le passé ; alors que le pouvoir économique, comme les autres, est susceptible d’assimiler les leçons du droit. Lors de la guerre froide, la bataille contre le socialisme a été menée – également – au nom des droits de l’Homme. Les vainqueurs ne devraient pas l’oublier…

Gérard FARJAT Professeur émérite à l’Université de Nice-Sophia Antipolis

L’un de ses mérites est de tenter des comparaisons avec les droits étrangers. Mais le mérite ne s’arrête pas là. C’est à la longue introduction qu’il faut s’attacher. D’emblée, l’auteur entend inscrire le droit des entreprises en difficulté dans le droit économique, notamment dans le droit de la concurrence. L’Union européenne lui semble contribuer au développement de « ce droit économique », destiné à garantir la liberté de circulation ou encore à assurer la concurrence sur le marché. Les liens entre droit de la concurrence et droit des entreprises en difficulté ne nous semblent cependant pas vraiment saisis. Comment concilier un marché européen, voire international, avec des droits de la faillite nationaux ? Comment articuler libre circulation, protection de l’entreprise et protection des nombreux intérêts qui fondent l’entreprise ?

L’auteur entend distinguer, à partir de la loi nouvelle, la sauvegarde des entreprises en difficulté du traitement des entreprises défaillantes. Cette distinction lui sert de fil directeur pour la présentation de son ouvrage. C’est un choix courageux car, traditionnellement, l’ancienne procédure de redressement judiciaire était traitée, au contraire, comme une procédure de sauvetage. D. Voinot justifie ce plan par les résultats définitifs des procédures de redressement qui aboutissent généralement à des cessions d’entreprises. Il faudra sans doute dans quelques années faire un bilan de la nouvelle procédure pour voir si, de fait, elle n’aboutit pas elle aussi à la restructuration du capital défaillant (L. Boy, R. Guillaumond, A. Jeammaud, M. Jeantin, J. Pagès, A. Pirovano, Droit des entreprises en difficulté et restructuration du capital, PUG, coll. Critique du droit, 1982).

Si l’on suit l’auteur, et c’est là où la vraie question est posée et méritera observation sur le terrain, la loi de 2005 différencie strictement la sauvegarde de l’entreprise (la procédure de sauvegarde) du traitement de l’entreprise (règlement et liquidation judiciaires). On acceptera ce plan au bénéfice du doute, sauf à faire observer que l’ancienne procédure de règlement destinée, elle aussi, au sauvetage de l’entreprise a surtout abouti à des restructurations du capital. On regrette que l’auteur ne cherche pas plus de pistes de restructuration de l’entreprise pendant cette phase (OPA, OPE, cessions d’actions). Les créanciers ne sont pas toujours totalement « hors » entreprise et parfois se proposent comme repreneurs potentiels.

L’introduction insiste sur la dimension européenne du sujet. Les faillites, dans un cadre mondialisé, relèvent encore aujourd’hui principalement d’un droit national (un ordre public national : à quand un ordre public européen, voire mondial ?). Le risque de forum shopping et d’éclatement du droit des procédures collectives est analysé par l’auteur comme insuffisamment perçu par les autorités européennes qui ont préféré porter leur attention sur un droit international privé communautaire (règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité). Au plan international, le droit des défaillances d’entreprises en difficulté n’a été réglé que dans le cadre de conventions bilatérales ou, et c’est le paradoxe, dans le droit tout récent de l’OHADA pour des pays africains en voie de développement. La « leçon de droit » nous viendra peut-être d’Afrique.

