Vous consultezLutte anti-contrefaçon et transferts de technologies nord-sud : un véritable enjeu

AuteursBernard Remiche du même auteur

Vincent Cassiers[1] [1] B. Remiche est avocat au barreau de Bruxelles, professeur...
suitedu même auteur

1 INTRODUCTION

La contrefaçon fait l’objet d’une attention de plus en plus soutenue de la part des médias et des autorités publiques. Son impact sur les économies est présenté comme un véritable fléau qu’il convient de combattre avec la dernière énergie en n’hésitant pas à mobiliser un arsenal législatif et réglementaire important puisant ses forces dans diverses disciplines juridiques, que ce soit en droit pénal, civil ou administratif. En Europe, tout particulièrement, on se mobilise[2] [2] C’est ainsi que la France a fait de la lutte anti-contrefaçon...
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2 C’est ainsi que, dans son intervention d’ouverture au « Séminaire international sur la lutte contre la contrefaçon »[3] [3] Les 25 et 26 novembre 2008 à Bercy (siège du ministère...
suite, Éric Woerth, ministre français du Budget, soulignait[4] [4] Voir http :/ / w www. comptes-publics. gouv. fr. ...
suite que « la lutte contre la contrefaçon, c’est un enjeu européen par nature », précisant que « d’un phénomène local et artisanal touchant d’abord les industries du luxe, la contrefaçon s’est amplifiée depuis quinze ans pour devenir un phénomène de fraude global concernant tous les secteurs de l’économie, tous les produits et utilisant tous les vecteurs d’acheminement – et notamment internet. La contrefaçon représente un chiffre d’affaires de plusieurs centaines de milliards d’euros qui la place au deuxième rang des fléaux criminels, juste après les trafics de drogue ».

3 Aussi, les initiatives anti-contrefaçon se multiplient-elles tous azimuts : cela va de la création en 2006 de l’IMPACT[5] [5] International Medical Product Anticounterfeiting Task Force...
suite à la tenue d’une grande conférence sur la contrefaçon et le piratage organisée par la Commission européenne le 2 avril 2009[6] [6] Voir http :/ / ec. europa. eu/ internal_ market/ iprenforcement/ index_ en. htm. ...
suite, en passant par le récent accord franco-français entre l’INPI[7] [7] Institut national de la propriété industrielle. ...
suite et de la DG DDDI[8] [8] Direction générale des droits de douanes et des droits...
suite le 24 février 2009 visant à mieux lutter contre la contrefaçon et cela, sans compter les initiatives au niveau législatif[9] [9] La plupart de ces initiatives sont résumées dans l’article...
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4 Or, contrairement à une conception communément admise, la contrefaçon, au sens usuel du terme, est parfaitement légale. Le verbe « contrefaire » vient du latin « contrafacere » : « imiter » ; la contrefaçon est une imitation. Et l’imitation est légale, c’est même un droit.

5 En effet, le principe fondamental de l’ordre juridique moderne est la liberté. La liberté se décline dans tous les domaines du droit : le droit public, le droit pénal[10] [10] On songe notamment aux conditions encadrant strictement...
suite, le droit du travail, le droit économique…

6 Précisément, en droit économique, la liberté prend la forme d’une liberté de commerce et d’industrie[11] [11] Dans divers pays, comme la France ou la Belgique, le fondement...
suite en vertu de laquelle toute personne a le droit d’entreprendre, de participer à la vie des affaires, et de faire concurrence à autrui. En particulier, la liberté de concurrence implique nécessairement la liberté d’offrir des produits et services identiques à ceux disponibles sur le marché, ce qui suppose que ces produits et services puissent être librement copiés.

7 Nous y voilà : l’imitation est libre. Cette liberté constitue un principe essentiel : la « liberté de copier est un droit qui appartient à tout concurrent et qui constitue l’un des fondements du droit général de la concurrence »[12] [12] Prés. Comm. Courtrai (cess. ), 20 mai 1996, Ann. Prat. Comm. ...
suite ; elle « doit être rangée parmi les règles essentielles de l’organisation sociale »[13] [13] C. E. , 13 juillet 1993, J. L. M. B. , 1993, p.  1442, obs. ...
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8 Déjà en 1947, Vander Haeghen observait qu’« en vérité, le principe de libre imitation est à la base de toute évolution et ne conçoit pas qu’une civilisation puisse se former sans lui »[14] [14] A. Vander Haegen, Observations sous Comm. Bruxelles (cess. ),...
suite et que le droit de copier était un droit naturel « essentiel à la vie et déterminant du progrès de l’humanité »[15] [15] A. Vander Haegen, Observations sous Comm. Bruxelles (cess. ),...
suite. À juste titre, les cours et tribunaux ont relevé qu’il n’existe aucune activité humaine, même créative, qui ne repose pas d’une manière ou d’une autre sur ce qui a déjà été créé par autrui[16] [16] Prés. Comm. Courtrai (cess. ), 20 mai 1996, op. cit. note...
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9 Logiquement, c’est d’ailleurs en raison de ce principe de légalité de la copie que les lois en matière de propriété intellectuelle ont été adoptées pour établir à titre exceptionnel et moyennant le respect de conditions strictes des droits exclusifs – en ce sens que seuls leurs titulaires peuvent exploiter les objets sur lesquels ils portent (une œuvre, une invention…) – limitant la liberté de copier.

10 En bref, selon la théorie, les consommateurs se meuvent sur un marché régi par le principe de la libre entreprise en vertu duquel l’imitation est un droit et l’exclusivité, l’exception.

11 En pratique, de nos jours, « tout le monde “fait” de la propriété intellectuelle, souvent sans le savoir, comme M. Jourdain faisait de la prose de manière tout aussi ignorante. Si, vêtu d’une chemise portant un crocodile, vous lisez un roman récent, installé dans un fauteuil design en mangeant un Big Mac et en buvant un bordeaux cru bourgeois et, qu’ensuite, vous prenez une pilule pour favoriser votre digestion, vous avez côtoyé l’essentiel des droits de propriété intellectuelle : la marque protégeant votre “crocodile”, le droit d’auteur se chargeant de la protection de l’œuvre lue, les dessins et modèles faisant de même avec le fauteuil, tandis que le droit des marques revient en protecteur du hamburger et que le bordeaux fait appel aux appellations d’origine pour être protégé. Quant à la “pilule digestive”, elle a recours au droit des brevets »[17] [17] B. Remiche, « Le temps de la propriété intellectuelle »,...
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12 L’exception de iure tend à devenir la règle de facto.

13 Plus inquiétant encore, une tendance nouvelle se manifeste de nos jours, visant à la consécration de cet état de fait par la règle de droit. À cet égard, on relèvera que les questions de propriété intellectuelle ont été officiellement qualifiées de « matière économique relative à la sécurité nationale » aux États-Unis[18] [18] Voir infra à propos de l’ACTA. ...
suite et qu’un discours émerge où l’on pose sur ceux qui ne respectent pas la loi du monopoleur le label liberticide de « terroriste »[19] [19] Voir C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le...
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14 Ce discours est notamment tenu par la Commission européenne (« un lien a aussi pu être établi entre des groupes terroristes et certains projets en vue de réaliser des contrefaçons »[20] [20] Commission européenne, Communication de la Commission au...
suite ) et des ministres de l’Union européenne (« la contrefaçon est aussi devenue une source de revenus pour des réseaux criminels ou de terrorisme »[21] [21] Déclaration de M. François Loos, ministre délégué à...
suite ). Selon l’OCDE, la contrefaçon serait même devenue « la méthode préférée de financement d’un nombre de groupes terroristes »[22] [22] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy :...
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15 Plus récemment, on a pu lire dans la presse : « Les acheteurs de copies piratées pensent commettre une petite offense, mais c’est faux ! C’est un crime contre la propriété intellectuelle et c’est, donc, comme le montre notre rapport, une question de sécurité nationale. Renforcer la répression et sensibiliser le public sont des pistes. Sensibiliser les États aussi. »[23] [23] C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme »,...
suite Tout un programme[24] [24] L’inauguration de l’Observatoire européen de la contrefaçon...
suite !

16 Eu égard à ce changement de paradigme, il nous a semblé utile d’examiner le phénomène de la contrefaçon et les moyens juridiques disponibles pour le combattre et, sur cette base, de formuler quelques pistes de réflexion pour que la lutte contre la contrefaçon soit l’occasion de réaliser (enfin) l’objectif essentiel inscrit à l’article 7 de l’Accord ADPIC : « contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage mutuel de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et économique, et [de manière] à assurer un équilibre de droits et d’obligations »[25] [25] Article 7 de l’Accord ADPIC : Accord sur les aspects...
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2 LA LUTTE ANTI-CONTREFAÇON : UNE PRIORITÉ AFFIRMÉE PAR LES PAYS DÉVELOPPÉS

2.1 Le discours sur la contrefaçon et les chiffres de la contrefaçon

17 Les droits intellectuels octroient des exclusivités dérogatoires au droit commun à des personnes (privées ou publiques) ; il s’agit de droits privés protégeant des intérêts privés (même quand le titulaire du droit est une personne publique, l’intérêt protégé est de nature privée). Dès lors, il n’apparaît pas d’emblée légitime aux yeux des citoyens que les autorités publiques investissent des moyens considérables et adoptent des régimes juridiques extrêmes pour protéger ces intérêts privés et ce, d’autant plus que ces régimes anti-contrefaçon peuvent apparaître liberticides à certains égards[26] [26] Voir le débat qu’a suscité la loi française dite « Hadopi »...
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18 Pour cette raison, est apparu un nouveau discours sur la contrefaçon visant à fonder la légitimité de mesures « anti-contrefaçon » toujours plus sévères et nombreuses. L’objectif de ce discours est de faire passer la protection des intérêts privés des titulaires pour une question d’intérêt général[27] [27] Le rapport de l’OCDE de 2007 illustre cette stratégie :...
suite. Afin d’atteindre cet objectif, l’accent est mis sur l’importance de la contrefaçon au moyen de chiffres impressionnants et sur l’importance des enjeux en stigmatisant la dangerosité des contrefaçons.

19 Par exemple, en 2008 le Parlement européen exposait que « l’enjeu est considérable. Le marché de la contrefaçon représente quelque 500 milliards d’euros, soit 7 à 10 % environ du commerce mondial. […] La défense de la propriété intellectuelle est un instrument auquel il est impossible de renoncer si l’on veut préserver la compétitivité extérieure de l’industrie européenne. […] Ce serait toutefois une erreur de croire que les nouvelles actions mises en œuvre en matière de lutte anti-contrefaçon ne répondent qu’au seul intérêt de l’industrie communautaire. Outre les graves préjudices économiques que la contrefaçon et le piratage causent aux entreprises, ces pratiques illégales sont, chaque année, à l’origine de la disparition de centaines de milliers d’emplois qualifiés et bien rémunérés […] et peuvent bien souvent mettre en danger la santé des consommateurs, servir à financer des organisations criminelles ou terroristes et occasionner de graves dommages environnementaux. »[28] [28] Parlement européen, Rapport sur l’impact de la contrefaçon...
suite Dix ans plus tôt, l’OCDE tenait déjà un discours identique[29] [29] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, 1998,...
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20 Ce discours suscite d’emblée une interrogation : est-il vrai ? La contrefaçon étant illégale, elle est occulte. Il est surprenant de voir avec quelle précision d’aucuns prétendent pouvoir la chiffrer. Du reste, les chiffres avancés semblent tellement élevés que l’on finirait par peiner à comprendre comment l’économie légale peut encore survivre…

21 En réalité, les chiffres mentionnés dans tous les discours sur la contrefaçon ont deux origines. La première est constituée d’un ensemble de « rapports » et d’« études » financés par les industries intéressées par le renforcement de la propriété intellectuelle (musique, audiovisuel, marques notoires, pharmaceutique, informatique…). En multipliant ce type de rapports, l’industrie réussit à créer un consensus apparent sur des chiffres surévalués[30] [30] S. K. Sell, “The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting...
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22 La seconde origine de ces chiffres provient du régime de rétention en douane[31] [31] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite. Les chiffres de la contrefaçon sont en réalité ceux du nombre et de la nature des articles retenus à la douane en raison de leur caractère probablement contrefaisant. Ces articles soupçonnés d’être des contrefaçons sont comptabilisés comme des contrefaçons avérées[32] [32] Voyez par exemple Commission européenne, Report on Community...
suite. Cette démarche est intellectuellement incorrecte : il sera en effet démontré ci-dessous que les articles retenus en douane peuvent aussi bien être des produits authentiques que des contrefaçons.

23 En d’autres termes, les chiffres de la contrefaçon fondés sur le postulat (erroné) suivant lequel une marchandise retenue en douane est automatiquement une contrefaçon sont nécessairement incorrects et ils surévaluent l’importance de la contrefaçon.

24 Les documents de référence du discours public sur la contrefaçon, notamment pour les autorités communautaires[33] [33] Commission européenne, Livre vert : la lutte contre la...
suite, sont deux rapports de l’OCDE publiés en 1998 et en 2007 qui compilent les chiffres de l’industrie et des autorités douanières.

25 En particulier, le rapport le plus cité est celui publié « sous la responsabilité de l’OCDE » en 1998. Ce rapport a été préparé par le « Bureau d’enquêtes sur la contrefaçon de la Chambre de commerce internationale (CCI) »[34] [34] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite. L’auteur du rapport est donc à la fois juge de l’étendue de la contrefaçon et partie intéressée à la lutte anti-contrefaçon.

26 Il est frappant de constater que toutes les autorités publiques répètent depuis dix ans que « la contrefaçon représente entre 5 et 7 % du commerce mondial », un chiffre tiré du rapport OCDE 1998, alors qu’il est mentionné, dans ledit rapport, que « la contrefaçon constitue un problème sérieux dont l’ampleur, semble-t-il, ne cesse de croître. Il est cependant pratiquement impossible de se procurer des statistiques précises pour conforter cette perception, [ce] sentiment (sic !), en raison essentiellement du caractère clandestin de cette activité »[35] [35] Ibidem, p.  29 et pp.  3,10,32. ...
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27 Plus précisément, le rapport OCDE 1998 soutient que la contrefaçon représente de 5 % à 7 % du commerce mondial (5000 milliards USD), soit 250 milliards USD. Cette estimation se fonde sur « des données agrégées relatives aux échanges mondiaux communiquées par l’Organisation mondiale du commerce »[36] [36] Ibidem, pp.  4,29. ...
suite.

28 Pourtant, la quasi-totalité des sources citées dans le rapport provient de l’industrie elle-même[37] [37] Ibidem, pp.  3,11-22. ...
suite. Le rapport n’explique pas sur la base de quelles données de l’OMC la contrefaçon a prétendument été chiffrée et comment ces données pourraient nous renseigner sur l’étendue de la contrefaçon[38] [38] L’auteur du rapport semble lui-même l’ignorer : OCDE,...
suite. Mieux, il y est expressément déclaré : « Il n’existe guère de données agrégées susceptibles de confirmer ces pourcentages élevés, mais les chiffres sont désormais admis et sont révélateurs de l’ampleur du problème. »[39] [39] Ibidem, p.  29. Nous soulignons. ...
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29 Malheureusement, le seul point sur lequel le rapport OCDE 1998 ne se trompe assurément pas est qu’en effet – on ignore par quel miracle – les chiffres qu’il mentionne « sont désormais admis » : ils ont été repris à l’unisson par tous les législateurs et les exécutifs occidentaux pour justifier l’adoption de régimes anti-contrefaçon d’une fermeté sans précédent.

30 Et ce, sans qu’en dix ans, il n’ait été possible pour l’OCDE de produire des données transparentes et fiables pour étayer ses estimations.

31 Ainsi, dans son rapport 2007, l’OCDE affirmait que le commerce international de contrefaçons représentait environ 200 milliards USD étant entendu que plusieurs centaines de milliards USD devaient également s’y ajouter pour couvrir la contre-façon domestique et sur Internet[40] [40] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy :...
suite. L’Organisation constatait toujours qu’« aucune analyse quantitative rigoureuse n’a[vait] été effectuée pour mesurer l’ampleur globale de la contrefaçon et de la piraterie »[41] [41] Ibidem, pp.  5 et 9. ...
suite et elle considérait même qu’une telle analyse était impossible[42] [42] Ibidem, p.  15. ...
suite.

32 On notera qu’en 1998, l’OCDE chiffrait la contrefaçon à 250 milliards USD. En 2007, l’OCDE déclare que la contrefaçon a augmenté de 26 % au cours des cinq dernières années[43] [43] Ibidem, p.  11. ...
suite mais elle ne chiffre plus celle-ci qu’à 200 milliards USD… En outre, la comparaison de ces chiffres révèle un décalage entre ceux-ci et le discours public où la contrefaçon est présentée comme un phénomène en pleine expansion.

33 Par ailleurs, à l’instar des chiffres de 1998, les chiffres cités par l’OCDE en 2007 viennent des autorités douanières[44] [44] Ibidem, p.  6 et 15-16. ...
suite et de l’industrie elle-même[45] [45] Ibidem, p.  11. ...
suite. Or déjà en 1998, l’OCDE relevait qu’« un grand nombre d’organisations de lutte contre la contrefaçon sont des groupes de pression qui ont tout intérêt à présenter des chiffres exagérés qui peuvent déformer la réalité »[46] [46] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite. L’OCDE ne semble pas tenir compte de cette judicieuse observation dans ses rapports.

34 S’il existe un consensus sur les chiffres de la contrefaçon, c’est qu’il « n’existe pas de preuve suffisante relative à l’étendue et aux effets du commerce international de produits contrefaits et piratés »[47] [47] C. Dordi, “Impact of Counterfeiting on International Trade”,...
suite. Cette conclusion figurait dans un rapport sur l’impact économique de la contrefaçon dans le commerce international préparé à la demande du Parlement européen par le professeur Claudio Dordi et qui n’est plus disponible.

35 Même si l’on s’en tient à l’étude de l’OCDE qui chiffre la contrefaçon à 200 milliards USD, cela ne représente que 0,31 % du commerce mondial évalué à 65 trillions USD. Comment expliquer dès lors l’ampleur des moyens publics mobilisés à cet effet ainsi que l’importance accordée à cette thématique dans l’agenda des sommets internationaux ? S’agit-il réellement d’une priorité ?

36 Le discours public sur la contrefaçon comprend d’autres distorsions de la réalité. En particulier, pour nous convaincre que la contrefaçon est un enjeu d’intérêt général, le discours public relate que la contrefaçon détruirait des centaines de milliers d’emplois en Europe.

37 Le raisonnement est le suivant : la contrefaçon prive les entreprises légitimes de substantiels profits. Dès lors, ces entreprises créent moins d’emplois : la contrefaçon entrave donc la création d’emplois.

