Les cantons ne sont toutefois pas seuls compétents pour la mise en oeuvre du droit pénal fédéral. En effet, la poursuite, l'instruction et le jugement d'infractions déterminées [3] sont soustraits à leur juridiction et placés en main d'autorités fédérales, dont l'organisation et l'activité sont logiquement régies par un texte fédéral, la Loi fédérale sur la procédure pénale du 15 juin 1934 (PPF) [4].

A l'addition, on dénombre ainsi en Suisse vingt-sept codes de procédure pénale ordinaire et autant de lois d'organisation judiciaire. Le chiffre passe à vingt-neuf si l'on tient compte des deux textes spéciaux que sont la Procédure pénale militaire du 23 mars 1979 (PPM) et la Loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA). En outre, dans treize cantons, les règles particulières de procédure pénale applicables aux enfants et aux adolescents font, elles aussi, l'objet d'une loi spéciale [5].

Une autre originalité du système judiciaire helvétique touche directement au thème de notre colloque et requiert des différentiations inhabituelles déjà au niveau des concepts avec lesquels il s'agit d'opérer. Usuellement, les magistrats professionnels ou permanents – peu importe à cet égard que leur charge soit complète ou seulement partielle et qu'ils l'exercent alors à titre principal ou accessoire – sont opposés aux magistrats laïques [6], étant postulé que tout juge professionnel dispose obligatoirement d'une formation juridique et que tout juge profane assume nécessairement sa charge de manière occasionnelle, sans intégrer le pouvoir judiciaire. Ce raccourci dans la terminologie est à l'évidence impraticable en Suisse, où la figure « intermédiaire » du magistrat professionnel laïque (Laienberufsrichter ; vollamtliche, haupt- oder nebenberufliche, Laienrichter) [7] peut se prévaloir d'une solide tradition, singulièrement dans les cantons faiblement peuplés ou présentant un morcellement administratif important [8]. De nombreux textes s'en font aujourd'hui encore l'écho en se dispensant de subordonner l'entrée dans la magistrature à l'achèvement d'études complètes de droit et/ou à l'obtention d'un brevet cantonal d'avocat ou de notaire [9]. La meilleure illustration de cette singularité est sans doute fournie par l'art. 2 al. 1 de la Loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ), en vertu duquel la nationalité suisse et l'éligibilité au Conseil national (chambre basse du Parlement) constituent les deux seules conditions de l'accession au Tribunal fédéral, pourtant la juridiction suprême du pays dont la tâche principale est de veiller à l'application uniforme du droit. Aux catégories des magistrats professionnels avec formation juridique obligatoire et des magistrats d'occasion (sans formation juridique), il convient donc d'ajouter celle des magistrats professionnels sans formation juridique.

Le caractère peu contraignant de dispositions légales du type de l'art. 2 al. 1 OJ précité ne fait naturellement pas obstacle à l'adoption par les corps électifs compétents de pratiques de sélection des candidats autrement plus stricte, notamment lorsqu'il s'agit de pourvoir à la composition de juridictions supérieures. Ainsi l'Assemblée fédérale (chambres réunies du Parlement) veille-t-elle aujourd'hui à n'élire au Tribunal fédéral que des juristes confirmés [10]. Afin de restituer une image un tant soit peu fidèle de l'élément profane dans l'administration de la justice pénale helvétique, il se justifie en conséquence de réserver un traitement particulier aux magistrats professionnels disposant d'une formation juridique alors même que cette dernière n'est pas exigée d'eux par la loi.

Pour achever de planter le décor, il reste à signaler que le droit suisse réussit encore le tour de force de consacrer le statut du magistrat (certes permanent mais) non professionnel devant avoir bénéficié d'une formation juridique. L'explication de cette surprenante combinaison réside dans le système de milice propre à l'armée suisse et l'obligation faite aux citoyens-soldats qui souhaitent remplir leur devoir de servir comme membres de la justice militaire de posséder une licence en droit ou un brevet d'avocat [11].

Le canton d'AI se singularise doublement. D'une part, il ne connaît pas l'institution du Ministère public, dont les fonctions sont exercées par une autorité administrative, la Commission criminelle (Kriminalkommission) [13]. D'autre part, cette autorité ne compte à l'heure actuelle aucun juriste parmi ses membres.

S'agissant des procureurs militaires, on a déjà signalé qu'ils représentaient l'accusation de manière non professionnelle, mais étaient tous titulaires d'une licence en droit ou d'un brevet d'avocat. Dans la vie civile, ces auditeurs – telle est leur dénomination officielle – sont en majorité avocats, juristes de banque, juristes d'assurance ou fonctionnaires dans l'administration publique ; seule une minorité d'entre eux revêtent également des charges dans l'appareil judiciaire ordinaire.