D. Voinot s’interroge aussi sur l’efficacité du droit des entreprises en difficulté, pensé en termes internationaux. « Le résultat n’est pas toujours flatteur pour la France puisque, dans le rapport 2007 Doing Business, intitulé « Comment réformer ? », la France est classée à la 35^e place derrière l’Arménie. Ce constat est cependant discuté « dans la mesure où la méthode utilisée pour y parvenir l’est aussi » (p. 17). Peu après cependant, selon Doing Business, la France est classé troisième derrière le Burundi et le Chili « comme pays réformateur pour la législation relative à la fermeture d’entreprise ». Si le temps nous était donné, nous aimerions nous « plonger » dans ces rapports en nous demandant où en sont nos amis américains, anglais, espagnols et autres : loin derrière le Burundi et le Chili, sans doute, selon les critères de la Banque mondiale. Cela en dit long sur ce type de rapport.

Dans cette introduction très riche (ce qui est assez rare pour être noté), D. Voinot s’interroge sur les relations entre le droit économique et l’évolution des techniques de prévention des entreprises en difficulté. Il justifie l’analyse de droit économique par la nécessité de sauvegarder l’entreprise, tout en notant, lui-même, que cet objectif a déjà été introduit en droit français en 1967. Le droit économique est déjà vieux.

On pourra réfléchir sur sa présentation du nouvel article L. 611-2 du Code de commerce qui nous semble très pédagogique. « Ce texte débute par le constat d’une situation économique […] ; cette même disposition assigne ensuite une finalité au texte […] Enfin la loi désigne les moyens à mettre en œuvre pour atteindre l’objectif ainsi posé. »

L’auteur prend, en outre, de la distance avec les critères de « réussite » du droit des entreprises en difficulté, relevant que les résultats « catastrophiques » doivent être relativisés par la prise en compte d’un phénomène naturel, la disparition d’entreprises ne présentant plus d’intérêt au plan économique. La société de l’innovation (Schumpeter) ne fera sans doute qu’aggraver le phénomène de « rotation » des entreprises. Comme toujours, les salariés sont rarement convoqués.

Après cette grosse introduction, D. Voinot nous invite dans un chapitre préliminaire à approfondir deux notions essentielles : l’entreprise et les difficultés. L’entreprise a déjà été abondamment analysée à partir du droit européen de la concurrence (l’entreprise soumise au droit de la concurrence, le service universel…). Elle l’est là sous l’angle du droit des procédures collectives et l’on peut regretter la timidité de l’auteur lorsqu’il envisage l’extension de la procédure selon les critères traditionnels et qui ne permettent jamais, en réalité, de saisir la réalité substantielle du groupe. En ce qui concerne les « difficultés », D. Voinot entend se distinguer des critères traditionnels d’ouverture des procédures de faillite (cessation des paiements) pour montrer que la loi nouvelle cherche à se situer en amont de cette notion.

Pour le reste, l’ouvrage est assez classique, même si un regard neuf est jeté sur le droit français au regard des autres droits. L’accent est mis sur le rôle du juge, le tiers arbitre (la surveillance judiciaire), y compris dans la procédure nouvelle de sauvegarde créée par la loi de 2005 et les circonstances de la « renégociation des conventions ». L’auteur insiste sur l’importance de l’anticipation de la réorganisation de l’entreprise, laquelle est aux mains du dirigeant, condition du succès du sauvetage de l’entreprise.

Dans sa deuxième partie associant règlement et liquidation dans la mesure où ces deux procédures lui semblent conduire à la cession ou à la vente d’éléments séparés du fonds, D. Voinot passe en revue un certain nombre de notions classiques (cessation des paiements, nullités de la période suspecte, modalités de la cession de l’entreprise et des branches autonomes d’activité). Il a le mérite de s’interroger in fine sur les actions en responsabilité, relevant leur rôle éventuellement « prophylactique ». G. Viney parle, plus simplement, du rôle « normatif » de la responsabilité civile.

Pour les étudiants et tous ceux qui, économistes, gestionnaires, sont demandeurs d’une information intelligente sur la réforme française du droit des entreprises en difficulté, cet ouvrage est le bienvenu. Il associe une présentation riche et originale à des développements très techniques.

Laurence BOY Professeur à l’Université de Nice-Sophia Antipolis