38 Ce raisonnement repose sur le postulat suivant : les entreprises convertissent leurs bénéfices en nouveaux emplois. Ce postulat est faux : il est établi que la part des profits allouée aux travailleurs n’a cessé de se réduire au cours des trente dernières années au point de devenir marginale ; les profits rémunèrent avant tout les actionnaires et les dirigeants d’entreprises. Les journaux dénoncent tous les jours des entreprises dont les profits n’ont jamais été aussi élevés, qui non seulement ne créent plus d’emplois mais n’hésitent pas à licencier !

39 Globalement, il n’est pas certain que la contrefaçon détruise autant d’emplois que ne veulent le faire croire les promoteurs de la politique publique rigoureuse de lutte contre celle-ci et ce, d’autant plus qu’elle en crée également. L’OCDE elle-même avait admis que « la contrefaçon contribue dans une certaine mesure à l’économie globale du pays où elle est pratiquée »[48] [48] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite. Quoi qu’il en soit, le nombre d’emplois détruits, ou plutôt non créés, en raison de la contrefaçon nous paraît clairement surévalué.

40 Par contre les « emplois de la contrefaçon » sont fragilisés par le fait qu’ils sont, par hypothèse, « hors droit ».

41 Une variante de l’argumentaire relatif à la défense de l’emploi est que la contre-façon freinerait l’innovation : l’innovation requiert des investissements auxquels la propriété intellectuelle offrirait une garantie de rentabilité. Les contrefacteurs s’accapareraient illégalement les produits des investissements réalisés, et les innovateurs seraient dès lors découragés d’investir à nouveau.

42 En fait, ce raisonnement procède d’une logique qui est loin de faire l’unanimité dans les milieux scientifiques. Joseph Stiglitz, prix Nobel d’économie, a par exemple expliqué l’impact économique négatif d’une propriété intellectuelle trop forte[49] [49] J. E. Stiglitz, “Intellectual Property Rights and Wrongs”,...
suite.

43 On notera que l’exclusivité conférée par la propriété intellectuelle n’est pas absolument indispensable pour l’innovation : le secteur informatique avec les logiciels libres en est la preuve incontestable. Les logiciels « libres » sont des logiciels « libres de droit » ; ils sont en outre majoritairement gratuits. De nombreuses entreprises créent ces logiciels, innovent, et créent de l’emploi car leurs plans d’affaires reposent sur la vente de services annexes[50] [50] S. Weber, The Success of Open Source, Cambridge, Massachusetts,...
suite.

44 Pire, une propriété intellectuelle très forte et omniprésente peut empêcher la création d’entreprises, d’emplois et d’innovations dans certains secteurs[51] [51] J. E. Stiglitz, “Intellectual Property Rights and Wrongs”,...
suite. On assiste déjà à ce phénomène dans le secteur des télécommunications. À cet égard, si les données sont justes, le phénomène mis en évidence par Le Monde[52] [52] A. Kahn, « Les brevets, une protection pour les PME »,...
suite (« une firme sur quatre a été impliquée dans un procès en contrefaçon » en matière de brevets) nous semble nettement plus décourageant pour des innovateurs potentiels redoutant de porter atteinte à un brevet par l’innovation, que le risque de voir leur innovation être contrefaite.

45 Diverses études économiques démontrent que la propriété intellectuelle n’encourage pas nécessairement l’innovation et que des mécanismes alternatifs devraient être envisagés[53] [53] Ici aussi, il semble qu’une approche nuancée excluant...
suite. Il est dès lors excessif de déclarer que la contrefaçon nuit à l’innovation. La réalité est plus complexe.

46 Une autre composante du discours public est que « pour une large part, [la contre-façon] relève aujourd’hui de la criminalité organisée »[54] [54] Commission européenne, Livre vert : la lutte contre la...
suite. À ce sujet, dans le livre qui l’a rendu célèbre, Gomorra, le journaliste Roberto Saviano explique comment Angelina Jolie s’est présentée à la cérémonie des Oscars avec une robe fabriquée dans les ateliers napolitains de la contrefaçon, supervisés par la Camorra.

47 Le lecteur découvre ainsi comment des maisons de haute couture sous-traitent à la Camorra la confection de leurs vêtements, fournissent les modèles et le tissu, et encouragent la fabrication de produits en surnombre dont elles n’achèteront qu’une petite quantité, laissant les surplus alimenter le commerce des « vrais faux », le tout dans le seul but de réduire les coûts pour maximaliser les profits[55] [55] R. Saviano, Gomorra, Paris, Gallimard, 2006, p.  39...
suite.

48 La criminalité organisée est-elle active dans les secteurs de la contrefaçon ? À l’évidence, oui mais elle n’est pas la seule…

49 Sur la même thématique, Le Monde a récemment rapporté les conclusions d’une « étude » sur la contrefaçon de DVD dans un article dénué de tout sens critique et titré « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme »[56] [56] C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme »,...
suite. On apprécie l’emploi du conditionnel, il nous semble largement approprié.

50 L’article s’ouvre par ces mots : « Les chercheurs de la très respectée Rand Corporation […] ». La « très respectée » Rand Corporation compte parmi ses membres actuels et anciens : Lewis Libby (ancien conseiller de Dick Cheney, auteur des fuites de l’affaire Plame-Wilson), Condoleezza Rice et Donald Rumsfeld[57] [57] Source : Wikipedia. ...
suite. Cela, l’article ne le dit pas ; il présente la Rand Corporation comme un institut de recherche neutre et de qualité.

51 On apprend un peu plus loin que les « chercheurs » ont travaillé suite à une commande des « studios d’Hollywood ». En fait, la lecture de l’étude enseigne que celle-ci a été financée par la Motion Picture Association (MPA) et il y est explicitement mentionné que les données de base pour l’étude ont été collectées par Jonathan Dotan, « alors qu’il travaillait en tant que consultant sur le crime organisé pour la MPA »[58] [58] Page xvii du rapport. ...
suite.

52 L’étude est intitulée Film Piracy, Organized Crime and Terrorism[59] [59] Elle est disponible à l’URL : http :/ / w www. rand. ...
suite. Toutefois dès la préface, il est avéré qu’il existe peu de preuves de l’implication des terroristes dans la contrefaçon. Reste que l’article du Monde associe dans son titre « contrefaçon » et « terrorisme ». L’objectif est atteint[60] [60] On notera que l’auteur de l’article du Monde, Claudine...
suite.

53 Plus généralement, le discours public impute à la Chine la responsabilité la plus importante en matière de contrefaçon[61] [61] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite : 60 % des « contrefaçons » saisies dans l’UE seraient importées de Chine[62] [62] Commission européenne, Report on Community Customs Activities...
suite et ce continent asiatique serait le plus gros producteur de contrefaçons[63] [63] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy :...
suite.

54 Ici encore, on observe un étrange raccourci. Il convient de replacer ces chiffres dans leur contexte : la majorité des produits manufacturés importés dans l’Union européenne ont une origine chinoise. La Chine est, dit-on, « l’atelier du monde ». Ce n’est donc pas tant la quantité de contrefaçons d’origine chinoise qui peut nous renseigner sur le rôle de la Chine que la proportion de contrefaçons dans la quantité de produits d’origine chinoise dans le commerce mondial. Même si la Chine est connue pour l’importance de ses contrefaçons, il convient d’analyser le phénomène de manière scientifique, avec rigueur et objectivité.

55 L’un des slogans les plus percutants du discours public sur la contrefaçon est que cette dernière met en danger la santé des consommateurs, en particulier avec la contrefaçon de médicaments. Cet argument repose sur deux éléments incorrects : (1) les contrefaçons seraient systématiquement de qualité inférieure aux produits originaux et (2) la propriété intellectuelle offrirait une garantie de qualité des produits.

56 La propriété intellectuelle n’offre, en réalité, aucune garantie de la qualité d’un produit. On rappellera ici qu’au sein de l’Union européenne les problèmes les plus graves de dangerosité des produits apparus ces derniers mois portaient sur des produits brevetés et authentiques.

57 On songe notamment au scandale du Vioxx, un médicament breveté par Merck, qui a entraîné la mort de dizaines de patients et, dans un autre secteur, au rappel par Philips de millions de cafetières Senseo qui risquaient d’exploser. La sécurité des produits fait l’objet d’une réglementation propre et étrangère à la propriété intellectuelle et pour cause, les produits non couverts par la propriété intellectuelle doivent aussi être contrôlés. Les politiques de lutte contre la fabrication et la commercialisation de produits dangereux ne se fondent pas sur le droit de la propriété intellectuelle ; elles se fondent sur des réglementations ad hoc (autorisations de mise sur le marché, normes techniques, standards…).

58 Cela n’empêche pas l’OCDE d’affirmer que « la qualité inférieure de nombreux produits de contrefaçon, notamment dans le domaine de la santé et de la sécurité, a des effets désastreux »[64] [64] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite. Ce type d’affirmation abrupte ne repose sur aucune donnée vérifiable et est fait exclusivement pour convaincre les citoyens de la nécessité de se protéger contre la contrefaçon. Le propos devrait, pour le moins, être nuancé.

59 D’ailleurs, dans le même rapport, lorsqu’elle utilise l’argument « la contrefaçon nuit à l’emploi » mentionné ci-dessus, l’OCDE n’hésite pas à se contredire intégralement : « La qualité des faux s’est aujourd’hui nettement améliorée. Très souvent, les faux sont réalisés par l’entreprise chargée de la fabrication des originaux. Les copies ne peuvent donc être distinguées des articles authentiques, mais sont vendues moins de la moitié du prix »[65] [65] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. ...
suite ; « Aujourd’hui, la plupart des produits de contrefaçon sont de qualité supérieure et concurrencent directement les produits authentiques. »[66] [66] Ibidem, p.  27. Dans le même sens : Commission européenne,...
suite

60 L’argument relatif aux médicaments contrefaits nous semble en outre peu éthique. Dans les faits, on remarque que la contrefaçon de médicaments est tout à fait marginale dans les pays occidentaux. Ce problème concerne essentiellement les pays en développement. Pourquoi ?

61 La réponse est évidente : les populations des pays en développement n’ont pas un accès suffisant aux médicaments et ceci notamment à cause de leur prix élevé dû au monopole tant de production que de commercialisation conféré par les brevets. Les brevets ne garantissent pas l’accès aux médicaments ; ils l’entravent.

62 Depuis le célèbre procès intenté par des groupes pharmaceutiques aux ONG qui distribuaient des médicaments génériques contre le SIDA en Afrique du Sud, il n’est plus contesté que les brevets freinent l’accès aux médicaments dans les pays en développement.

63 En faisant passer la contrefaçon (le non-respect des brevets et des marques) pour la cause des problèmes de santé publique en Afrique, le discours public sur ce sujet inverse la réalité et, ce faisant, manque singulièrement d’éthique. Surabondamment, on relèvera que, selon les propres chiffres de la Commission européenne, les saisies de médicaments ne représentent que 4,68 % des saisies – et il sera expliqué ci-des-sous avec le cas du Losartan qu’il peut s’agir de médicaments non contrefaisants et étrangers au marché communautaire. En revanche, 61,07 % des saisies concernent des vêtements[67] [67] Commission européenne, Report on Community Customs Activities...
suite, peu présents dans le discours sur la dangerosité des contrefaçons.

64 En résumé, le discours public utilise un argument émotionnel sur les dangers des faux médicaments pour protéger les intérêts d’Hollywood, des majors de l’industrie du disque et des titulaires de marques de luxe, notamment de vêtements[68] [68] R. Gross, “ACTA’s Misguided Effort to Increase Govt...
suite. Or il convient de distinguer différents types de contrefaçons.

2.2 La diversité des contrefaçons

65 Le discours public sur la contrefaçon rappelle les propos suivants d’Alessandro Baricco : « Ce qui me frappe par exemple, c’est ça : les choses ne sont plus ce qu’elles sont mais ce qu’elles génèrent. Je m’explique. Si quelqu’un vous demande la définition du chaud, vous pouvez dire : 1) c’est un niveau de température très élevé ; 2) c’est un phénomène qui provoque la sueur et qui fait fondre les glaçons et, à la longue, la calotte polaire. En général, aujourd’hui, on préfère la seconde définition à la première : l’impression, c’est que la première est totalement inutile tandis que la seconde nous dit ce que nous avons besoin de savoir. Ce comportement – évidemment édicté par le mode de pensée des médias – finit par s’appliquer un peu à tout : comme phénomène collectif, le savoir a cessé d’être la science des fondements, et il est devenu la science des effets. »[69] [69] A. Baricco, Next, Paris, Albin Michel, 2002, p.  74. ...
suite

66 Nous proposons de revenir aux fondements.

67 Il ne paraît pas contestable que la contrefaçon se développe à travers le monde dans tous les domaines d’activité économique entraînant, pour les entreprises qui en sont victimes, des pertes non négligeables et par voie de conséquence aussi des pertes pour les pays où se situent ces entreprises, notamment ceux de l’Union européenne.

68 Quant à l’ampleur du phénomène, elle est très difficile à mesurer et il n’existe pas d’étude fiable sur ce point, notamment parce que les autorités publiques ont jusqu’à présent utilisé des statistiques qui surévaluent l’importance de la contrefaçon.

69 Plus fondamentalement, la première question qui se pose est celle de la définition de la contrefaçon.

70 À cet égard, le discours public a créé un nouveau vocabulaire ; il prétend s’attaquer « à la contrefaçon et à la piraterie »[70] [70] Par exemple, le rapport de l’OCDE en 1998 portait sur...
suite. Le terme « piraterie » a un capital émotif fort – que l’on songe à Barberousse ou aux miliciens somaliens – créé par les agences de communication pour assimiler la contrefaçon à une activité criminelle, mafieuse, voire terroriste. Il ne correspond pourtant à aucune catégorie juridique en matière de propriété intellectuelle et brouille les pistes dans un domaine déjà complexe[71] [71] Suivant ce jargon, la contrefaçon serait une atteinte délibérée...
suite.

71 D’autres définissent la contrefaçon comme « toute fabrication d’un produit qui imite l’apparence du produit d’un autre dans le but de faire croire au consommateur qu’il s’agit du produit d’un autre »[72] [72] Voir OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon,...
suite. Cette définition est en réalité celle du risque de confusion et non pas celle de la contrefaçon et d’ailleurs, la contrefaçon ne requiert pas l’existence d’un risque de confusion.

72 Au sens juridique du terme, la contrefaçon désigne toute atteinte, commise sciemment ou non, à un droit de propriété intellectuelle quel qu’il soit.

73 Or les droits intellectuels comprennent plusieurs droits exclusifs – exploiter au sens large du terme (une invention, une œuvre, un signe distinctif, etc.), produire, commercialiser, importer, etc. – mais aussi la possibilité de céder le droit, de le faire exploiter par un tiers et d’interdire à tout tiers de l’utiliser.

74 Il y a dès lors plusieurs types de contrefaçons.

2.2.1 Les importations parallèles

75 Une première catégorie est ce que l’on appelle les importations parallèles. La situation est la suivante : un bien est couvert par un ou des droits de propriété intellectuelle dans plusieurs pays. Un tiers, n’ayant aucun droit de propriété intellectuelle, ni direct (titulaire), ni indirect (licencié) sur ce bien authentique l’achète dans un pays A où il est protégé et l’importe, sans l’accord du titulaire des droits, dans un autre pays B où il est également protégé.

76 Le bien a donc été fabriqué par le titulaire du droit de propriété intellectuelle ou avec son consentement par un licencié dans le pays A. Le produit est ainsi « authentique » mais l’acte de l’importer porte atteinte aux droits de propriété intellectuelle qui le couvrent dans le pays B.

77 Il s’agit donc bien d’une contrefaçon mais qui ne porte atteinte qu’à un droit privé et exclusif, celui du titulaire des droits de propriété intellectuelle et/ou de son licencié[73] [73] C’est ainsi qu’un commerçant belge qui s’approvisionne...
suite. À titre d’exemple, Micro Leader Business[74] [74] TPICE, 16 décembre 1999, aff. T-198/ 98, Micro Leader Business...
suite s’est fait poursuivre par Microsoft car elle avait acquis des logiciels vendus par Microsoft au Canada francophone et importé ceux-ci en France pour la revente, un commerce profitable en raison de la différence entre les prix pratiqués par Microsoft dans les deux pays.

78 Ce premier cas de contrefaçon est possible en raison du principe de territorialité qui s’applique à tous les droits intellectuels : les droits intellectuels sont presque toujours des droits nationaux valables dans un seul État à la fois, et le contenu des droits – et donc les cas de contrefaçon – sont déterminés par les lois nationales de chaque État. Dans notre exemple, Microsoft avait un droit d’auteur canadien et un droit d’auteur français. Ces deux droits étaient indépendants et liés à chaque territoire national : Microsoft pouvait donc soutenir que le logiciel authentique au Canada était une contrefaçon en France.

2.2.2 La production et/ou la commercialisation

79 Une deuxième catégorie de contrefaçon comprend la fabrication et/ou la commercialisation de biens ou de services protégés par un droit intellectuel sans l’autorisation du titulaire de ce droit. La contrefaçon peut être totale (copie servile, à l’identique) ou partielle (copie des éléments essentiels de l’objet protégé avec quelques différences accessoires).

80 La contrefaçon peut aussi être inexistante. Tel sera le cas si le droit prétendument violé est annulé à l’occasion d’un procès (ex. un brevet sur la roue serait annulé en cas de procès) ou si l’acte incriminé se situe en dehors du champ de l’exclusivité (ex. l’utilisation d’une invention pour la recherche scientifique).

81 Selon la règle, le commerçant qui fabrique et/ou commercialise des produits contrefaits est un contrefacteur. Il faut évidemment permettre au titulaire du droit de le poursuivre en justice et d’obtenir la cessation de la contrefaçon et le paiement de dommages et intérêts. Il ne s’agit cependant que d’une « simple contrefaçon ».

82 Les deux premières catégories de contrefaçon posent uniquement un conflit de pur droit privé devant être traité comme tel. Et les contrefaçons de ces deux premières catégories sont de loin les plus nombreuses[75] [75] Voir Commission européenne, Report on Community Customs...
suite puisqu’elles touchent essentiellement les marques et, parmi celles-ci, un grand nombre de marques notoires portant sur des produits qui par leur nature ne peuvent que rarement représenter un danger pour le consommateur[76] [76] Une fausse Lacoste ne représente en principe aucun danger...
suite.

2.2.3 Les contrefaçons dangereuses

83 Il en est tout autrement de produits « mal contrefaits » qui eux représentent un réel danger – peut-être mortel – pour ceux qui les utilisent. On pense notamment à des médicaments qui, soit n’ont pas l’effet thérapeutique attendu, soit sont dangereux pour ceux qui les consomment parce qu’ils ne respectent pas les règles de santé élémentaires. On pense également à des produits alimentaires, des jouets, des pièces de rechange, de voiture ou d’avion, inadaptées, etc. Il s’agit là d’une contrefaçon criminelle qui doit être sérieusement poursuivie et sanctionnée avec vigueur.