L'exception est ici fournie par le canton d'AG, où la conduite de l'instruction pénale ressortit aux préfets dans les différents districts [15], du moins lorsqu'il ne se justifie pas d'en saisir l'Office cantonal d'instruction (kantonales Untersuchungsrichteramt). Présentement, ces fonctionnaires ne sont pas des juristes.

Quant au profil des juges d'instruction militaires, il correspond exactement à celui des auditeurs. Dans l'avancement de la carrière et du grade, les deux attributions se suivent d'ailleurs immédiatement.

Une composition mixte associant un président juriste et deux assesseurs laïques se retrouve dans les procédures de SZ, OW et SH. Les assesseurs profanes sont même au nombre de quatre à GL et AI.

La Chambre d'accusation genevoise occupe une position médiane. Lorsqu'elle doit connaître d'un recours dirigé contre la décision d'un procureur ou d'un juge d'instruction, elle siège dans la composition de trois juges professionnels, tous nécessairement dotés d'une formation juridique. En revanche, lorsqu'elle est saisie d'une requête en prolongation de la détention préventive d'un inculpé ou d'une demande de mise en liberté provisoire, elle est seulement présidée par l'un des trois magistrats précités qu'entourent alors deux assesseurs professionnels laïques.

En procédure militaire enfin, le contrôle de l'activité des juges d'instruction entre prioritairement dans les attributions de l'auditeur en chef de l'armée ; juriste de formation, ce haut fonctionnaire de l'administration fédérale est le seul magistrat professionnel au sein de la justice militaire suisse. Il appartient en revanche au président du Tribunal de division de statuer sur la prolongation de la détention préventive et les recours dirigés contre un refus du juge d'instruction de remettre un inculpé détenu en liberté provisoire [16].

Inversement, l'élément profane joue un rôle considérable dans la phase de jugement selon la procédure pénale militaire et contribue grandement à faire de la justice militaire l'une des meilleures du pays. Connaissant en première instance de l'ensemble des infractions au droit pénal militaire, les Tribunaux de division sont composés de cinq juges. Le président est officier, incorporé dans la justice militaire et juriste de formation. Les quatre assesseurs, deux officiers et deux sous-officiers ou soldats, sont incorporés dans l'une des autres armes existantes (infanterie, artillerie, troupes mécanisées, etc.) et n'ont pas de formation juridique ; siègeant de manière tout à fait régulière (et au demeurant volontaire !), ils apportent au tribunal leur expérience de la vie à la troupe et des connaissances techniques souvent indispensables. Les cinq juges statuent ensemble sur la culpabilité et l'application de la loi, à la majorité. La connaissance du droit dont dispose le président ne lui confère aucune influence prépondérante ; on ne saurait davantage prétendre que les trois officiers minorisent systématiquement les deux autres juges qui ne le sont pas.

Lorsque ces magistrats statuent en appel et revoient alors tant le fait que le droit, plusieurs lois d'organisation judiciaire maintiennent une présence profane si elle existait déjà en première instance, ainsi en procédure pénale militaire, à UR, SZ, OW, NW, GL, SH, TG, AI et AR. D'autres cantons ont fait le choix inverse ; ce sont GE, FR, SO, BS, BL, AG, ZG, SG et les GR.

Lorsque la seule voie de recours disponible est un pourvoi en cassation dans le cadre duquel les juges voient leur cognition limitée aux questions de droit (de fond ou de forme), la décision appartient en principe à un collège formé exclusivement de juristes ; telle est la loi en procédure pénale militaire, à GE, en VS, à FR, dans le JU, à BE, SO, BS, AG et au TI ; telle est la pratique en procédure pénale fédérale ordinaire, dans le canton de VD, à NE, BL, LU, ZH et SG. Des exceptions confirment naturellement la règle ; à SZ, OW et GL, la cour siège dans la composition d'un président possédant une formation juridique et de deux (SZ et OW) ou six (GL) magistrats professionnels laïques.