84 Mais il faut éviter des confusions trop souvent entretenues.

85 Il y a certes, du moins dans la plupart des cas, une atteinte à un droit de propriété intellectuelle (brevet, marque…) mais ce qui est criminel ce n’est pas cette atteinte illégitime et condamnable mais bien la commercialisation d’un produit qui, par hypothèse, ne correspond pas aux normes de santé publique ou plus généralement de sécurité, qu’ils soient ou non protégés par un droit de propriété intellectuelle.

86 Il n’est donc pas sérieux d’affirmer, comme le fait notamment le CNAC[77] [77] Comité national anti-contrefaçon (France). ...
suite, de manière sommaire et trop générale que « la contrefaçon est une activité criminelle » en précisant qu’« elle finance le grand banditisme et les réseaux mafieux (trafiquants d’armes, de drogue…) ». Nous ne voyons pas ce qu’il y a de criminel, en soi, dans la contrefaçon d’un morceau de musique ou d’une chemise.

87 Mélanger, dans les statistiques, les divers types de contrefaçons ne nous paraît pas correct et sérieux. Cette démarche est de nature à tromper l’opinion publique et à décrédibiliser la politique non seulement légitime, mais indispensable, de répression de la contrefaçon criminelle, ce qui ne doit évidemment pas empêcher de permettre à toute victime de contrefaçon – même simple – de lutter fermement pour défendre ses intérêts de titulaire d’un droit de propriété intellectuelle.

88 Il ne faut pas oublier que la propriété intellectuelle déroge aux principes fondamentaux de notre système économique, à savoir la liberté d’entreprendre et de faire concurrence à autrui. Il ne faut pas non plus sacrifier les droits fondamentaux de tout citoyen (droit de la défense, présomption d’innocence, égalité des armes…) sur l’autel de la lutte anti-contrefaçon.

89 Surtout, il convient de garder à l’esprit que la contrefaçon recouvre une réalité très diverse comprenant des actes anodins comme des comportements volontairement illégaux ; couvrant à la fois des actes posés de bonne foi par de simples citoyens, comme des actes dangereux posés par des réseaux criminels.

90 La propriété intellectuelle est partout ; la contrefaçon également. Par exemple, en avril et mai 2009, Microsoft a été condamnée à deux reprises à payer 200 millions USD[78] [78] Affaire Microsoft c. i4i : G. Duncan, “Canada’s i4i...
suite et 388 millions USD[79] [79] Affaire Microsoft c. Uniloc : G. Duncan, “Jury Dings...
suite respectivement à une PME canadienne et à une PME américaine pour contrefaçon de brevets. Microsoft est aussi titulaire de droits intellectuels qu’elle ne manque pas de faire valoir.

91 D’évidence, l’assimilation de la contrefaçon à de la criminalité organisée ou à du terrorisme ne correspond pas à la réalité des faits, sauf à considérer le groupe Microsoft comme un réseau criminel.

92 La contrefaçon est une problématique complexe et polymorphe qui appelle des mesures nuancées.

93 Le Parlement européen a récemment « fait observer qu’il n’existe pas, au sein de l’Union, une définition harmonisée des termes “contrefaçon” et “piratage” et que les définitions nationales divergent les unes des autres »[80] [80] Résolution du Parlement européen du 18 décembre 2008...
suite. Ce constat est a fortiori transposable à l’échelle internationale.

94 Reste que « le point de vue de la Commission est que tous les droits de propriété intellectuelle doivent être traités de la même manière »[81] [81] Luc Devigne, négociateur de la Commission européenne pour...
suite.

95 Dès lors, ces autorités publiques proposent des mesures anti-contrefaçon de plus en plus harmonisées : nous verrons ci-dessous que les régimes juridiques anti-contrefaçon récents et en projet évoluent vers une standardisation où la contrefaçon est considérée comme un phénomène homogène qui appellerait dans tous les cas les mêmes sanctions. Est-il nécessaire de préciser que la standardisation se fait à la hausse : les mesures et les sanctions les plus sévères devraient s’appliquer dans tous les cas.

96 Par ailleurs, cette dynamique est caractérisée par un recours permanent à des mesures « préventives » où l’on sanctionne à titre provisoire sur la base de soupçons et d’accusations unilatérales, avant de vérifier l’existence d’un fondement aux accusations. Cela, nous le montrerons, donne lieu à de nombreux abus et investit les titulaires de droits de prérogatives qui portent atteinte de manière injustifiée et disproportionnée aux droits et libertés fondamentaux.

97 La dynamique décrite ci-dessus conduit à un cadre juridique très rigide et partisan qui est peu compatible avec l’innovation, la concurrence, le commerce, la santé… Il est temps de replacer la lutte anti-contrefaçon dans son contexte global pour garantir la promotion réelle de l’intérêt général.

3 LES RÉGIMES JURIDIQUES ANTI-CONTREFAÇON

3.1 L’Accord ADPIC

98 L’internationalisation des droits de propriété intellectuelle n’est pas un phénomène nouveau : les principaux droits de propriété intellectuelle ont depuis longtemps fait l’objet de conventions internationales largement ratifiées dans le monde dont les principales sont les Conventions de Berne, de Paris et de Genève. L’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) est une autre manifestation de la vocation internationale des droits de propriété intellectuelle.

99 Ce phénomène d’internationalisation a pris un nouvel élan avec l’adoption des Accords de Marrakech créant l’Organisation mondiale du commerce signés le 15 avril 1994 et aujourd’hui ratifiés ou en voie de l’être par la quasi-totalité des États du monde et surtout par l’ensemble des grandes puissances économiques et politiques. Ces accords comprennent notamment l’Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC).

100 La signature de cet accord constitue un événement sans précédent dans l’histoire du droit de la propriété intellectuelle. Son impact économique global est considérable parce qu’il permet notamment d’envisager pour la première fois la création de monopoles légaux à l’échelle mondiale[82] [82] B. Remiche, « Révolution technologique, mondialisation...
suite.

101 En bref, l’Accord ADPIC oblige les États signataires à (i) adopter des législations très complètes en matière de propriété intellectuelle octroyant un niveau de protection élevé de la propriété intellectuelle et (ii) prendre des mesures anti-contrefaçon.

102 Concernant le respect des droits, l’Accord ADPIC constitue le sommet de la pyramide ; ses dispositions sont transposées en droit communautaire et en droit national. L’article 41 ADPIC énonce une série d’« obligations générales ». À ce titre, l’Accord prévoit, d’une part, l’insertion dans les législations nationales des États signataires de procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle autorisant « une action efficace » contre toute atteinte à ces droits ; « y compris des mesures correctives rapides destinées à prévenir toute atteinte ».

103 D’autre part, l’Accord précise que les procédures doivent être « appliquées de manière […] à offrir des sauvegardes contre leur usage abusif », « loyales et équitables », donner lieu à des « décisions au fond […] écrites et motivées […] [qui] s’appuieront exclusivement sur des éléments de preuve sur lesquels les parties ont eu la possibilité de se faire entendre » et il prévoit la possibilité d’obtenir « la révision par une autorité judiciaire des décisions administratives finales ».

104 Différentes mesures classiques d’ordre civil et administratif sont envisagées dans l’Accord (ordre de cessation, indemnisation…) ainsi que l’obligation de respecter la proportionnalité entre la gravité de l’atteinte et les mesures destinées à y remédier.

105 L’Accord oblige enfin les États signataires à créer trois procédures spéciales en matière de propriété intellectuelle : une procédure de saisie-contrefaçon, une procédure de rétention en douane et une procédure pénale.

3.2 La directive 2004/48 relative aux mesures civiles

106 Conformément à l’Accord ADPIC, le Parlement européen et le Conseil ont adopté, le 29 avril 2004, une directive 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle[83] [83] J. O. C. E. , L 157,30 avril 2004 ; un rectificatif comprenant...
suite. L’objet de cette directive est d’harmoniser « les mesures, procédures et réparations nécessaires pour assurer le respect des droits de propriété intellectuelle »[84] [84] Article 1er de la directive 2004/ 48. ...
suite sur les plans civil et administratif. Son texte est largement conforme à l’Accord ADPIC dont il reprend littéralement certaines dispositions.

107 La directive 2004/48 ne comprend cependant pas toutes les mesures envisagées dans l’Accord ADPIC : elle n’établit ni un régime de rétention en douane, ni une procédure pénale. Ces deux éléments sont régis par d’autres instruments du droit communautaire : la proposition de directive relative aux mesures pénales et le Règlement 1383/2003[85] [85] Règlement CE/ 1383/ 2003 du Conseil du 22 juillet 2003...
suite que nous commentons ci-dessous.

3.3 La proposition de directive sur les mesures pénales

108 L’article 61 ADPIC oblige les États signataires à inscrire dans leurs législations nationales « des procédures pénales et des peines applicables au moins pour les actes délibérés de contrefaçon de marque ou […] portant atteinte au droit d’auteur, commis à une échelle commerciale ».

109 Dans le prolongement de cette disposition, la Commission européenne a présenté une « proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle »[86] [86] Proposition du 26 avril 2006, COM(2006) 168 final, 2005/ 0127...
suite dont l’essence est contenue à l’article 3 : « Les États membres veillent à qualifier d’infraction pénale toute atteinte intentionnelle à un droit de propriété intellectuelle commise à une échelle commerciale, la complicité d’une telle atteinte et l’incitation à la commettre »[87] [87] Nous soulignons. ...
suite et ce, que l’auteur de l’acte soit une personne physique ou une personne morale.

110 Il est également établi que les États membres prévoient des peines d’emprisonnement « d’un maximum d’au moins » quatre ans et le paiement d’une amende « d’un maximum d’au moins » 300 000 EUR dans les cas les plus graves[88] [88] Les cas les plus graves recouvrent la participation à une...
suite. Dans les autres cas, les États membres devraient prévoir le paiement d’une amende « d’un maximum d’au moins » 100 000 EUR ainsi qu’une série d’autres sanctions tendant à empêcher les coupables de participer à la vie des affaires.

111 Le champ d’application de la directive est très large car la définition de l’incrimination recouvre elle-même de nombreuses situations. La notion d’échelle commerciale désigne ainsi tous les cas où la contrefaçon vise l’obtention d’un « avantage commercial » sans qu’aucune circonstance propre au contexte ou à l’étendue de l’atteinte ne soit requise. La notion d’atteinte intentionnelle signifie une « violation [d’un droit] délibérée, en toute connaissance de cause » et donc aussi lorsque le « contrefacteur » a des motifs sérieux de considérer que le droit invoqué est frappé de nullité[89] [89] Le considérant 9 prévoit certes que dans l’appréciation...
suite.

112 On ne s’étonnera dès lors pas que les titulaires de droits aient été les premiers à s’opposer à cette proposition de directive ! Ainsi, le secteur de l’informatique et des télécommunications a milité avec succès auprès du Parlement européen pour que le droit des brevets soit purement et simplement exclu du champ d’application de la proposition[90] [90] L’amendement du Parlement est justifié comme suit :...
suite.

113 Pour autant, le Parlement européen ne semble pas avoir bien compris l’enjeu. Il considère que la violation de brevets n’est pas intentionnelle « alors que les violations des droits d’auteur et des marques constituent des délits intentionnels »[91] [91] Résolution du Parlement européen du 18 décembre 2008...
suite, ce qui justifierait l’exclusion des brevets. En réalité, le caractère intentionnel de l’atteinte ne dépend en aucune manière du droit concerné.

114 En l’état, cette proposition nous semble dangereuse pour le bon fonctionnement du commerce intracommunautaire parce que la portée de l’incrimination est beaucoup trop large. Des entreprises et des particuliers agissant de bonne foi pourraient se voir condamnés pénalement pour une infraction discutable.

115 Plus fondamentalement, un tel régime ne nous paraît pas compatible avec le principe de prévisibilité du droit pénal – « la loi pénale doit être prévisible en ce sens qu’elle doit être formulée en des termes qui permettent à chacun de savoir, au moment où il adopte un comportement, si celui-ci est ou non punissable »[92] [92] F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, Bruxelles,...
suite – tel qu’il a notamment été consacré à maintes reprises par la Cour européenne des droits de l’homme[93] [93] Voy. CEDH, 17 février 2005, K. A. & A. D. c. Belgique,...
suite.

116 Il existe en effet de nombreux cas de contrefaçon susceptibles d’entrer dans le champ de l’incrimination délimité par la proposition de directive où le contrevenant n’aura pas pu déterminer avec certitude si son comportement était ou non punissable. Un constat de contrefaçon dépend très souvent de l’appréciation de tel ou tel juge.

117 Ainsi, par exemple, lorsque le groupe Lego a revendiqué la protection de ses petites briques en plastique par le droit des marques dans plusieurs pays européens, on a vu une grande diversité dans la jurisprudence, certains juges considérant que la marque était valable, d’autres non. Plus récemment, L’Oréal a assigné le site de vente en ligne « eBay » devant les tribunaux belges, allemands et français pour la vente de parfums et de produits cosmétiques. La justice allemande a condamné « eBay » tandis que les tribunaux belges et français ont débouté L’Oréal ; un an plus tôt, la même justice française avait condamné « eBay » à verser 40 millions d’euros à LVMH pour la vente de sacs Vuitton…[94] [94] X. , « L’Oréal débouté d’une plainte en contrefaçon...
suite

118 D’évidence, on ne peut raisonnablement considérer dans de tels cas que l’exigence de prévisibilité est rencontrée, et toute sanction pénale devrait être impossible, sans préjudice des éventuelles sanctions civiles applicables.

119 Au plan pénal, l’incrimination devrait être conditionnée par (i) l’existence d’une atteinte flagrante, délibérée et incontestable impliquant notamment que la validité du droit ne pouvait souffrir aucune discussion, (ii) une atteinte commise dans le cadre de la vie des affaires par un commerçant, (iii) sciemment, avec une intention méchante ou frauduleuse et (iv) causant un préjudice considérable aux intérêts des ayant-droits ou des tiers[95] [95] À cet égard, la position de la commission de l’Industrie,...
suite.

120 Il conviendrait d’exclure du champ d’application de la directive tous les droits qui, d’évidence, ne peuvent jamais donner lieu à l’incrimination telle qu’elle est définie ci-dessus. On songe notamment à certains droits conférés par la marque enregistrée. Enfin, une éventuelle directive devrait se limiter à établir un principe d’incrimination sans imposer des seuils de peine afin de laisser à chaque État et aux magistrats le soin d’apprécier au cas par cas le niveau des sanctions adéquat.

121 La proposition de directive appelle d’autres critiques qui débordent notre propos et qui, espérons-le, ne seront plus guère fondées lorsque le texte sera adopté… s’il est un jour adopté et validé tant il apparaît discutable que la criminalisation des atteintes à la propriété intellectuelle soit comprise dans les compétences de l’Union européenne[96] [96] La proposition de directive a été précédée d’une...
suite.

3.4 Les mesures administratives

3.4.1 Le pouvoir des agents de l’administration

122 À l’instar d’autres États membres de l’Union européenne[97] [97] On songe notamment au mécanisme « hadopi », récemment...
suite, la Belgique a confié aux agents de l’administration des pouvoirs exorbitants pour rechercher et constater les infractions pénales en matière de propriété intellectuelle[98] [98] Articles 18 et 19 de la loi du 15 mai 2007 relative à la...
suite. Il est normal que les agents de l’administration puissent constater un acte illégal ; la loi belge les oblige d’ailleurs, dans un tel cas, à en informer le procureur du Roi[99] [99] Article 29 du Code d’instruction criminelle. ...
suite. En revanche, on s’étonne de l’étendue des pouvoirs de recherche dont ces agents se voient investis.

123 Par exemple, « lorsqu’il est raisonnablement permis de supposer »[100] [100] Article 19 LDP. ...
suite l’existence d’une contrefaçon, ces agents peuvent, sans mandat, pénétrer dans et perquisitionner tous lieux autres qu’une habitation : hangars, bureaux, moyens de transport. Ils peuvent aussi « procéder à tous examens, contrôles, enquêtes et recueillir toutes informations »[101] [101] Ibidem. ...
suite en interrogeant toute personne, en ouvrant les caisses, et se faire produire tous documents, en ce compris toute donnée contenue dans un système informatique. Ils peuvent encore « procéder, aux frais et risques du propriétaire, du détenteur ou du destinataire des marchandises soupçonnées de porter atteinte à un droit de propriété intellectuelle, à la saisie desdites marchandises ainsi que des moyens de transport, instruments, ustensiles et autres objets susceptibles d’avoir servi à commettre l’infraction »[102] [102] Ibidem. ...
suite.

124 On notera que ces mesures peuvent être imposées sur la base de simples soupçons et sans intervention préalable d’un juge d’instruction ou d’un quelconque magistrat. Par ailleurs, la loi ne requiert pas – et il semble très peu probable – que les agents concernés soient juristes et/ou formés à la propriété intellectuelle. Or ils doivent nécessairement apprécier l’existence d’une atteinte éventuelle pour agir.

125 Très concrètement, la mise en œuvre de ces mesures conduit les agents de l’administration à dresser des procès-verbaux accusant tel ou tel citoyen de s’être rendu coupable de contrefaçon et à saisir les biens prétendument contrefaisants.

126 Les PV n’indiquent pas quel est le titulaire du droit prétendument méconnu, ni les éléments précis de l’atteinte. Il s’agit d’une affirmation générale du type « telle marchandise porte atteinte à la loi sur le droit d’auteur ». Dans le PV, il est demandé au contrevenant s’il accepte de renoncer à la marchandise auquel cas, est-il ajouté, il est très possible que les poursuites soient arrêtées.

127 Naturellement, la majorité des personnes accusées de contrefaçon utilisent cette opportunité pour éviter d’avoir à payer les frais et de courir les risques inhérents à toute défense en justice, même dans les cas où ces personnes sont convaincues de n’avoir porté atteinte à aucun droit. D’ailleurs, le contenu du PV ne permet pas d’apprécier le sérieux de l’accusation puisque les éléments constitutifs de l’atteinte ne sont pas précisément décrits.

128 Ce régime présente ainsi trois caractéristiques largement contestables : (1) il met les agents de l’administration au service de la défense d’intérêts privés, (2) il place les « prétendus » contrefacteurs dans une situation moins favorable que les titulaires de droits et (3) il investit les agents de l’administration d’un pouvoir d’appréciation de l’existence d’une contrefaçon qui, en règle générale, n’appartient qu’aux tribunaux.

129 Selon nous, dans une société démocratique, des mesures aussi attentatoires aux libertés fondamentales devraient être l’apanage des tribunaux. À cet égard, la loi ne manque pas de rappeler que les agents de l’administration restent tenus d’obéir à leur supérieur hiérarchique[103] [103] Ibidem. ...
suite : ils n’offrent aucune garantie d’indépendance ou d’impartialité.

130 En 2008, ces nouvelles mesures ont donné lieu à la saisie de 145 000 produits en Belgique pour une valeur de 3,5 millions d’euros[104] [104] Dépêche de l’agence Belga du 4 février 2009 : « Contrefaçon :...
suite. Pour un pays à l’économie très ouverte, cela ne semble pas représenter une menace pour l’économie d’une importance telle qu’elle justifierait les mesures adoptées.

3.4.2 Le Règlement 1383/2003

3.4.2.1 Présentation générale

131 Le Règlement 1383/2003[105] [105] Règlement CE/ 1383/ 2003 du Conseil du 22 juillet 2003...
suite établit un régime de rétention en douane des marchandises soupçonnées de porter atteinte à la propriété intellectuelle. Cet instrument mérite une attention particulière non seulement parce qu’il est peu commenté en doctrine[106] [106] Voy. M. Schneider & O. Vrins (dir. ), Enforcement of...
suite alors qu’il prévoit des mesures très sévères – dont l’utilité pratique est incontestable mais qui donnent lieu, aussi, à de nombreux abus – mais également parce que les « chiffres » produits par son application sont exploités dans le discours public sur l’étendue et les enjeux de la contrefaçon.

132 À l’instar des mesures présentées ci-dessus, le principe de la rétention en douane figure dans l’Accord ADPIC. Cependant, on observe un net décalage entre le contenu de l’Accord ADPIC et le Règlement 1383/2003 : les mesures prévues par l’Accord pour protéger les intérêts de la partie saisie[107] [107] Il peut s’agir du déclarant, du propriétaire, de l’importateur,...
suite ont été systématiquement ignorées dans le texte du Règlement, ce qui a pour conséquence de créer un déséquilibre manifeste entre les droits et les intérêts légitimes des différents acteurs.

133 Le régime de rétention en douane encourage les autorités douanières à retenir à la douane toute marchandise qui est soupçonnée d’être une contrefaçon, c’est-à-dire toute marchandise soupçonnée de porter atteinte à un droit de marque, un droit d’auteur, un droit de dessin ou de modèle, un droit de brevet, un droit d’obtenteur, une indication géographique ou une appellation d’origine ainsi que « tout moule ou toute matrice spécifiquement conçus ou adaptés à la fabrication de telles marchandises »[108] [108] Article 2 du Règlement 1383/ 2003. ...
suite.

134 Ce régime peut s’appliquer à toutes les marchandises qui se trouvent à une frontière extérieure du territoire douanier de l’Union européenne pour êtres importées, exportées ou placées sous un régime suspensif tel que le transit. Il est en revanche inapplicable aux marchandises qui se trouvent dans le commerce intracommunautaire et qui, pour cette raison, bénéficient de la libre circulation. Il ne peut pas non plus être appliqué aux importations parallèles, aux cas de non-respect d’un contrat de licence et aux marchandises contenues dans les bagages des voyageurs dont la valeur n’excède pas 475 EUR.

135 La mesure de rétention peut être mise en œuvre d’office par les autorités douanières mais elle doit toujours donner lieu à une demande d’intervention du titulaire du droit, seul responsable du dommage éventuellement causé par une rétention non fondée. Lorsque le titulaire du droit a demandé l’intervention des autorités douanières et que ces dernières ont retenu des marchandises, il dispose d’un délai variant entre 3 jours pour les marchandises périssables et 20 jours au maximum en règle générale, pour engager une procédure judiciaire visant à faire constater que les marchandises sont contrefaisantes. À défaut, la mainlevée est octroyée.

136 Le saisi peut également accepter que les marchandises soient détruites en douane, sans renoncer pour autant à faire constater ultérieurement le caractère non contrefaisant desdites marchandises dans le cadre d’une procédure judiciaire[109] [109] De la même manière, la destruction en douane des marchandises...
suite. Il peut aussi obtenir la libération des marchandises pour autant que (i) le droit dont la violation est soupçonnée soit un droit de brevet, un certificat complémentaire de protection ou un droit d’obtention végétale (et non pas les autres droits) et (ii) qu’une garantie permettant d’indemniser, le cas échéant, le titulaire du droit, soit déposée.

137 En théorie, le régime de la rétention en douane peut sembler séduisant. En pratique, il autorise tous les abus ainsi que l’illustrent les quatre cas présentés ci-dessous, tous (malheureusement) bien réels.

3.4.2.2 Quatre exemples de recours abusifs à la rétention en douane

138 Le premier cas concerne un brevet de biotechnologie. Le brevet porte sur une séquence génétique dont la fonction est de rendre la plante de soja tolérante à un herbicide total. La plante de soja OGM est cultivée en Argentine. Les fruits de cette plante de soja sont notamment utilisés pour fabriquer, en Argentine, de la farine de soja que les éleveurs européens utilisent comme aliment pour le bétail. L’Union européenne importe chaque année environ 22 millions de tonnes de farine de soja dont plus de la moitié provient d’Argentine.

139 En 2005, le titulaire du brevet (qui a transféré sa technologie en Argentine[110] [110] Sur cette problématique, voy. M. D. Varella, « Propriété...
suite ) invoque son brevet européen sur la séquence ADN pour faire saisir tous les chargements de farine de soja argentine qui se présentent aux portes de l’UE. Il prétend que son brevet européen sur la séquence génétique couvre la farine de soja parce que cette farine contiendrait des traces de la séquence ADN brevetée.

140 Or la directive « biotechnologie »[111] [111] Directive 98/ 44/ CE du 6 juillet 1998 du Parlement européen...
suite prévoit à son article 9 que le brevet ne couvre la farine de soja que si elle contient la séquence ADN et que la séquence ADN y exerce sa fonction, à savoir rendre une plante de soja résistante à un herbicide. Il est évident que la fonction de résistance à l’herbicide ne s’exerce pas dans la farine de soja, ce qui sera confirmé en juillet et en octobre 2007 par des jugements espagnol[112] [112] Juzgado de lo Mercantil de Madrid, 27 juillet 2007, n° 6,...
suite et anglais[113] [113] High Court of Justice, Chancery Division, Patent Court,...
suite.

141 Retour en 2005 : les importateurs s’opposent aux saisies, manifestement non fondées, mais les autorités douanières invoquent, à tort, que le Règlement 1383/2003 ne leur laisserait aucune marge d’appréciation. Elles n’ont évidemment aucun moyen d’apprécier l’existence d’une atteinte au brevet, ni même la validité du brevet et, dans la mesure où le Règlement les décharge de toute responsabilité[114] [114] Article 19 du Règlement 1383/ 2003. ...
suite, il leur paraît plus simple de saisir.

142 Les saisies posent un problème particulier : leur coût pour les importateurs. En pratique, la gestion du déchargement des marchandises et de leur dédouanement est toujours confiée à une société spécialisée. Lorsque les marchandises sont retenues, cette société doit conserver les marchandises dans ses entrepôts et elle demande le remboursement des frais de stockage à son mandant : l’importateur. Dans le cadre du commerce international, les quantités importées sont considérables et leur entreposage occupe beaucoup de place ; il est dès lors relativement onéreux.

143 Dans le cas de la farine de soja, une saisie portait en moyenne sur 27 000 tonnes et les frais de stockage se situaient entre 20 000 et 30 000 EUR par jour. La durée moyenne d’une saisie était d’une dizaine de jours, portant les frais de stockage à environ 250 000 EUR. Après ce délai, l’importateur pouvait obtenir la libération des marchandises en payant une caution de 15 USD par tonne réclamée par le titulaire du droit, soit une caution de 405 000 EUR en moyenne. Le coût total moyen d’une saisie était donc d’environ 655 000 USD (250 000 + 405 000).

144 On notera ici que la loi belge prévoit désormais que la marchandise ne peut être libérée que si l’importateur paie une caution équivalente au triple de la valeur des marchandises[115] [115] Article 3 de la loi du 15 mai 2007 relative à la répression...
suite. Dans le cas du soja, 15 USD représentaient 10 % de cette valeur ; la caution s’élèverait donc aujourd’hui en Belgique à 450 USD par tonne et le coût moyen d’une saisie à… 12 150 000 USD !

145 Le coût de la saisie est certes récupérable une fois que l’absence de contrefaçon est établie au terme de la procédure judiciaire mais cela prend des années pendant lesquelles (i) les montants payés sont indisponibles pour l’importateur et (ii) les saisies, et donc les coûts, peuvent se multiplier. On notera également que la saisie peut générer des coûts en aval : les importateurs sont le plus souvent des intermédiaires qui revendent les marchandises à des distributeurs. En cas de saisie, la commande ne peut pas être livrée, du moins pas dans les délais convenus, ce qui peut donner lieu au paiement d’indemnités à charge de l’importateur et à la perte de son client pour l’avenir.

146 Dans le cas du soja, les importateurs disposaient d’une trésorerie suffisante pour payer deux, voire trois saisies. Au-delà, ils auraient dû renoncer. Grand prince, le titulaire du droit proposait une porte de sortie : l’arrêt des saisies moyennant la signature d’un « accord » de licence par lequel les importateurs reconnaissaient que le brevet européen couvrait la farine de soja, et s’obligeaient à payer une redevance de 15 USD par tonne importée, montant qui aurait pu être revu à la hausse, une fois le principe du paiement admis. Il s’agissait d’obtenir la reconnaissance extrajudiciaire de droits exclusifs que les tribunaux confirmeront, plus tard, être inexistants.

147 Pire, de tels « accords » auraient impliqué que le titulaire du brevet européen avait le droit de contrôler les importations de farine de soja dans l’Union européenne, voire de les interdire, pendant 20 ans (durée d’un brevet). Indirectement, un seul titulaire de brevet pouvait ainsi prendre le contrôle d’un élément essentiel du marché de l’alimentation pour le bétail en Europe.

148 Les importateurs, sur lesquels les saisies exerçaient une pression financière insupportable, n’ont dû leur salut, dans cette affaire, qu’à l’activisme du gouvernement argentin – les produits dérivés du soja sont le premier produit d’exportation de l’Argentine et les saisies menaçaient gravement l’économie argentine – qui a provoqué une intervention de la Commission européenne consistant à déconseiller l’application du Règlement 1383/2003 aux importations de farine de soja.

149 Finalement, deux ans plus tard, le « saisissant » a été débouté par tous les tribunaux : son brevet ne couvrait pas la farine de soja.

150 Les importateurs concernés par le deuxième cas n’ont pas eu la même chance. Il s’agissait du standard informatique MP3 utilisé dans de très nombreux appareils électroniques (GSM, ordinateurs, baladeurs numériques, appareils audio…) pour la lecture de fichiers musicaux. En 2004, une personne a invoqué de prétendus droits de brevet sur le standard MP3 pour saisir tout appareil utilisant ce standard à la frontière extérieure de l’Union européenne.

151 Les premières mesures de rétention ont provoqué une panique dans le secteur de l’électronique dont les activités commerciales menaçaient d’être paralysées pendant les mois ou les années nécessaires à l’obtention des premières décisions de justice. Des pans entiers de ce secteur ont dès lors signé un « accord » de licence avec le saisissant sans qu’aucun tribunal ne se soit prononcé sur l’existence d’une contrefaçon ou n’ait même examiné la validité du brevet, très douteuse s’agissant d’un brevet de logiciel, en principe interdit par la loi européenne, portant en outre sur un « standard ».

152 Le troisième cas concerne les marques. Il s’agissait de l’importation de pulls dont le modèle a été dessiné pour le compte d’une entreprise de la grande distribution. Ces pulls comportaient un motif de cavalier à hauteur de la poitrine gauche. Un créateur de vêtements considérait que ce motif constituait une contrefaçon de sa marque figurative représentant un joueur de polo parce qu’il s’agissait d’un « signe similaire à la marque ».

153 Dans cette affaire, l’existence de la contrefaçon requérait la preuve d’un risque de confusion entre les différents modèles de pulls, ce qui, compte tenu des différences entre les motifs, semblait discutable. L’issue d’un éventuel procès n’était pas prévisible. L’importateur était une PME familiale active dans le textile. Le coût de la saisie et le risque financier inhérent à la procédure représentaient une somme hors de proportion avec sa trésorerie. Confrontée à cette pression, la PME a accepté la destruction, à ses frais, de la marchandise moyennant l’arrêt des poursuites dans le cadre d’un « accord » transactionnel.

154 Le quatrième cas concerne un brevet de logiciel. Une PME d’import-export avait importé 8000 lecteurs de DVD depuis la Chine vers la Belgique. Les produits étaient destinés à une grande chaîne de distribution. Les lecteurs de DVD étaient couverts par un brevet de logiciel (dont la validité est dès lors discutable) et ils étaient fabriqués en Chine par un licencié du titulaire du brevet.

155 Lorsque les produits arrivèrent à la douane, le titulaire du brevet demanda qu’ils soient saisis en invoquant ses droits de brevet. À nouveau, il était impossible de déterminer en douane si le brevet était valable et si les produits étaient contrefaisants.

156 L’importateur demanda la libération des marchandises saisies en expliquant, preuves à l’appui, que les produits avaient été fabriqués par un licencié du titulaire. Il s’agissait donc, au mieux, d’un commerce parfaitement légal et, au pire, d’importations parallèles ou d’un non-respect du contrat de licence. Or le Règlement 1383/2003 interdit la rétention des biens fabriqués par un licencié même si le contrat de licence n’a pas été respecté et des importations parallèles. Dans tous les cas, la saisie n’était donc pas admissible. Une fois de plus, les autorités douanières ont refusé d’entendre l’argument, faisant valoir leur prétendue absence de tout pouvoir d’appréciation pour arrêter la saisie.

157 À ce moment, il est apparu que les redevances dues par le licencié chinois n’avaient pas été payées au titulaire. L’importateur n’était absolument pas concerné par ce problème ; le prix payé au licencié chinois comprenait la redevance.

158 Le titulaire refusa que les marchandises ne soient libérées aussi longtemps que les redevances ne lui avaient pas été payées par son licencié, ce qui fut fait rapidement. Ensuite, pour accepter la libération des marchandises, le titulaire obligea l’importateur à signer un document par lequel ce dernier renonçait à tout recours et à toute indemnité, notamment pour le retard pris dans la livraison du client final et pour les frais de rétention, alors que l’importateur avait scrupuleusement respecté toutes ses obligations et qu’il était parfaitement étranger au problème entre le titulaire et son licencié.

159 Dans la mesure où l’importateur ne pouvait ni perdre l’un de ses plus importants clients, ni attendre la fin de la procédure judiciaire avant de récupérer les fonds investis pour l’achat des marchandises à livrer (il ne pouvait pas livrer en cas de procès et sans livraison, il n’était pas payé par son client), l’importateur fut financièrement obligé de signer « l’accord » proposé par le titulaire. La même situation s’est représentée 9 mois plus tard…

3.4.2.3 Les modifications souhaitables au Règlement 14383/2003 pour prévenir les abus

160 On remarquera que sur les quatre cas cités ici, deux concernent des produits qui ne sont certainement pas des contrefaçons et deux concernent des produits qui sont peut-être des contrefaçons… ou peut-être pas. Les statistiques ont comptabilisé quatre cas de contrefaçon.

161 Au-delà de cette observation, ces exemples illustrent les abus permis par le régime de rétention en douane et ceux-ci, le plus souvent, n’apparaissent jamais en public puisqu’aucun procès – et donc aucun contrôle extérieur – n’a lieu. L’absence de contrôle adéquat et à un moment utile du bien-fondé des déclarations unilatérales du titulaire du droit constitue la principale faiblesse de ce régime.

162 On rappellera à cet égard que les autorités douanières n’ont, en règle générale, aucune formation à la propriété intellectuelle et qu’elles ne disposent en aucun cas des moyens de contrôler prima facie l’existence d’une atteinte et l’existence d’un droit apparemment valide au-delà des cas de flagrance. Ces autorités n’offrent, du reste, aucune garantie d’indépendance ou d’impartialité.

163 Pour cette raison ainsi que l’ont souligné les commentateurs de l’Accord, les mesures de retenue en douane « sont normalement limitées aux marchandises visiblement contrefaisantes parce que les autorités douanières peuvent ne pas disposer de l’équipement nécessaire pour identifier correctement des marchandises pouvant porter atteinte, par exemple, à une revendication de brevet ou à la topographie d’un produit semi-conducteur »[116] [116] D. Gervais, “The International Legal Framework of Border...
suite.

164 Le Règlement communautaire ne tient pas compte de cette réalité, et le régime de rétention semble construit sur la base du postulat qu’une contrefaçon alléguée est une contrefaçon avérée. Le choix du législateur communautaire d’empêcher la mainlevée de la saisie en cas d’atteinte soupçonnée à certains droits (ex. les droits d’auteur), doublé du choix du législateur belge d’imposer que le montant de la garantie devant être fournie par l’importateur dans les cas où le Règlement autorise la mainlevée soit équivalente au triple de la valeur des marchandises confirme cette analyse.

165 On relèvera d’ailleurs ici qu’un tel montant ne se justifie nullement en regard du Règlement, ce dernier ne prévoyant qu’une garantie « suffisante pour protéger les intérêts du titulaire du droit »[117] [117] Le considérant 26 de la directive 2004/ 48 exclut quant...
suite. Sur la base de la jurisprudence, on peut affirmer que l’indemnité allouée au titulaire du droit en réparation de son préjudice lorsqu’une contrefaçon est établie n’atteint jamais le triple de la valeur des contrefaçons. Encore, en cas de rétention, le préjudice est d’évidence limité puisque les marchandises ne sont pas commercialisées. Comment dès lors peut-on justifier une caution équivalente au triple de la valeur des marchandises sinon par une volonté de sanctionner l’existence d’un soupçon de contrefaçon ?

166 Les abus relevés dans les quatre exemples susmentionnés, réguliers mais peu visibles, sont rendus possibles par le Règlement à cause des deux éléments suivants : l’absence d’un recours rapide permettant d’obtenir la mainlevée de la saisie et la création de coûts insupportables à charge de l’importateur.

167 Pour éviter ces abus, il conviendrait donc, d’une part, de prévoir dans tous les cas la possibilité d’obtenir la libération des marchandises sans aucun frais pour autant que la mainlevée soit ordonnée par un tribunal et, d’autre part, l’intervention immédiate d’un tribunal spécialement compétent tenu de se prononcer à très bref délai sur l’apparence d’un droit valable, sur l’apparence d’une atteinte et sur l’opportunité de la mesure de rétention en regard des intérêts des parties et des tiers.

168 Il est en effet inadmissible – et probablement contraire au principe de l’égalité des armes – d’obliger l’importateur à attendre une décision au fond pour obtenir la mainlevée d’une mesure que le titulaire a pu obtenir sur la seule base de ses déclarations et sans aucun contrôle externe préalable. L’importateur devrait pouvoir obtenir la mainlevée de la rétention sur la base d’une simple apparence. Un tel système permettrait aussi de lutter contre les mesures de rétention manifestement abusives, par exemple dans les cas d’importations parallèles, de non-respect d’une licence, d’inexistence ou d’inopposabilité du droit.