A l'issue des débats devant la Cour de justice criminelle statuant selon les règles de la « grande procédure » [29], les sept magistrats professionnels siégeant au sein de cette juridiction établissent le questionnaire écrit auquel le jury de jugement aura à répondre, par oui ou par non, en tenant compte des éléments à charge et à décharge apparus au cours de l'audience, ainsi que des circonstances justificatives articulées par la défense. Les questions ainsi préparées sont lues en audience publique et, au besoin, amendées à la requête de l'accusé, du procureur général ou des jurés. Avant d'entrer en délibération, les jurés sont assermentés ; il n'y a pas de résumé présidentiel. Dans un premier temps, le jury de jugement doit déterminer si l'accusé est ou non l'auteur des faits qui lui sont reprochés. Une réponse affirmative requiert une majorité des trois-quarts, soit 9 voix au moins. Une majorité simple de 7 ou 8 voix seulement entraîne certes la libération de l'accusé, mais sans indemnité et avec mise des frais à sa charge ; à égalité des voix, l'intéressé échappe en outre à la condamnation aux frais. Si la question posée est résolue négativement à la majorité, le prévenu est libéré sans frais et peut solliciter une indemnité ; en cas de réponse négative à l'unanimité, il est acquitté sans frais et a droit à une indemnité. Dans un second temps, il incombe au jury de jugement de décider si l'accusé déclaré être l'auteur des faits incriminés en est aussi coupable (« mérite-t-il une peine ?»), notamment s'il a agi avec ou sans discernement lorsqu'il était âgé de moins de 16 ans révolus à l'époque de l'infraction. Une réponse affirmative requiert à nouveau une majorité qualifiée des trois-quarts [30], auquel cas les juges professionnels et les douze jurés assesseurs fixent la peine. A cette occasion, il est également statué sur les dommagesintérêts que le lésé aurait sollictés au pénal.

Face à la décision de première instance, le jury d'équité n'a qu'un pouvoir limité. Il peut confirmer l'arrêt rendu, réduire la peine prononcée ou en modifier le genre, mais non pas acquitter le recourant ou l'exempter de toute sanction. Il n'a cependant pas non plus le loisir d'aggraver la peine, conformément au principe aujourd'hui connu sous le nom de l'interdiction de la reformatio in peius.

Avec l'accord de l'accusé, la Cour de justice criminelle peut décider de prononcer selon les règles de la procédure sommaire, sans intervention du jury de jugement et sans possibilité de recours du condamné auprès du jury d'équité. Le jury de jugement n'est pas davantage appelé à siéger lorsque l'accusé fait défaut.

Au gré d'une modification législative du 5 décembre 1832, la Cour suprême prend la dénomination de Cour de justice civile et criminelle. Au pénal (Cour de justice criminelle), elle siège dorénavant dans la composition de six juges professionnels. Cette formation sera confirmée par la loi organique des tribunaux en matière criminelle du 4 mars 1840.

Après cinq échecs successifs en 1827,1828,1830,1839 et 1842, le jury de jugement est rétabli en matière criminelle par une loi du 12 janvier 1844, qui concrétise le mandat constitutionnel figurant à l'art. 120 de la Constitution du 7 juin 1842, elle même issue de la Révolution genevoise de 1841 ; une initiative visant à réintroduire également un jury d'accusation est en revanche immédiatement balayée. Les douze jurés sont rattachés à une Cour criminelle à laquelle appartiennent cinq magistrats. Le nombre de ces derniers sera réduit à trois en 1847 puis à un seul – le président de la Cour – en 1848 [31].

A l'image de dix autres cantons suisses (VD en 1845, BE en 1846, VS, FR et NE en 1848, TG en 1849, ZH en 1851, AG en 1852, TI en 1855, SO en 1856) [32], Genève introduit dans sa Constitution du 24 mai 1847 (CG) [33], aujourd'hui encore en vigueur, un art. 96 (actuellement l'art. 137) garantissant à tout accusé relevant de la Cour criminelle de comparaître devant un jury. Simultanément, cette disposition autorise le législateur à étendre les attributions du jury, ce qui sera fait aux termes d'une loi du 4 mars 1848 : en matière correctionnelle, ce sont six jurés qui entourent désormais le président de la Cour. La répartition des compétences entre la Cour criminelle et la Cour correctionnelle se fonde sur les règles établies par le Code pénal de 1810 et la distinction qu'il opère entre les crimes et les délits.

Au criminel comme au correctionnel, les jurés doivent être âgés entre 25 et 70 ans et disposer du droit de vote sur le plan cantonal ; les fonctions de juré sont en outre incompatibles avec la charge de Conseiller d'Etat (membre du gouverment) ou de juge et le statut d'ecclésiastique ou de failli non réhabilité. Chaque année, une commission du Grand Conseil (parlement) élit à la majorité cinq cents jurés parmi les citoyens inscrits sur les registres électoraux des différents bureaux de vote. Dix jours avant le début des six sessions criminelles (douze en matière correctionnelle) annuelles, le président de la Cour tire au sort les noms de quarante (dix-huit au correctionnel, vingt-quatre dès 1874) jurés, parmi lesquels seront désignés au début de chaque audience, toujours par tirage au sort, les douze (six) citoyens formant le jury. A cette occasion, le défense et le Ministère public peuvent chacun exercer neuf (quatre, cinq dès 1874) récusations péremp-toires.