169 Concernant les frais, l’importance des frais d’entreposage pourrait être limitée par l’intervention rapide d’un tribunal. Quant à la garantie, il n’est pas acceptable qu’elle soit mise à charge de l’importateur, déjà préjudicié par la rétention. C’est, au contraire, le saisissant qui devrait, en règle, être contraint de fournir une caution, ainsi que le prévoit l’article 53, §1er ADPIC.

170 Signalons que l’ancien Règlement 3295/94, remplacé par le Règlement 1383/2003, permettait d’exiger du saisissant qu’il fournisse une caution. Cette mesure a été abrogée dans le souci de rendre le régime de saisie en douane plus accessible pour les PME[118] [118] K. Daele, “Regulation 1383/ 2003 : A New Step in the...
suite.

171 Il serait intéressant de disposer des statistiques concernant les demandes de saisie en douane effectuées par les PME et leur part dans le nombre total de demandes.

172 Selon certains auteurs, toute disposition nationale prévoyant l’obligation du demandeur de fournir une caution préalablement à une saisie serait même contraire au Règlement 1383/2003 et, dès lors, invalidée par l’effet de primauté du Règlement sur le droit national[119] [119] Ibidem, p.  70, n° 3. 20 ; article 110...
suite. Force est pourtant de constater que l’objectif n’a pas été atteint : en autorisant tous les abus, le régime de rétention en douane profite avant tout à la partie économiquement la plus forte et permet aux grandes entreprises d’imposer « leur loi » aux PME en les mettant sous une pression financière insoutenable.

173 Dans certains cas spécifiques, où la contrefaçon semble évidente, le tribunal pourrait éventuellement imposer à l’importateur de fournir une caution. Dans tous les cas, des plafonds quant au montant de la caution devraient être établis dans le Règlement afin d’éviter les dérives que l’on peut déjà observer en droit belge notamment.

174 Les modifications suggérées ici sont dérivées des dispositions de l’Accord ADPIC et elles semblent également plus cohérentes avec les dispositions en matière de saisie-contrefaçon inscrites à l’article 7 de la directive 2004/48. À l’instar de la rétention en douane, la saisie-contrefaçon a pour objet de permettre l’obtention de preuves de la contrefaçon et la saisie des objets prétendument contrefaisants destinée à prévenir leur mise dans le commerce. Il existe toutefois deux différences essentielles entre les deux régimes : d’une part, le premier concerne le commerce extérieur tandis que le second concerne le commerce intracommunautaire et, d’autre part, la saisie-contrefaçon doit être ordonnée par un magistrat.

175 Étrangement, on constate que le législateur communautaire a prévu différentes mesures destinées à protéger les intérêts du saisi et des tiers en matière de saisie-contrefaçon qui sont totalement absentes dans le régime de la rétention en douane.

176 En particulier, on relèvera en matière de saisie-contrefaçon : (i) l’obligation pour le requérant de présenter « des éléments de preuve raisonnablement accessibles pour étayer ses allégations [ou démontrant qu’une atteinte] est imminente », (ii) le fait que la mesure doive être décidée par « les autorités judiciaires compétentes », (iii) la possibilité d’obtenir une « révision » de la mesure « dans un délai raisonnable » et (iv) la constitution d’une « caution ou d’une garantie équivalente adéquate » par le requérant « destinée à assurer l’indemnisation de tout préjudice subi par le défendeur »[120] [120] Voir l’article 7 de la directive 2004/ 48. ...
suite.

177 En regard de ces mesures de protection pertinentes et dont le fonctionnement en pratique ne pose pas de grandes difficultés, le régime de rétention en douane apparaît encore excessivement sévère. Comment expliquer cette différence de traitement ? Il semblerait que d’aucuns aient considéré que la rétention en douane ne pouvait nuire que de manière marginale à l’économie européenne parce qu’elle concernait le commerce international et des marchandises étrangères. À l’instar des mesures anti-dumping, il s’agissait d’un outil permettant de réintroduire un protectionnisme déguisé dans le commerce international.

178 Un tel raisonnement, outre qu’il procède d’une certaine malhonnêteté intellectuelle, est doublement inexact. D’une part, les marchandises européennes en situation d’exportation sont aussi visées par le Règlement. D’autre part, les premières victimes de la sévérité excessive du Règlement sont les importateurs européens de marchandises étrangères. Au-delà, ce régime peut gravement perturber toute l’économie européenne. Par exemple, dans le cas du soja, les éleveurs et, in fine, les consommateurs européens auraient évidemment supporté le prix des redevances si les importateurs avaient succombé à la pression financière qu’ils subissaient de la part d’une multinationale non européenne…

3.4.2.4 La rétention des marchandises en transit : une compétence universelle pour protéger un intérêt particulier

179 Un autre problème posé par le Règlement 1383/2003 concerne l’intervention des autorités douanières à l’égard des marchandises en transit. La note 13 sous l’article 51 ADPIC permet explicitement d’exclure l’application de l’intervention douanière pour les marchandises sous un régime de transit. En matière de marques, l’article 9 de la Convention de Paris[121] [121] Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de...
suite prévoit explicitement que « les autorités ne seront pas tenues d’effectuer la saisie en cas de transit ».

180 Contrastant avec ces dispositions, le Règlement 1383/2003 élargit son champ d’application à toutes les situations douanières en ce compris le régime du transit externe qui concerne les marchandises provenant d’un État non-membre de l’Union européenne et destinées à un État non-membre de l’Union européenne mais qui circulent sur le territoire communautaire pour les besoins de leur transport entre les deux États tiers. Tel est, par exemple, le cas de marchandises provenant des États-Unis, destinées à la Turquie et qui « transitent » par le territoire communautaire. Les articles saisis alors qu’ils sont en transit représentent 42 % du total des articles saisis chaque année en Europe[122] [122] Commission européenne, Report on Community Customs Activities...
suite. Il ne s’agit donc pas d’un problème mineur.

181 Il est essentiel de comprendre que les marchandises n’entrent pas dans le commerce intracommunautaire : elles peuvent uniquement être transportées d’un point à un autre du territoire communautaire. Ces marchandises ont été produites et seront commercialisées en dehors du territoire communautaire, et leur passage temporaire sur le territoire communautaire est uniquement motivé par les nécessités du transport. Aucun acte (transformation, vente, reconditionnement…), hormis le transport physique des marchandises d’un point à un autre du territoire communautaire, n’est posé sur ces marchandises.

182 Appliquer le Règlement 1383/2003 au transit externe signifie que l’Union européenne se dote d’une sorte de compétence universelle pour lutter contre les atteintes à la propriété intellectuelle. La compétence universelle peut être légitime en matière de droits de l’homme compte tenu du caractère universel des normes de référence contenues dans la Déclaration universelle des droits de l’homme.

183 La compétence universelle n’a en revanche aucune pertinence lorsque les normes de référence ont une portée territoriale limitée. Or les droits intellectuels sont toujours soumis à un principe de territorialité : un droit de propriété intellectuelle n’est valable que sur un territoire déterminé, et son contenu est défini par la législation nationale s’appliquant sur ce territoire.

184 En outre, il convient de distinguer la compétence universelle visant à défendre un principe de liberté (d’expression, d’opinion… de commerce) et une compétence universelle visant à défendre un monopole privé.

185 Retenons qu’un droit de propriété intellectuelle valable dans un État n’est donc pas nécessairement valable dans un autre État. Par exemple, un brevet belge n’est pas valable en France ou en Inde ; des brevets français et indien sont requis. Encore, la Convention de Paris établit un principe d’indépendance des droits nationaux : si pour une seule invention, il existe un brevet belge et un brevet français et que le brevet belge est annulé, la validité du brevet français reste intacte[123] [123] Article 4bis et article 6 de la Convention de Paris. ...
suite. Un raisonnement similaire pourrait être développé en matière de marques, de droit de dessins et de modèles, de droit d’auteur…

186 Il est donc possible, en reprenant notre exemple, que la marchandise américaine exportée en Turquie ne porte aucunement atteinte aux législations américaine et turque en matière de propriété intellectuelle mais méconnaisse un droit intellectuel valable dans un État membre.

187 Dans une telle situation, non seulement les autorités douanières de l’Union européenne peuvent retenir les marchandises en transit mais, en outre, il est prévu que l’existence d’une atteinte sera appréciée sur la base du droit national de l’État membre du lieu de la rétention comme si ces marchandises y avaient été produites[124] [124] Article 10 et considérant 8 du Règlement 1383/ 2003. ...
suite ! En d’autres termes, les marchandises en transit peuvent être retenues et détruites parce qu’elles sont contrefaisantes au regard du droit de l’État d’intervention alors même qu’elles sont non contrefaisantes dans l’État de production et dans l’État de commercialisation.

188 La motivation de ce régime extrême est d’ordre pragmatique : l’État de destination n’étant pas toujours connu au moment de la saisie, le régime serait impraticable si l’on ne prévoyait pas l’application de la loi du pays d’intervention. Cette motivation, illégitime, démontre que l’application de la rétention aux marchandises en transit externe procède d’une forme de compétence universelle de l’Union européenne en matière de propriété intellectuelle.

189 Cette situation est susceptible de causer des dommages économiques et sociaux considérables. Par exemple, le 4 décembre 2008, les douanes néerlandaises ont retenu 570 kilos de Losartan (un principe actif pour la production de médicaments pour l’hypertension artérielle) qui se trouvaient en transit lors de leur transport entre l’Inde et le Brésil. Le Losartan était couvert par un brevet hollandais mais il n’était couvert par aucun brevet indien ou brésilien. Cette saisie injustifiée a provoqué un incident diplomatique en raison, notamment, de l’entrave à la politique de santé publique brésilienne[125] [125] Voir notamment la Déclaration du Brésil au Conseil des...
suite.

190 La Cour de justice des Communautés européennes a néanmoins cautionné l’application du Règlement 1383/2003 au transit externe[126] [126] CJCE, 6 avril 2000, aff. C-383/ 98, The Polo Lauren Company,...
suite au motif que « des marchandises de contrefaçon placées sous le régime du transit externe risquent d’être frauduleusement introduites sur le marché communautaire »[127] [127] CJCE, 6 avril 2000, aff. C-383/ 98, The Polo Lauren Company,...
suite. Sanctionnant déjà le soupçon de contrefaçon, le Règlement, tel qu’interprété par la Cour, peut dès lors donner lieu à la sanction du risque de contrefaçon.

191 Bien que la jurisprudence communautaire sur ce point ait été hésitante[128] [128] CJCE, 10 octobre 2005, aff. C-405/ 03, Class International...
suite, il est heureusement établi depuis l’arrêt Diesel que le risque doit être démontré avec une certaine précision : les autorités douanières ne peuvent retenir les marchandises en transit externe « que lorsque ces produits font l’objet d’un acte d’un tiers effectué pendant qu’ils sont placés sous le régime du transit externe et qui implique nécessairement leur mise dans le commerce dans ledit État membre de transit »[129] [129] CJCE, 9 novembre 2006, aff. C-281/ 05, Diesel, I. C. I. P. ,...
suite.

192 En effet, il a été jugé par la Cour de justice des Communautés européennes que « l’“importation” […] à laquelle le titulaire de la marque peut s’opposer […] suppose donc une introduction des produits dans la Communauté aux fins d’une mise dans le commerce dans celle-ci. La mise dans le commerce dans la Communauté de produits en provenance de pays tiers est subordonnée à leur mise en libre pratique au sens de l’article 24 CE. Or le placement de marchandises non communautaires sous des régimes douaniers tels que le transit externe ou l’entrepôt douanier se distingue d’un placement sous le régime douanier de la mise en libre pratique […]. La seule introduction matérielle de[s marchandises] sur le territoire de la Communauté ne vaut pas “importation” […] et n’implique pas un “usage [de la marque] dans la vie des affaires” […]. Le titulaire de la marque ne peut, dès lors, s’y opposer en vertu de ces dispositions ni la subordonner à l’existence d’une destination finale déjà fixée dans un pays tiers, le cas échéant en vertu d’un contrat de vente »[130] [130] CJCE, 10 octobre 2005, aff. C-405/ 03, Class International...
suite.

193 Il est remarquable que la Cour ait décidé que le placement sous le régime du transit externe n’est ni une mise dans le commerce, ni une importation. Ce constat devrait conduire à l’échec des poursuites engagées à la suite de la rétention – pour autant que l’importateur dispose des moyens financiers suffisants pour arriver à ce stade de la procédure – parce que le plus souvent la contrefaçon implique un acte à caractère commercial.

194 Ce constat conduit aussi à s’interroger sur la conformité du Règlement avec l’article 52 ADPIC, lequel requiert que la contrefaçon soit établie en regard de la loi du pays d’importation (pays de destination)[131] [131] La note 14 sous l’article 51 ADPIC prévoit expressément...
suite. Or une marchandise en transit externe n’étant pas « importée » selon la CJCE, l’État d’intervention ne peut pas être un « pays d’importation » et son « droit national » ne peut pas s’appliquer pour apprécier l’existence d’une atteinte contrairement à ce que prévoit l’article 10 du Règlement.

195 Le Règlement méconnaît l’Accord ADPIC sur d’autres points qu’il serait trop long d’exposer ici. Quoi qu’il en soit, la Commission considère que « la législation communautaire [est] la plus solide du monde »[132] [132] Communication de la Commission au Conseil, au Parlement...
suite, et qu’elle milite au Conseil des ADPIC pour élargir le champ d’application du régime de rétention de l’Accord ADPIC aux cas de transit…[133] [133] Ibidem, p.  15. ...
suite manœuvre infructueuse à ce jour, notamment en raison de l’opposition du Brésil à ce type d’élargissement[134] [134] W. New, “World Customs Organization Recommends Far-Reaching...
suite.

196 Vu la présence d’une opposition dans le cadre multilatéral de l’Accord ADPIC, la question de l’élargissement de la rétention douanière a été réintroduite dans d’autres enceintes.

197 La première est l’Organisation mondiale des douanes où il est envisagé d’adopter des normes harmonisées relatives à la répression de la contrefaçon pour (presque) toutes les autorités douanières. Ces normes sont connues sous l’acronyme SECURE[135] [135] Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement. ...
suite. L’initiative occidentale a toutefois rencontré la ferme opposition d’autres États, dont le Brésil, lesquels ont notamment souligné l’incompétence de l’OMD en la matière[136] [136] X. Li, Normes SECURE de l’OMD : enseignements tirés...
suite. Le projet de règlement SECURE est pour le moment en suspens. La Commission européenne pourrait toutefois arriver à ses fins dans le cadre de la négociation de l’ACTA, à laquelle les pays émergents et les pays en développement n’ont pas été invités.

3.5 L’ACTA ou lorsque Mickey Mouse devient un enjeu de sécurité nationale

198 ACTA est l’acronyme de « Anti-Counterfeiting Trade Agreement » (Accord commercial anti-contrefaçon – ACAC). Il s’agit d’un projet de traité négocié depuis juin 2008[137] [137] Les premières discussions ont eu lieu entre les États-Unis...
suite par les États-Unis, le Japon, la Commission européenne, le Canada, l’Australie, le Mexique, le Maroc, la Nouvelle-Zélande, Singapour, la Corée du Sud et la Suisse. Ce traité fait suite à une proposition de quelques multinationales réunies au sein du Business Action to Stop Counterfeiting And Piracy (BASCAP)[138] [138] Ph. Aigrain, « Préparation de la décision politique :...
suite, ce qui illustre que le renforcement de la propriété intellectuelle n’est pas une initiative politique mais une initiative de l’industrie qui cherche à promouvoir un modèle orienté d’organisation économique et sociale[139] [139] Philippe Aigrain démontre comment certains lobbies parviennent...
suite.

199 Jusqu’à ce jour, les négociations relatives à ce projet de traité ACTA sont secrètes, ce qui n’a pas manqué de susciter la critique et la suspicion. Les négociateurs répliquent que la négociation d’un traité est traditionnellement confidentielle. De quelle tradition est-il question ? De celle qui requiert que les négociateurs aient reçu un mandat de négociation clair et public ? De celle mise en exergue dans l’arrêt Turco de la Cour de justice des Communautés européennes : « La transparence à cet égard contribue à renforcer la démocratie en permettant aux citoyens de contrôler l’ensemble des informations qui ont constitué le fondement d’un acte législatif. En effet, la possibilité, pour les citoyens, de connaître les fondements des actions législatives est une condition de l’exercice effectif, par ces derniers, de leurs droits démocratiques »[140] [140] CJCE, 1er juillet 2008, aff. C 39/ 05, Turco,...
suite ?

200 De la tradition démocratique, allergique aux oligarchies ? Certainement pas : certains lobbies et certaines multinationales ont accès aux documents de la négociation (à la différence des parlements, des associations de défense des consommateurs et des citoyens). Il s’agit notamment des membres des United States Trade Representative Advisory Commitees[141] [141] La liste complète des membres est disponible à l’URL :...
suite, parmi lesquels on retrouve la RIAA (industrie de la musique) et la MPAA (industrie de l’audiovisuel), IBM, Eli Lilly, Procter & Gamble, Intel, Sun Microsystems, Halliburton, Monsanto…

201 Récemment, le 17 mars 2009, le président Obama a décidé de maintenir le secret déjà imposé par son prédécesseur sur toutes les discussions relatives à l’ACTA conformément à l’Executive Order 13292 du 23 mars 2003 relatif aux informations classées (secrètes) en raison de la sécurité nationale[142] [142] Cette décision présidentielle ne manque pas d’étonner...
suite.

202 Cette décision implique que ni les pourparlers relatifs à ce projet de traité, ni le projet discuté lui-même ne peuvent être rendus publics. Cette décision signifie aussi – et cela mérite d’être souligné – qu’en droit américain, la propriété intellectuelle est désormais considérée comme un enjeu de sécurité nationale, au même titre que les armes nucléaires !

203 Ces manœuvres n’ont pas empêché quelques fuites concernant les lignes de force de l’ACTA. Confronté aux poursuites judiciaires engagées par des associations de consommateurs afin d’obtenir la transparence sur les négociations[143] [143] A. Girardeau, « Liberté et vie privée : ACTA, la menace...
suite, le gouvernement américain a divulgué, le 7 avril 2009, un document énonçant les principaux points de la négociation sans en révéler le contenu[144] [144] Le document, intitulé “The Anti-Counterfeiting Trade...
suite. La Commission européenne a repris ce document sur son site Internet[145] [145] http :/ / trade. ec. europa. eu/ doclib/ docs/ 2009/ april/ tradoc_ 142745. pdf. ...
suite et elle a partiellement déclassifié quelques éléments, mais pas tous, relatifs à sa demande de mandat de négociation pour l’ACTA, laquelle remonte au mois de novembre 2007[146] [146] Décision du Conseil de l’Union européenne du 24 mars...
suite.

204 On sait ainsi que l’ACTA reprend l’ensemble des mesures relatives au respect des droits inscrites dans l’Accord ADPIC, à savoir, notamment, les mesures présentées ci-dessus, dans le but de renforcer ces mesures[147] [147] Les développements relatifs au contenu de l’ACTA puisent...
suite. Il s’agit des mesures civiles, des mesures pénales, de la rétention en douane et du contrôle de l’Internet.

205 Quant à la rétention en douane, il est proposé d’élargir ce régime à toutes les situations douanières en ce compris le transit ; de confirmer le principe de l’intervention sur la base d’un simple soupçon de contrefaçon ; de confirmer que la mainlevée ne peut avoir lieu qu’avec le consentement du titulaire du droit ; de traiter la question des frais d’entreposage et de destruction ; mais aussi de prévoir que les autorités douanières peuvent obliger l’ayant-droit à fournir une caution pour indemniser la partie saisie.

206 Quant aux mesures civiles, les renforcements envisagés portent surtout sur une majoration des indemnités en cas de contrefaçon avec l’établissement d’amendes civiles, contraire au principe indemnitaire en vigueur dans les pays de droit civil, et sur le droit d’obtenir des informations du prétendu contrefacteur.

207 Quant aux mesures pénales, on remarquera la volonté de criminaliser le « camcording », c’est-à-dire l’enregistrement non autorisé de tout ou partie d’une œuvre audiovisuelle au moyen d’une caméra telle que les caméras numériques des téléphones portables. On notera aussi l’extension considérable du principe de l’incrimination : celui-ci devrait s’appliquer à toute atteinte délibérée à un droit de propriété intellectuelle même si elle n’a aucune motivation financière directe ou indirecte.

208 Cet élargissement du champ d’application du délit de contrefaçon – qui a toujours été limité aux actes posés à des fins commerciales – a manifestement pour objectif de permettre l’engagement de poursuites pénales à l’encontre des internautes qui méconnaissent les droits d’auteur sur Internet. En soi, on peut déjà s’interroger sur la pertinence d’une telle approche. Au-delà, on observera qu’un tel élargissement provoque des dégâts collatéraux : tout type d’atteinte à tout droit (et non seulement le téléchargement illégal) serait visé et la liberté d’expression sur Internet pourrait, par exemple, s’en trouver amoindrie (voir le cas « jeboycottedanone.com » où un site Internet dénonçait certains comportements du groupe Danone, ce dernier dénonçant ensuite une atteinte à sa marque pour requérir la fermeture du site).

209 Quant au contrôle de l’Internet, la négociation porte essentiellement sur le rôle et les responsabilités des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) auxquels il est envisagé d’imposer le rôle de policiers du web en contrepartie de l’exonération de responsabilité dont ils bénéficient déjà à juste titre. Ainsi, à la première demande des titulaires de droits, ils pourraient être tenus de fournir l’identité de personnes plaçant un contenu prétendument contrefaisant, d’éliminer le contenu litigieux, voire de couper l’accès à Internet de ces personnes.

210 L’emploi d’un vocabulaire délicatement choisi permet d’endormir la vigilance du grand public. Il n’en reste pas moins qu’il s’agit de permettre à des entreprises privées de surveiller[148] [148] Un tel régime implique nécessairement la surveillance...
suite, d’obtenir des informations personnelles sur et d’exclure de l’Internet n’importe quel citoyen et ce, en l’absence de tout contrôle judiciaire et sur la base de simples allégations. Les FAI ne sont en effet compétents, ni pour apprécier la validité d’un droit, ni l’existence d’une atteinte : ils devraient se fier aux déclarations unilatérales des présumés titulaires de droits.

211 Notons aussi qu’une partie de l’ACTA porte sur la coopération entre les différents États et l’échange de données entre eux, dont on a déjà vu çà et là les excès auxquels cela pouvait conduire à propos de la lutte contre « les terroristes ». Il ne nous semble guère légitime de sacrifier le respect de la vie privée de tous les citoyens pour la protection des intérêts commerciaux de quelques-uns.

212 Bien que non consulté dans la négociation de l’ACTA, le Parlement européen s’est invité dans la discussion en adoptant une résolution le 18 décembre 2008. Dans sa résolution, le Parlement :

213

214 Cette résolution doit être approuvée.

215 On observera encore que les mesures envisagées dans l’ACTA, à l’instar des mesures existantes, se limitent à traiter les symptômes de la contrefaçon et non ses sources.

216 À cet égard, la manière de négocier l’ACTA procède d’une logique récurrente consistant à contourner les enceintes internationales appropriées afin d’éviter une réelle négociation entre tous les États intéressés : les pays industrialisés comme les pays en développement. Cette manière de procéder vise à permettre aux premiers de concevoir un régime tendant à la défense de leurs seuls intérêts qu’ils pourront ensuite « proposer » aux seconds moyennant quelques projets d’investissements directs étrangers.

217 Cette stratégie a été brillamment décrite, pour ce qui concerne les États-Unis, par Jean-Frédéric Morin : « La structure particulière du bilatéralisme eut pour effet d’isoler les interlocuteurs des États-Unis de leur coalition développementaliste et de les placer dans une position de dépendance commerciale. Les États-Unis profitèrent de cette structure asymétrique pour renouer avec leurs stratégies coercitives. Ils offrirent effectivement à tous leurs interlocuteurs des compensations en termes de bénéfices commerciaux et d’investissement. […] Les États-Unis utilisèrent également, dans certaines occasions, la menace de sanctions commerciales. Parallèlement à cette coercition, ils employèrent des stratégies de socialisation pour convaincre leurs partenaires du bien-fondé des règles proposées. […] Grâce à cette combinaison de coercition et de socialisation, les États-Unis signèrent, entre 1994 et 2004, une quinzaine de traités bilatéraux prévoyant des règles sur le droit matériel des brevets. Ces traités bilatéraux américains favorisent une triple extension du régime international des brevets [ : géographique, temporelle] et surtout [ils] fixent les termes d’une extension juridique inspirée du droit américain. […] Ils ont progressivement ajouté des obligations assurant l’élargissement du domaine de protection et l’accroissement des droits conférés par un brevet. […] Par ailleurs, il n’est pas anodin de remarquer que les développements juridiques prévus dans les traités bilatéraux vont précisément à contresens des réclamations exprimées sur la scène multilatérale par les forces contre-hégémoniques. […] Plus encore, plusieurs [traités bilatéraux] ajoutent des restrictions à l’entrée de médicaments génériques dans les pays en développement. Ils prohibent notamment la doctrine de l’épuisement international, limitent le recours aux licences obligatoires et prolongent la durée effective des brevets pharmaceutiques. »[150] [150] J. -F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle...
suite

218 Le procédé n’est donc pas neuf quant au fond. Ces dernières années, il a souvent donné lieu à des accords bilatéraux construits sur l’Accord ADPIC – communément connus sous le nom de TRIP’s plus[151] [151] « TRIP’s » étant l’équivalent en anglais de l’acronyme...
suite – et dont l’objet était d’élever davantage le niveau de protection de la propriété intellectuelle en renforçant les droits envisagés dans l’Accord ADPIC[152] [152] Voir OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy :...
suite.

219 Cette fois, le procédé est « plurilatéral », la forme change : le traité est défini par certains États animés par le même intérêt et non par tous les États ayant des intérêts différents (procédé multilatéral). La logique de la démarche reste identique : la Commission européenne a déjà fait savoir que pour la négociation de l’ACTA, l’Accord ADPIC était un seuil minimal et non pas une limite[153] [153] M. Ermert, « Accord sur les ADPIC : point de départ...
suite.

220 Il existe deux enceintes internationales pour discuter des mesures anti-contre-façon : l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) et le Conseil des ADPIC (OMC). Ces deux enceintes sont caractérisées par le multilatéralisme : tous les États peuvent participer aux discussions et tous les intérêts peuvent être théoriquement pris en compte[154] [154] Encore que l’Accord ADPIC ait fait l’objet de critiques...
suite.

221 Ainsi, l’OMPI est notamment en charge de négocier un Agenda du développement tendant à la mise en œuvre, par les pays industrialisés, de programmes destinés au développement des pays qui en ont besoin[155] [155] Sur la place de la propriété intellectuelle dans cet agenda,...
suite. L’Accord ADPIC contient, quant à lui, quelques dispositions contraignant les pays industrialisés à doter les pays en développement d’une « base technologique solide et viable »[156] [156] Article 66 ADPIC. ...
suite.

222 En contournant ces enceintes pour renforcer les mesures anti-contrefaçon, les pays industrialisés œuvrent une fois encore à la défense de leurs seuls intérêts en évitant toute discussion sur les préoccupations des pays en développement[157] [157] M. Geist, “The ACTA Threat to the Future of WIPO”, 14...
suite.

4 LES MESURES ANTI-CONTREFAÇON : CONVAINCRE OU CONTRAINDRE ?

223 L’analyse de la politique anti-contrefaçon des pays développés, et singulièrement de l’Union européenne, nous apparaît clairement comme étant largement influencée par les lobbies des grandes entreprises, détentrices de portefeuilles importants des droits de propriété intellectuelle.

224 Nous avons souligné que les mesures anti-contrefaçon étaient souvent fondées notamment sur des ambiguïtés liées à la destination floue des contrefaçons et à des données statistiques pour le moins discutables.

225 L’ensemble des dispositions juridiques adoptées dans ce domaine depuis le début de ce siècle fait la part belle aux titulaires des droits de propriété intellectuelle – qui sont parfois simplement présumés (« prima facie ») avoir cette qualité – au détriment des droits de « prétendus » contrefacteurs qui sont même, pour certains, reconnus par l’Accord ADPIC.

226 Il nous semble qu’il y a là une approche inadéquate de la problématique de la propriété intellectuelle et de la lutte contre les atteintes qui y sont portées, surtout quand celles-ci concernent des pays en développement.

227 Contraindre ces pays à relever sans cesse les niveaux de protection de la propriété intellectuelle et les moyens de la faire respecter en utilisant la puissance commerciale et en ignorant les nécessités de ces pays ne permettra pas aux pays industrialisés de convaincre les pays en développement de la légitimité des objectifs poursuivis par cette stratégie coercitive. Et précisément, le recours abusif à cette stratégie énerve, sur le long terme, la volonté de respecter la propriété intellectuelle.

228 Pour être gagnante, la stratégie anti-contrefaçon doit passer par une victoire sur les esprits et sur les cœurs. Comment dès lors convaincre les pays émergents, les pays en développement (PED) et les pays les moins avancés (PMA) de participer activement à ce combat ? La réponse à cette question figure dans le Préambule et dans les articles 7 et 8 de l’Accord ADPIC : développer un système équilibré entre une propriété intellectuelle protégée et respectée qui tienne suffisamment compte de la diversité des niveaux de développement technologique des pays, et mettre en œuvre une réelle politique de transfert de technologie Nord-Sud qui contribue au développement des pays du Sud.

229 C’est par la création de véritables partenariats entre les pays industrialisés et les autres pays, fondés notamment sur les transferts de technologies, que les pays industrialisés pourront convaincre les autres pays de la légitimité de la propriété intellectuelle et, au-delà, générer un consensus politique en ce compris dans ces pays, sur la nécessité de la respecter.

230 Cette problématique ne concerne pas seulement quelques pays ; il a été rappelé dans la Déclaration de Doha que « la majorité des Membres de l’OMC sont des pays en développement »[158] [158] Conférence ministérielle de l’OMC, Doha, 2001 : Déclaration...
suite.

5 LES TRANSFERTS DE TECHNOLOGIES NORD-SUD : UN COMPLÉMENT INDISPENSABLE À LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET À LA LUTTE ANTI-CONTREFAÇON

231 Il faut être bien conscient que l’on ne pourra réduire de manière forte les contrefaçons sans offrir aux pays du Sud l’alternative sérieuse à la contrefaçon que représentent les transferts de technologies Nord-Sud[159] [159] Tout comme il est illusoire de croire que l’on réduira...
suite.

232 Les « pères » de l’Accord ADPIC ont compris cette logique mais ils ne l’ont pas rendue incontournable dans l’Accord.

233 En effet, dès le Préambule de l’Accord, on reconnaît la « nécessité d’élaborer de nouvelles règles et disciplines concernant […] c) l’élaboration de moyens efficaces et appropriés pour faire respecter les droits de propriété intellectuelle » ainsi que « la nécessité d’établir un cadre multilatéral de principes, règles et disciplines relatif au commerce international des marchandises de contrefaçon », mais dans le même Préambule, on reconnaît aussi « les objectifs fondamentaux de politique générale publique, y compris les objectifs en matière de développement et de technologie » et « aussi les besoins spéciaux des PMA membres […] pour que ces pays puissent se doter d’une base technologique solide et viable ».

234 L’Accord affirme clairement, dans son article 7 intitulé « Objectifs », que « la protection et le respect des droits de propriété intellectuelle devraient contribuer à la promotion de l’innovation et au transfert et à la diffusion de la technologie »[160] [160] C’est nous qui soulignons. ...
suite. Quant à l’article 8 qui contient les « Principes », il vise explicitement le « développement socio-économique et technologique » et admet des « mesures appropriées […] afin d’éviter l’usage abusif des droits de propriété intellectuelle par les détenteurs de droits ou le recours à des pratiques qui […] sont préjudiciables au transfert international de technologie ».

235 Les bonnes intentions sont bien là : un équilibre paraît être voulu entre les droits de propriété intellectuelle forts accompagnés de mesures efficaces pour les faire respecter et l’encouragement des transferts de technologies.

236 Malheureusement, passé le Préambule et la première partie (« Dispositions générales et principes fondamentaux »), l’Accord est pour le moins léger sur les aspects transferts de technologies. Autant il insiste sur les droits de propriété intellectuelle forts et consacre toute la troisième partie aux « Moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle » (articles 41 à 61), autant il est particulièrement discret avec la mise en œuvre des transferts de technologies.

237 Seul le second paragraphe de l’article 66 figurant dans la Partie VI intitulée « Dispositions transitoires » ( !) dispose que « les pays développés membres offriront des invitations aux entreprises et institutions sur leurs territoires afin de promouvoir et encourager le transfert de technologie vers les pays les moins avancés membres pour leur permettre de se doter d’une base technologique solide et viable ».

238 Pourquoi se limiter aux pays les moins avancés ?

239 Les pays en développement n’ont-ils pas aussi besoin de transfert de technologie ?

240 Et cela, d’autant plus que le renforcement général des droits de propriété intellectuelle, doublé d’une politique de plus en plus répressive en matière de contrefaçon, rend le copiage « légal »[161] [161] Par « copiage légal » nous entendons le fait que, dans...
suite de plus en plus impossible.

241 Certes, régulièrement, on assiste à des déclarations et autres prises de position en faveur de transferts de technologies Nord-Sud.

242 C’est ainsi que, dans la fameuse déclaration de Doha, dans le bref point 37[162] [162] Cela signifie qu’il y a eu 36 points traités avant !...
suite, les ministres du Commerce de l’OMC déclarent : « Nous convenons d’un examen […] de la relation entre commerce et transfert de technologie […] pour accroître les apports de technologie aux pays en développement. »

243 De son côté, l’Union européenne a élaboré un rapport – sous forme d’une communication du 29 octobre 2007 – sur la mise en œuvre de l’article 66 § 2 de l’Accord ADPIC[163] [163] OM CIP/ C/ W/ 497/ Add. 2 du 4 décembre 2007 (07-5359). ...
suite qui, en 69 pages, fait état de diverses initiatives de l’Union européenne elle-même et de ses États membres. Bien peu de chose !

244 On est bien loin de la multiplication des directives et règlements européens en matière de lutte anti-contrefaçon et des dispositions juridiques strictes et contraignantes.

245 D’un côté, un discours pavé de bonnes intentions accompagné de vagues promesses et initiatives légères, de l’autre une volonté affirmée, ferme et précise de lutter avec la plus grande sévérité contre tous les actes de contrefaçon quels qu’ils soient.

246 La problématique des transferts de technologies est certes complexe et dépasse largement le domaine de la propriété intellectuelle, même si celle-ci y joue un rôle essentiel.

247 De nombreux mécanismes existent qui sont ou peuvent être des véhicules importants de transfert de technologie, que l’on pense simplement à l’Investissement direct étranger ou aux usines clés en mains.

248 L’environnement économique et social du pays « récepteur » de technologie est aussi essentiel. La formation des travailleurs et des cadres, le « climat des affaires » rendu accueillant par un ensemble de législations et réglementations claires, cohérentes et appliquées correctement et sans arbitraire…

249 Nous sommes donc bien conscients des difficultés de mise en œuvre d’une politique globale et cohérente de transfert de technologie. La tâche est ardue et sa mise en œuvre prendra du temps.

250 Mais la propriété intellectuelle nous paraît être un bon point de départ pour autant qu’une volonté réelle s’affirme de l’utiliser de plus en plus comme un vecteur de transfert de technologie réel parallèlement à sa protection sérieuse et sa défense raisonnable.

251 En définitive, ce n’est pas l’innovation en tant que telle qui participe à la réalisation de l’intérêt général et au bien-être de la collectivité mais sa diffusion vers le plus grand nombre.

6 CONCLUSION

252 La tendance largement généralisée qui conduit depuis un demi-siècle au renforcement croissant des droits de propriété intellectuelle, doublé de moyens de plus en plus rigoureux destinés à la lutte anti-contrefaçon, représente un danger pour le bon fonctionnement de nos économies de marché, organisées sur la liberté d’entreprendre et un système de concurrence fort qui admet, certes, quelques dérogations importantes comme les droits privatifs que sont les droits intellectuels.

253 La mobilisation forte des autorités publiques des pays développés pour renforcer de plus en plus les moyens de lutte anti-contrefaçon dont nous pensons avoir montré qu’une part importante est limitée à des fins de conflits d’intérêts privés[164] [164] Ce qui n’empêche pas qu’ils aient des retombées plus...
suite, nous paraît excessive au regard de ce qu’elles réalisent pour encourager le transfert de technologie.

254 En outre, les politiques menées à l’égard des contrefacteurs créent souvent, nous l’avons vu, un réel et important déséquilibre entre le titulaire de droit de propriété intellectuelle et le présumé contrefacteur, déséquilibre d’autant plus inquiétant que les mesures prises font souvent la part belle à des Administrations, voire à de prétendus titulaires, ne laissant au pouvoir judiciaire qu’un rôle a posteriori, bien souvent trop tardif pour être encore utile compte tenu du contexte économique et commercial.

255 Ceci étant, nous continuons à penser que la lutte anti-« contrefaçon criminelle » doit être poursuivie et développée puisqu’il y va de la santé et de la sécurité des populations.

256 Mais il faut aussi admettre que les politiques qui doivent être menées en la matière relèvent souvent plus de mesures contre la criminalité organisée que du respect des droits intellectuels.

257 Il est grand temps qu’au niveau européen, et si possible mondial, une réflexion soit menée sur l’ensemble de la problématique de la propriété intellectuelle dans notre société de la connaissance mondialisée, y compris sur le rôle essentiel qu’elle peut jouer dans les transferts de technologies, de telle sorte que les « bonnes intentions » des articles 7 et 8 de l’Accord ADPIC ne restent pas lettre morte.