A l'issue de l'administration des preuves et des plaidoiries, le président établit la liste des questions que le jury aura à résoudre. A l'inverse du système de 1794, les questions principales sont formulées (« N.N. est-il coupable d'avoir tué ..., soustrait ..., etc. ») de telle manière qu'elles portent simultanément sur l'imputation objective des faits à l'accusé et sur la culpabilité de celui-ci ; de crainte de voir le jury se contredire, l'existence d'une excuse absolutoire (démence, légitime défense, etc.) ne fait donc pas l'objet d'une interrogation séparée, mais est à examiner dans le cadre de la question principale. D'office comme à la requête du Ministère public ou de la défense, le président peut en outre, c'est-à-dire en complément aux questions résultant de l'acte d'accusation, poser des questions subsidiaires relatives à la tentative, la participation (instigation et complicité) ou la présence d'une circonstance atténuante absolue (objective) ; d'office, il peut formuler des questions subsidiaires portant sur la réalisation d'une circonstance aggravante si la défense avait été spécialement rendue attentive à cette éventualité avant de plaider.

Après avoir pris connaissance du résumé présidentiel, le jury se retire seul dans la salle des délibérations, avec le dossier. Il répond aux questions posées à la majorité, selon son intime conviction ; l'égalité des voix profite à l'accusé. En cas de verdict affirmatif et sans qu'une question correspondante ne lui soit soumise, il doit encore décider si l'accusé a ou non agi en des circonstances atténuantes relatives (subjectives), voire très atténuantes. Le président renvoie les jurés en délibération si leur verdict est incomplet, contradictoire ou illégal ; un verdict formellement exact mais matériellement erroné entraîne pour sa part l'ajournement des débats et le renvoi de la cause à la session suivante devant un nouveau jury.

Lorsque l'accusé est reconnu coupable, l'audience est reprise. Après que le Ministère public eut requis l'application de la loi, une éventuelle partie civile formulé ses prétentions en dommages-intérêts et la défense fait valoir ses arguments, la cour, c'est-à-dire le président seul, statue sur la peine, les conclusions civiles et les frais.

Le condamné a trois jours francs pour déposer une déclaration de pourvoi en cassation. Ce dernier est examiné par le Tribunal de recours (30 membres !) institué à la Restauration, puis, dès 1848, par une Cour de cassation siégeant dans la composition de trois juges. La voie de l'appel est expressément exclue.

Le mécanisme des questions au jury subit une petite modification au gré d'une loi du 19 mars 1887, qui reconnaît au président, d'office ou à la demande des parties, la faculté de poser une question subsidiaire portant sur l'aliénation mentale de l'accusé. Une réponse affirmative emporte l'acquittement de l'intéressé.

En 1889, plusieurs verdicts proprement scandaleux choquent si fortement l'opinion publique qu'un député dépose une motion visant à remplacer le système du jury par celui de l'échevinage [36]. Alors que le projet qui lui est soumis concrétise très largement la fusion des attributions des juges (un président juriste flanqué de deux assesseurs sans formation juridique) et des jurés (huit au criminel, quatre au correctionnel), le Grand Conseil vote en date du 1er octobre 1890 un texte, « fruit non de la science, mais du hasard » [37], possédant tous les attributs du compromis si cher aux Helvètes [38]. Pas moins de 210 articles du Code d'instruction pénale adopté six ans plus tôt passent à la trappe pour accueillir les innovations suivantes : en matière correctionnelle, l'accusé souhaitant être jugé plus rapidement peut demander à comparaître devant une Cour correctionnelle sans jury, formée de trois magistrats professionnels ; sur le modèle de 1847, la Cour criminelle siège à nouveau dans la composition de trois juges professionnels et de douze jurés ; la désignation des jurés incombe aux Conseils municipaux (parlements communaux), chargés de dresser une liste de 800 (1000 dès 1891) noms qu'une commission du Grand Conseil réduit ensuite par tirage au sort à 600 (750 dès 1891) ; les récusations péremptoires, ramenées à deux fois huit au criminel et à deux fois quatre au correctionnel, s'effectuent désormais par écrit, le Ministère public puis la défense traçant de la liste des quarante, respectivement dix-huit jurés tirés au sort par le président de la Cour avant la session les noms de ceux qu'ils ne souhaitent pas voir siéger ; les circonstances aggravantes venant, aux termes de l'acte d'accusation, qualifier une infraction de base doivent faire l'objet d'une question dite « spéciale », distincte de la question principale ; la cour, soit les trois juges de carrière, se voit privée de la faculté de poser d'office des questions subsidiaires, que celles-ci portent sur la réalisation d'une circonstance aggravante ou placent l'accusé, comme la tentative ou la participation, dans un degré inférieur de pénalité. Au coeur de la réforme se trouve pourtant la réorganisation des deux délibérations. Si le verdict et l'octroi ou non de circonstances atténuantes ressortit toujours au seul jury, celui-ci se retire avec le président de la Cour (mais non les assesseurs) et forme sa conviction en sa présence ; selon la formulation savamment ambiguë de la loi, « le président assiste avec voix consultative à la délibération du jury concernant la culpabilité ». D'autre part, le président, ses deux assesseurs et le jury fixent ensemble la peine ; les décisions sur l'imputation de la détention préventive, les conclusions civiles et les frais restent en revanche de la compétence exclusive de la cour.