258 Il y va aussi de l’avenir des relations internationales qui gouvernent le monde de ce XXIe siècle et par-delà de l’instauration d’équilibres, seuls garants de la stabilité et de la paix.

Notes

[ 1] B. Remiche est avocat au barreau de Bruxelles, professeur à la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain et président de l’AIDE (Association internationale de droit économique). V. Cassiers est avocat au barreau de Bruxelles et doctorant à la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain. Toutes les sources Internet citées ci-dessous ont été consultées pour la dernière fois le 5 juin 2009.

[ 2] C’est ainsi que la France a fait de la lutte anti-contrefaçon une des priorités de sa présidence de l’Union européenne (1er juillet-31 décembre 2008) ; voir aussi Marc-Antoine Jamet (président de l’Union des fabricants qui regroupe environ 70 marques françaises parmi les plus prestigieuses) qui déclarait récemment : « L’Europe est devenue l’acteur majeur de la défense de la propriété intellectuelle et de la lutte anti-contrefaçon. » (Les Échos, 15 avril 2008, p. 17.)

[ 3] Les 25 et 26 novembre 2008 à Bercy (siège du ministère français de l’Économie et des Finances).

[ 4] Voir http :// w www.comptes-publics. gouv. fr.

[ 5] International Medical Product Anticounterfeiting Task Force à l’initiative de l’OMS (Organisation mondiale de la santé).

[ 6] Voir http ://ec.europa.eu/internal_market/iprenforcement/index_en.htm.

[ 7] Institut national de la propriété industrielle.

[ 8] Direction générale des droits de douanes et des droits indirects.

[ 9] La plupart de ces initiatives sont résumées dans l’article de S. K. Sell, “The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting and Piracy Enforcement Efforts : The State of Play”, juin 2008, http :// w www.keionline. org/ misc-ocs/ Sell_IP_Enforcement_State_of_Play-OPs_1_June_2008. pdf.

[ 10] On songe notamment aux conditions encadrant strictement la garde à vue, du moins dans la loi. À cet égard, l’éditorial du journal Le Monde en date du 4 février 2009 relève : « Mais le chiffre le plus saisissant est celui des gardes à vue dans les commissariats de police. En huit ans, il a explosé : en 2008, un Français sur cent (577 816 personnes, contre 336 718 en 2001) a subi ce régime de contrainte, dans des conditions souvent déplorables. Personne ne semble à l’abri, tant la procédure se banalise. »

[ 11] Dans divers pays, comme la France ou la Belgique, le fondement juridique de cette liberté se trouve encore aujourd’hui dans le décret révolutionnaire du 2-17 mars 1791 portant suppression de tous les droits d’aides, de toutes les maîtrises et jurandes, et établissements de patentes, également nommé « décret d’Allarde » à la suite du député qui le proposa à l’Assemblée constituante, et dont l’article 7 prévoit : « Il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue […] de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. »

[ 12] Prés. Comm. Courtrai (cess.), 20 mai 1996, Ann. Prat. Comm. & Conc. 1996, 1997, p. 867.

[ 13] C.E., 13 juillet 1993, J.L.M.B., 1993, p. 1442, obs. J.-F. Neuray, « Le décret d’Allarde au secours des noctambules, ou faut-il danser comme les communes sifflent ? », pp. 1447-1452 ; Ch. Del Marmol, « La liberté du commerce en droit belge », J.T., 1953, n° 4, pp. 65-70 et sp. p. 65 ; Liège, 18 mars 2003, R.D.C., 2004, p. 991.

[ 14] A. Vander Haegen, Observations sous Comm. Bruxelles (cess.), 29 décembre 1947, Ing.-Cons., 1948, p. 223 ; A. Vander Haegen, « Partage des droits intellectuels en propriété industrielle et en droit d’auteur », Ing.-Cons., 1954, p. 189.

[ 15] A. Vander Haegen, Observations sous Comm. Bruxelles (cess.), op. cit. note 14, p. 223.

[ 16] Prés. Comm. Courtrai (cess.), 20 mai 1996, op. cit. note 12, p. 867 ; Prés. Comm. Courtrai, 14 juillet 1983, Ing.-Cons., 1984, p. 171.

[ 17] B. Remiche, « Le temps de la propriété intellectuelle », Louvain, juin 2006, n° 164, p. 11.

[ 18] Voir infra à propos de l’ACTA.

[ 19] Voir C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme », Le Monde, 26 mars 2009. Cet article fait la promotion d’une étude commandée par les « majors » de l’industrie du cinéma qui tentent sur la base d’« analyses » et de chiffres, à tout le moins largement contestables, de démontrer que la contrefaçon sert le financement du « terrorisme ».

[ 20] Commission européenne, Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen sur la réaction des douanes face aux tendances les plus récentes de la contrefaçon et du piratage, 1er octobre 2005, COM(2005) 479 final, non publié au J.O.C.E.

[ 21] Déclaration de M. François Loos, ministre délégué à l’Industrie de la France, sur la défense de la propriété intellectuelle, la promotion de l’innovation, la lutte contre la contrefaçon et sur le renforcement du cadre législatif par la déposition d’un projet de loi au 11e Forum européen de la propriété intellectuelle, à Paris, le 21 mars 2006. Ce document est disponible à l’URL : http :// discours.vie-publique.fr/notices/063001112.html.

[ 22] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, 2007, p. 15 et pp. 4,6 et 11, disponible à l’URL : http :// w www.oecd. org/ dataoecd/ 13/ 12/ 38707619. pdf.

[ 23] C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme », op. cit. note 19.

[ 24] L’inauguration de l’Observatoire européen de la contrefaçon et de la piraterie le 2 avril 2009 à la Commission européenne semble participer de cette dynamique.

[ 25] Article 7 de l’Accord ADPIC : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, annexe 1C à l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, annexés à l’Acte final reprenant les résultats des négociations commerciales multilatérales du cycle d’Uruguay signé à Marrakech le 15 avril 1994, approuvé par la loi du 23 décembre 1994, M.B., 23 janvier 1997, p. 1172. Cet accord a également été approuvé par la Décision CE/94/800 du Conseil du 22 décembre 1994 relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994), J.O.C.E., L – 336,23 décembre 1994, p. 214.

[ 26] Voir le débat qu’a suscité la loi française dite « Hadopi » au cours de l’année écoulée.

[ 27] Le rapport de l’OCDE de 2007 illustre cette stratégie : OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit. note 22, pp. 4 et 5.

[ 28] Parlement européen, Rapport sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international, 19 novembre 2008, A6-0447/2008, p. 4.

[ 29] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, 1998, p. 4, disponible à l’URL : hhttp :// w www. oecd.org/dataoecd/11/12/2090611.pdf.

[ 30] S. K. Sell, “The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting and Piracy Enforcement Efforts : The State of Play”, op. cit. note 9.

[ 31] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, pp. 3-4.

[ 32] Voyez par exemple Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, 2007, p. 4, disponible à l’URL : http ://ec.europa. eu/taxation_customs/resources/documents/customs/customs_controls/counterfeit_piracy/statis- tics2007.pdf.

[ 33] Commission européenne, Livre vert : la lutte contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché intérieur, 15 octobre 1998, COM(98)569 final, p. 4 ; Parlement européen, Rapport sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international, op. cit. note 28, p. 4.

[ 34] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 1.

[ 35] Ibidem, p. 29 et pp. 3,10,32.

[ 36] Ibidem, pp. 4,29.

[ 37] Ibidem, pp. 3,11-22.

[ 38] L’auteur du rapport semble lui-même l’ignorer : OCDE, Les incidences économiques de la contre-façon, op. cit. note 29, p. 33.

[ 39] Ibidem, p. 29. Nous soulignons.

[ 40] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit. note 22, p. 4.

[ 41] Ibidem, pp. 5 et 9.

[ 42] Ibidem, p. 15.

[ 43] Ibidem, p. 11.

[ 44] Ibidem, p. 6 et 15-16.

[ 45] Ibidem, p. 11.

[ 46] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 22.

[ 47] C. Dordi, “Impact of Counterfeiting on International Trade”, p. 25 cité par M. Harris, “Submission on the Proposed Anti Counterfeiting Trade Agreement”, http ://acta.lemming-brothers.com/downloads/ ACTA-submission-harris-final.pdf.

[ 48] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 32.

[ 49] J. E. Stiglitz, “Intellectual Property Rights and Wrongs”, Daily Times, 16 août 2005, hhttp :// w www. dailytimes.com.pk/default.asp ?page=story_16-8-2005_pg5_12.

[ 50] S. Weber, The Success of Open Source, Cambridge, Massachusetts, Harvard UP, 2004 ; J. Tirole & J. Lerner, “The Economics of Technology Sharing : Open Source and Beyond,” Journal of Economic Perspectives, vol. 19, n° 2 ; Y. Benkler, The Wealth of Networks, New Haven, Yale UP, 2006 ; K. Lakhani & E. von Hippel, “How Open Source Software Works : ‘Free’ User-to-User Assistance”, Research Policy, vol. 32, n° 6,2006, pp. 923-943.

[ 51] J. E. Stiglitz, “Intellectual Property Rights and Wrongs”, op. cit. note 49.

[ 52] A. Kahn, « Les brevets, une protection pour les PME », Le Monde, 3 février 2009.

[ 53] Ici aussi, il semble qu’une approche nuancée excluant toutes les conclusions hâtives ou radicales soit nécessaire. Ainsi dans le secteur de la haute couture, par exemple, on observe une forme de mutualisation du risque de l’investissement pour la création de nouvelles collections entre les différentes « maisons » qui passe par la tolérance de la copie : G. Grolleau, « L’imitation et la contre-façon peuvent-elles être bénéfiques aux firmes originales ? Une analyse critique des arguments », R.I.D.E., 2009/1, p. 59. Voy. P. Drahos, “Patent Reform for Risk Management : A Separation of Powers Approach”, Knowledge Ecology Studies, vol. 1,2007 ; R. Jaffe, B. Adam, J. Lerner & S. Stern (dir.), Innovation Policy and the Economy, National Bureau of Economic Research, 2005.

[ 54] Commission européenne, Livre vert : la lutte contre la contrefaçon et la piraterie dans le marché intérieur, op. cit. note 33, p. 4.

[ 55] R. Saviano, Gomorra, Paris, Gallimard, 2006, p. 39 et s.

[ 56] C. Mulard, « La contrefaçon de DVD financerait le terrorisme », op. cit. note 19.

[ 57] Source : Wikipedia.

[ 58] Page xvii du rapport.

[ 59] Elle est disponible à l’URL : http :// w www.rand. org/ pubs/ monographs/ 2009/ RAND_MG742. pdf.

[ 60] On notera que l’auteur de l’article du Monde, Claudine Mulard, a, elle-même, des liens avec la production audiovisuelle et avec les studios d’Hollywood. Elle vit en Californie depuis plus de 20 ans, possède une maison de production qui travaille pour de nombreuses chaînes de télévision et elle est membre du MPAA Hollywood International Motion Picture Press Directory depuis 1989. (Source : http ://fr.wikipedia.org/wiki/Utilisateur :Claudine_Mulard.)

[ 61] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 3.

[ 62] Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, op. cit. note 32, p. 2.

[ 63] OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit. note 22, pp. 5,11 et 13 ; OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, pp. 17 et 22.

[ 64] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 28 ; OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit. note 22, p. 6.

[ 65] OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 15.

[ 66] Ibidem, p. 27. Dans le même sens : Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, op. cit. note 32, p. 5.

[ 67] Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, op. cit. note 32, p. 18.

[ 68] R. Gross, “ACTA’s Misguided Effort to Increase Govt Spying and Ratchet-Up IPR Enforcement at Public Expense”, http ://ipjustice.org/wp/2008/03/21/acta-ipj-comments-ustr-2008march/.

[ 69] A. Baricco, Next, Paris, Albin Michel, 2002, p. 74.

[ 70] Par exemple, le rapport de l’OCDE en 1998 portait sur « la contrefaçon » ; en 2007, le rapport de l’OCDE portait sur « la contrefaçon et la piraterie ».

[ 71] Suivant ce jargon, la contrefaçon serait une atteinte délibérée au droit de marque tandis que la piraterie désignerait une atteinte délibérée au droit d’auteur. Cependant, les mesures couvertes par l’emploi de ces termes s’appliquent aussi aux autres droits de propriété intellectuelle (brevet, dessins et modèles).

[ 72] Voir OCDE, Les incidences économiques de la contrefaçon, op. cit. note 29, p. 3.

[ 73] C’est ainsi qu’un commerçant belge qui s’approvisionne en Asie du Sud-Est de vraies chemises Lacoste pour les revendre en Europe, sans l’accord du titulaire de la marque Lacoste est un contre-facteur au sens de la loi, tout comme le commerçant qui importe et/ou commercialise en Europe de fausses chemises Lacoste.

[ 74] TPICE, 16 décembre 1999, aff. T-198/98, Micro Leader Business c. Commission, publiée en annexe de l’article J. Phillips, “Micro Leader Case”, in F. Dessemontet & R. Gani, Des idées innovatrices pour la propriété intellectuelle : Rapports ATRIP 2000-2001, CEDIDAC, 2002, pp. 118-139 ; voir R. Muñoz, « Propriété intellectuelle : vers une exception à l’épuisement communautaire ? », J.D.E., 2000, pp. 215-218.

[ 75] Voir Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, op. cit. note 32, p. 15 : les soupçons de contrefaçons en douane portent dans 91,7 % des cas sur des marques.

[ 76] Une fausse Lacoste ne représente en principe aucun danger pour celui qui la porte, encore moins une vraie importée parallèlement sans le consentement du titulaire de la marque. Il en est ainsi de beaucoup de produits régulièrement contrefaits comme les cas Vuitton, les chaussures Nike ou les produits Adidas. Il ne faut pas confondre la protection par un brevet et une marque d’un produit pharmaceutique – protection privée – et l’autorisation de mise sur le marché (AMM) de ce produit qui est accordée par l’autorité publique. Il en va de même pour un produit alimentaire, un jouet, etc. Et si les autorités publiques veulent, et doivent, très légitimement lutter fermement contre la fabrication et la commercialisation de produits dangereux, c’est davantage sur la base des réglementations visant à interdire la commercialisation de ces produits dangereux (législation sur les AMM, respect des normes pour les jouets, etc.) que sur la base des droits de propriété intellectuelle.

[ 77] Comité national anti-contrefaçon (France).

[ 78] Affaire Microsoft c. i4i : G. Duncan, “Canada’s i4i Wins $200 Million Patent Judgement against Microsoft”, 21 mai 2009, http ://news.digitaltrends.com/news-article/19998/canada-s-i4i-wins- 200-million-patent-judgement-against-microsoft.

[ 79] Affaire Microsoft c. Uniloc : G. Duncan, “Jury Dings Microsoft $388 Mln in Anti-Piracy Patent Infringement Case”, 9 avril 2009, http ://news.digitaltrends.com/news-article/19689/jury-dings-microsoft-388-mln-in-anti-piracy-patent-infringement-case.

[ 80] Résolution du Parlement européen du 18 décembre 2008 sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international (2008/2133(INI)), point 39. Disponible sur le site : hhttp :// w www.europarl. europa.eu/sides/getDoc.do ?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2008-0634+0+DOC+XML+V0// FR.

[ 81] Luc Devigne, négociateur de la Commission européenne pour l’ACTA, cité par M. Ermert, « Accord sur les ADPIC : point de départ et non-finalité de l’Accord de lutte contre la contrefaçon », 27 avril 2009, http :// w www.ip-watch. org/ weblog/ 2009/ 04/ 27/ accord-sur-les-adpic-point-de-depart-et-non-finalitedel %E2 %80 %99accord-de-lutte-contre-la-contrefaçon.

[ 82] B. Remiche, « Révolution technologique, mondialisation et droit des brevets », R.I.D.E., 2002/1, p. 83.

[ 83] J.O.C.E., L 157,30 avril 2004 ; un rectificatif comprenant la version « correcte » de la directive a été publié au J.O.C.E., L 195,2 juin 2004, pp. 16-25.

[ 84] Article 1er de la directive 2004/48.

[ 85] Règlement CE/1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 concernant l’intervention des autorités douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l’égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle, J.O.C.E., L 196,2 août 2003, p. 7.

[ 86] Proposition du 26 avril 2006, COM(2006) 168 final, 2005/0127 (COD). La proposition a fait l’objet de nombreux amendements lors de son passage au Parlement européen et doit maintenant faire l’objet d’un consensus au Conseil.

[ 87] Nous soulignons.

[ 88] Les cas les plus graves recouvrent la participation à une organisation criminelle, la création d’un risque pour la santé ou la sécurité des personnes et… le financement du terrorisme.

[ 89] Le considérant 9 prévoit certes que dans l’appréciation du caractère intentionnel de l’atteinte, il convient « de tenir compte de la mesure dans laquelle tout accusé a pu avoir, préalablement à l’infraction, des motifs sérieux de plaider que les droits de propriété intellectuelle en question n’étaient pas valides ». Reste à savoir comment ce considérant permettrait d’exclure l’existence du caractère intentionnel dès lors que l’atteinte est commise « en toute connaissance de cause ».

[ 90] L’amendement du Parlement est justifié comme suit : « En raison de la complexité de la plupart des projets de recherche, les inventeurs s’acquittent de leur activité en courant constamment le risque de contrevenir aux droits des brevets. Criminaliser les infractions aux droits de brevet pourrait dissuader inventeurs et universitaires de travailler à des innovations » (Rapport sur la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, COM(2006)0168 – C6-0233/2005 – 2005/0127(COD)), A6-0073/2007,23 avril 2007, p. 10).

[ 91] Résolution du Parlement européen du 18 décembre 2008 sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international, op. cit. note 80, considérant A.D.

[ 92] F. Kuty, Principes généraux du droit pénal belge, Bruxelles, Larcier, 2007, pp. 67-68, n° 79 ; M. Nihoul, « À propos de la précision requise pour définir une infraction en vertu du principe de légalité ou de prévisibilité du droit pénal », J.T., 2004, pp. 2-6.

[ 93] Voy. CEDH, 17 février 2005, K.A. & A.D. c. Belgique, § 52.

[ 94] X., « L’Oréal débouté d’une plainte en contrefaçon contre eBay », Le Monde, 13 mai 2009.

[ 95] À cet égard, la position de la commission de l’Industrie, de la Recherche et de l’Énergie ne manquait pas d’intérêt mais elle n’a été que partiellement entendue par le Parlement. (Rapport sur la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, op. cit. note 90, p. 26 et s.)

[ 96] La proposition de directive a été précédée d’une proposition de décision cadre et d’une proposition de directive qui ont été retirées suite à un arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes relatif à la compétence de l’Union européenne en matière pénale (CJCE, 13 septembre 2005, aff. C-176/03, Commission c. Conseil, J.O.C.E., C 315,10 décembre 2005, p. 2) et une nouvelle proposition a été déposée par la Commission sur la base d’une interprétation extensive de la jurisprudence de la Cour. À cet égard, le rapport du Parlement européen relève : « Il convient de noter que l’interprétation très large que la Commission fait du jugement [de la Cour] et, partant, la base juridique de la présente proposition, suscitent de sérieuses réserves. » (Rapport sur la proposition modifiée de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux mesures pénales visant à assurer le respect des droits de propriété intellectuelle, op. cit. note 90, p. 26.)

[ 97] On songe notamment au mécanisme « hadopi », récemment adopté par l’Assemblée nationale française mais contesté par la Cour constitutionnelle.

[ 98] Articles 18 et 19 de la loi du 15 mai 2007 relative à la répression de la contrefaçon et de la piraterie de droits de propriété intellectuelle, M.B., 18 juillet 2007, p. 38734 (« LDP »).

[ 99] Article 29 du Code d’instruction criminelle.

[ 100] Article 19 LDP.

[ 101] Ibidem.

[ 102] Ibidem.

[ 103] Ibidem.

[ 104] Dépêche de l’agence Belga du 4 février 2009 : « Contrefaçon : 145 000 produits saisis d’octobre 2007 à fin 2008 ».

[ 105] Règlement CE/1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003 concernant l’intervention des autorités douanières à l’égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l’égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle, op. cit. note 85.

[ 106] Voy. M. Schneider & O. Vrins (dir.), Enforcement of Intellectual Property Rights through Border Measures. Law and Practice in the E.U., Oxford, Oxford University Press, 2006 ; F. Gevers & M. Schneider, « La lutte anti-contrefaçon (aux frontières européennes) », in D. Kaesmacher (coord.), Les droits intellectuels, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 596 et s.

[ 107] Il peut s’agir du déclarant, du propriétaire, de l’importateur, du détenteur ou du destinataire des marchandises. Par facilité, nous utiliserons ici le terme d’importateur.

[ 108] Article 2 du Règlement 1383/2003.

[ 109] De la même manière, la destruction en douane des marchandises n’empêche ni le titulaire du droit, ni l’État de faire appliquer des sanctions civiles, pénales ou administratives dans le cas où la contrefaçon est établie : CJCE, 12 février 2009, aff. C-93/08, Schenker SIA c. Valsts ienemumu dienests, non publié au J.O.C.E.

[ 110] Sur cette problématique, voy. M. D. Varella, « Propriété intellectuelle et semences : les moyens du contrôle des exportations agricoles par les entreprises multinationales », R.I.D.E., 2006/2, pp. 211-228.

[ 111] Directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 du Parlement européen et du Conseil relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques, J.O.C.E., L. 213,30 juillet 1998, pp. 13-21.

[ 112] Juzgado de lo Mercantil de Madrid, 27 juillet 2007, n° 6, X c. Sesostris SAE, décision 498/07.

[ 113] High Court of Justice, Chancery Division, Patent Court, 10 octobre 2007, X c. Cargill International SA et Cargill PLC, aff. HC06C00585.

[ 114] Article 19 du Règlement 1383/2003.

[ 115] Article 3 de la loi du 15 mai 2007 relative à la répression de la contrefaçon et de la piraterie de droits de propriété intellectuelle, op. cit. note 98, p. 38734.

[ 116] D. Gervais, “The International Legal Framework of Border Measures in the Fight against Counterfeiting and Piracy”, in M. Schneider & O. Vrins (dir.), Enforcement of Intellectual Property Rights through Border Measures. Law and Practice in the E.U., op. cit. note 106, p. 49, n° 2.33 ; voir K. Daele, “Regulation 1383/2003 : A New Step in the Fight against Counterfeit and Pirated Goods at the Borders of the European Union”, E.I.P.R., 2004, p. 214.

[ 117] Le considérant 26 de la directive 2004/48 exclut quant à lui les dommages et intérêts punitifs, et souligne que le dédommagement doit être fondé sur une base objective telle que le montant de la redevance qui aurait dû être acquittée si le contrefacteur avait demandé une licence.

[ 118] K. Daele, “Regulation 1383/2003 : A New Step in the Fight against Counterfeit and Pirated Goods at the Borders of the European Union”, op. cit. note 116, p. 219 ; M. Schneider & O. Vrins, “Regulation (EC) 1383/2003”, in M. Schneider & O. Vrins (dir.), Enforcement of Intellectual Property Rights through Border Measures. Law and Practice in the E.U., op. cit. note 106, p. 69, n° 3.16.

[ 119] Ibidem, p. 70, n° 3.20 ; article 110 TCE.

[ 120] Voir l’article 7 de la directive 2004/48.

[ 121] Convention de Paris du 20 mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, révisée à Bruxelles le 14 décembre 1900, à Washington le 2 juin 1911, à La Haye le 6 novembre 1925, à Londres le 2 juin 1934, à Lisbonne le 31 octobre 1958 et à Stockholm le 14 juillet 1967.

[ 122] Commission européenne, Report on Community Customs Activities on Counterfeit and Piracy : Results at the European Borders, op. cit. note 32, p. 15.

[ 123] Article 4bis et article 6 de la Convention de Paris.

[ 124] Article 10 et considérant 8 du Règlement 1383/2003.

[ 125] Voir notamment la Déclaration du Brésil au Conseil des ADPIC suite à cette affaire : hhttp :// w www. essentialdrugs.org/emed/archive/200903/msg00013.php. Les saisies de médicaments génériques en transit sont un réel problème pour toutes les politiques d’accès aux médicaments dans les pays en développement, dénoncé notamment par Médecins sans Frontières : K. Mara, “Dutch Seizure in Frankfurt Spark Fears of EU-wide Pattern”, 5 juin 2009, http :// w www.ip-watch. org/ weblog/ 2009/ 06/ 05/ drug-seizures-in-frankfurt-spark-fears-of-eu-wide-pattern/ .

[ 126] CJCE, 6 avril 2000, aff. C-383/98, The Polo Lauren Company, Rec., I, 2000, p. 2519, Ing. Cons., 2000, p. 137, points 24 à 30 ; CJCE, 7 janvier 2004, aff. C-60/02, Montres Rolex S.A., Rec., I, 2004, p. 651.

[ 127] CJCE, 6 avril 2000, aff. C-383/98, The Polo Lauren Company, op. cit. note 126, Ing. Cons., point 34.

[ 128] CJCE, 10 octobre 2005, aff. C-405/03, Class International BV, Rec., I, 2005, p. 8735, J.T.D.E., 2006, p. 242 ; CJCE, 23 octobre 2003, aff. C-115/02, Rioglass SA, Rec., I, 2003, p. 12705 ; G. Ryelandt & M. Verhulst, « Le transit de produits par le territoire communautaire », J.D.E., 2008, p. 177 ; E. Cornu & O. Klimis, « L’arrêt Diesel de la Cour de justice des Communautés européennes : le point sur le commerce transitoire de contrefaçons », I.C.I.P., 2007, p. 743 ; O. Vrins & M. Schneider, “Trade Mark Use in Transit : EU-Phony or Cacophony ?”, Journal Intellectual Property Law and Practice, vol. 1,2005, n° 1, p. 45.

[ 129] CJCE, 9 novembre 2006, aff. C-281/05, Diesel, I.C.I.P., 2007, p. 739, point 23, obs. E. Cornu & O. Klimis, p. 743.

[ 130] CJCE, 10 octobre 2005, aff. C-405/03, Class International BV, op. cit. note 128, J.T.D.E., points 34-36. Confirmé par CJCE, 23 octobre 2003, aff. C-115/02, Rioglass SA, op. cit. note 128, points 25 à 30.

[ 131] La note 14 sous l’article 51 ADPIC prévoit expressément que l’atteinte doit être constatée « en vertu de la législation du pays d’importation ».

[ 132] Communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen et au Comité économique et social européen sur la réaction des douanes face aux tendances les plus récentes de la contrefaçon et du piratage, COM(2005) 479 final, 11 octobre 2005.

[ 133] Ibidem, p. 15.

[ 134] W. New, “World Customs Organization Recommends Far-Reaching New Rules on IP”, http :// w www.ip-watch. org/ weblog/ 2008/ 02/ 28/ world-customs-organization-recommends-far-reaching- new-rules-on-ip/.

[ 135] Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement. La proposition de règles uniformes est disponible à l’URL : http :// w www.wcoomd. org/ files/ 1.  %20Public %20files/ PDFandDocuments/ Enforcement/ SECURE_E. pdf.

[ 136] X. Li, Normes SECURE de l’OMD : enseignements tirés de l’abandon de l’initiative visant à mettre en application des normes de type ADPIC-plus-plus sur la propriété intellectuelle, Centre SUD, décembre 2008, hhttp :// w www.southcentre. org/ index2. php ? option=com_docman&task=doc_ view&gid=1260&Itemid=68.

[ 137] Les premières discussions ont eu lieu entre les États-Unis et le Japon en 2006.

[ 138] Ph. Aigrain, « Préparation de la décision politique : le trop plein de corruption », http ://paigrain. debatpublic.net/ ?p=158 ; M. Harris, “Submission on the Proposed Anti Counterfeiting Trade Agreement”, http ://acta.lemming-brothers.com/downloads/ACTA-submission-harris-final.pdf ; A. Shaw, “The Problem with the Anti-Counterfeiting Trade Agreement (and what to do about it)”, KEStudies, vol. 2,2008, hhttp :// w www.kestudies. org/ ojs/ index. php/ kes/ article/ view/ 34/ 59 ;OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit., note 22, p. 28.

[ 139] Philippe Aigrain démontre comment certains lobbies parviennent à obtenir la maîtrise des décisions politiques en matière de contrefaçon : Ph. Aigrain, « Préparation de la décision politique : le trop plein de corruption », op. cit. note 138.

[ 140] CJCE, 1er juillet 2008, aff. C 39/05, Turco, non publié au J.O.C.E., point 46.

[ 141] La liste complète des membres est disponible à l’URL : hhttp :// w www.ustr. gov/ Who_We_Are/ List_of_USTR_Advisory_Committees.html. R. Gross, “ACTA’s Misguided Effort to Increase Govt Spying and Ratchet-Up IPR Enforcement at Public Expense”, op. cit. note 68.

[ 142] Cette décision présidentielle ne manque pas d’étonner dès lors que, conformément à la section 1.3. de l’Executive Order 13292, peuvent seules être classées, les informations (a) relatives aux plans militaires, aux systèmes d’armement ou aux opérations militaires ; (b) d’un gouvernement étranger ; (c) relatives aux activités de renseignement (en ce compris les activités spéciales), aux sources des renseignements ou aux méthodes, ou à la cryptologie ; (d) relatives aux relations extérieures ou aux activités extérieures des États-Unis, en ce compris les sources confidentielles ; (e) relatives aux matières scientifiques, technologiques, ou économiques relatives à la sécurité nationale, laquelle comprend la lutte contre le terrorisme international ; (f) relatives aux reprogrammes du gouvernement des États-Unis pour protéger les matériaux ou les installations nucléaires ; (g) ou relatives aux vulnérabilités ou aux capacités des systèmes, installations, projets ou plans concernant la sécurité nationale, laquelle comprend la lutte contre le terrorisme international, (h) aux armes de destruction massive. Ce texte est disponible à l’URL : http :// w www.fas. org/ sgp/ bush/ eoamend. html.

[ 143] A. Girardeau, « Liberté et vie privée : ACTA, la menace fantôme », Libération, 6 novembre 2008.

[ 144] Le document, intitulé “The Anti-Counterfeiting Trade Agreement – Summary of Key Elements under Discussion”, peut être consulté sur le site hhttp :// w www.meti. go. jp/ press/ 20090407003/ 20090407003-3.pdf.

[ 145] http ://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2009/april/tradoc_142745.pdf.

[ 146] Décision du Conseil de l’Union européenne du 24 mars 2009 portant sur la déclassification partielle de la Recommandation de la Commission au Conseil d’autoriser la Commission à ouvrir des négociations d’un accord commercial anti-contrefaçon plurilatéral (voir Conseil de l’Union européenne, 26 mars 2008). Les deux documents portent la référence 7759/08.

[ 147] Les développements relatifs au contenu de l’ACTA puisent leur source dans les documents suivants : “The Anti-Counterfeiting Trade Agreement – Summary of Key Elements under Discussion”, op. cit. note 144 ; M. Geist, “The ACTA Threat to The Future of WIPO”, 14 avril 2009, hhttp :// w www. ip-watch.org/weblog/2009/04/14/the-acta-threat-to-the-future-of-wipo.

[ 148] Un tel régime implique nécessairement la surveillance des internautes.

[ 149] Résolution du Parlement européen du 18 décembre 2008 sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international, op. cit. note 80.

[ 150] J.-F. Morin, Le bilatéralisme américain : la nouvelle frontière du droit international des brevets, Bruxelles, Larcier, 2007, pp. 481-482. Dans le même sens : C. Dordi, “Impact of Counterfeiting on International Trade”, op. cit. note 47.

[ 151] « TRIP’s » étant l’équivalent en anglais de l’acronyme « ADPIC ».

[ 152] Voir OCDE, The Economic Impact of Counterfeiting and Piracy : Executive Summary, op. cit. note 22, p. 26 ; S. K. Sell, “The Global IP Upward Ratchet, Anti-Counterfeiting and Piracy Enforcement Efforts : The State of Play”, op. cit. note 9.

[ 153] M. Ermert, « Accord sur les ADPIC : point de départ et non-finalité de l’Accord de lutte contre la contrefaçon », op. cit. note 81. Cet élément apparaît également à la page 2 du document “The Anti-Counterfeiting Trade Agreement – Summary of Key Elements under Discussion”, op. cit. note 144. Le Parlement européen considère aussi qu’il faut élever le niveau de protection inscrit dans l’Accord ADPIC : Parlement européen, Rapport sur l’impact de la contrefaçon sur le commerce international, op. cit. note 33, pp. 5-6.

[ 154] Encore que l’Accord ADPIC ait fait l’objet de critiques justifiées car il ne tient pas suffisamment compte des besoins des pays en développement. Voir E. Stiglitz, “Intellectual Property Rights and Wrongs”, op. cit. note 49.

[ 155] Sur la place de la propriété intellectuelle dans cet agenda, voir T.M. Sanou, « L’agenda de l’OMPI pour le développement », R.I.D.E., 2009/2, pp. 175-218.

[ 156] Article 66 ADPIC.

[ 157] M. Geist, “The ACTA Threat to the Future of WIPO”, 14 avril 2009, hhttp :// w www.ip-watch. org/ weblog/2009/04/14/the-acta-threat-to-the-future-of-wipo ; M. Harris, “Submission on the Proposed Anti Counterfeiting Trade Agreement”, op. cit. note 47 ; R. Gross, “ACTA’s Misguided Effort to Increase Govt Spying and Ratchet-Up IPR Enforcement at Public Expense”, op. cit. note 68.

[ 158] Conférence ministérielle de l’OMC, Doha, 2001 : Déclaration ministérielle adoptée le 14 novembre 2001, WT/MIN(01)/DEC/1,20 novembre 2001, point 2. Document disponible à l’URL : hhttp :// w www. wto.org/French/thewto_f/minist_f/min01_f/mindecl_f.htm.

[ 159] Tout comme il est illusoire de croire que l’on réduira fortement le commerce de la cocaïne tant qu’on n’offrira pas aux paysans des pays producteurs de coca un « juste prix » pour les autres produits agricoles, comme le café.

[ 160] C’est nous qui soulignons.

[ 161] Par « copiage légal » nous entendons le fait que, dans un pays où une création (ex. une invention) n’est pas protégée par un droit de propriété intellectuelle (ex. un brevet), toute personne est libre de copier légalement cette création non protégée et ce, bien sûr uniquement dans les pays où elle n’est pas protégée.

[ 162] Cela signifie qu’il y a eu 36 points traités avant !

[ 163] OM CIP/C/W/497/Add.2 du 4 décembre 2007 (07-5359).

[ 164] Ce qui n’empêche pas qu’ils aient des retombées plus « macroéconomiques » quand les protagonistes ont une taille qui peut perturber les marchés.

Résumé

La tendance largement généralisée qui conduit depuis un demi-siècle au renforcement croissant des droits de propriété intellectuelle, doublé de moyens de plus en plus rigoureux destinés à la lutte anti-contrefaçon, est légitimée par un discours inadéquat sur la contrefaçon et sur ses prétendus effets. Ce discours vise à faire passer la protection d’intérêts purement privés pour une question d’intérêt général en relayant des chiffres exagérés sur la contrefaçon et en stigmatisant certains de ses effets. Il convient au contraire d’analyser le phénomène de la contrefaçon avec davantage de nuances et de rigueur. En outre, les mesures anti-contrefaçon récemment adoptées ou en projet en droit communautaire et en droit international portent atteinte aux libertés publiques et entravent le commerce légitime d’une manière disproportionnée en regard de l’impact réel du phénomène et de ses effets. Lutter contre la contrefaçon en contraignant les pays en développement à y renoncer par la multiplication de régimes juridiques très sévères est une stratégie vouée à l’échec aussi longtemps que l’on ne convaincra pas ces pays de l’intérêt de respecter la propriété intellectuelle en mettant réellement en œuvre des politiques de transfert de technologie donnant lieu à des résultats concrets et tangibles.

Mots clés

PLAN DE L'ARTICLE

• 1 INTRODUCTION
• 2 LA LUTTE ANTI-CONTREFAÇON : UNE PRIORITÉ AFFIRMÉE PAR LES PAYS DÉVELOPPÉS
  • 2.1 Le discours sur la contrefaçon et les chiffres de la contrefaçon
  • 2.2 La diversité des contrefaçons
• 3 LES RÉGIMES JURIDIQUES ANTI-CONTREFAÇON
  • 3.1 L’Accord ADPIC
  • 3.2 La directive 2004/48 relative aux mesures civiles
  • 3.3 La proposition de directive sur les mesures pénales
  • 3.4 Les mesures administratives
  • 3.5 L’ACTA ou lorsque Mickey Mouse devient un enjeu de sécurité nationale
• 4 LES MESURES ANTI-CONTREFAÇON : CONVAINCRE OU CONTRAINDRE ?
• 5 LES TRANSFERTS DE TECHNOLOGIES NORD-SUD : UN COMPLÉMENT INDISPENSABLE À LA PROTECTION DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE ET À LA LUTTE ANTI-CONTREFAÇON
• 6 CONCLUSION

Bernard Remiche et Vincent Cassiers « Lutte anti-contrefaçon et transferts de technologies nord-sud : un véritable enjeu », Revue internationale de droit économique 3/2009 (t. XXIII, 3), p. 277-324.
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-economique-2009-3-page-277.htm.
DOI : 10.3917/ride.233.0277.