Par une loi du 10 février 1904, le Grand Conseil prive le président de la Cour de sa « voix consultative » dans le cadre de la première délibération – selon le tempérament du magistrat, cette notion laissait effectivement le champ libre aux pratiques les plus divergentes – et limite son rôle à fournir aux jurés les renseignements d'ordre strictement technique qu'ils pourraient désirer [39].

A ce jour, les dispositions du Code de procédure pénale relatives au jury ont été modifiées à trois reprises, les deux dernières fois en réaction à la jurisprudence constamment plus exigeante du Tribunal fédéral et de la Cour de cassation cantonale en matière de motivation du verdict [49].

En 1990, la figure de l'absolution, qui permettait à la cour de libérer un accusé reconnu coupable d'une infraction entre-temps prescrite ou commise en état d'irresponsabilité au sens de l'art. 10 CP [50], est supprimée comme contraire au droit fédéral de fond : pour ce dernier, en effet, la possibilité de poursuivre ratione temporis l'infraction considérée et l'aptitude à la faute de son auteur sont autant de conditions préalables au prononcé d'un verdict de culpabilité [51]. La « déclaration d'impunité » de l'accusé déclaré irresponsable [52], que le législateur a cru bon de devoir substituer à l'absolution, ne parvient cependant pas à résoudre un problème inhérent à la formulation même des questions principales [53].

En 1992, les art. 298 al. 2 et 308 CPP sont respectivement abrogé et modifié pour permettre au jury, en complément à ses réponses par oui ou par non aux questions posées, de motiver succinctement son choix s'il devait estimer que la compréhension de son verdict ou de sa décision relative aux circonstances atténuantes générales de l'art. 64 CP l'exigeait.

Dans une loi du 12 décembre 1996, en vigueur depuis le 19 avril 1997, le Grand Conseil fait un pas supplémentaire. Tout en maintenant l'institution des questions au jury [54], il impose aux jurés de motiver systématiquement leurs réponses [55], au greffier – qui assiste dorénavant aux délibérations – de protocoler les (embryons de) motifs ainsi avancés [56] et au président, qui ne vote toujours pas (!) [57], de formaliser le tout dans un arrêt comportant des considérants en fait et en droit [58]. Par ailleurs, le jury se voit reconnaître la possibilité – antérieurement inconnue, en dépit et sans doute en violation de la maxime Iura novit curia – d'interrompre sa délibération afin de soumettre aux parties une question complémentaire [59] nouvelle lui permettant d'examiner les faits sous un angle juridique jusqu'alors négligé.

En 1998, les trois juridictions précitées ont jugé le nombre d'affaires suivant : 14 pour la Cour d'assises, 26 pour la Cour correctionnelle avec jury, 27 pour la Cour correctionnelle sans jury et 2204 pour le Tribunal de police. Sur un total de 2271 procédures closes par un jugement de première instance, seules 40 ont donc passés devant un jury, soit 1,76 %. Cette proportion tombe à 0,74 % lorsque l'on tient compte des 3104 ordonnances de condamnations rendues cette même année par le Ministère public et les juges d'instruction.

Chaque année, les conseils municipaux du canton désignent en séance publique un nombre de jurés correspondant au 1% des habitants suisses de la commune. La liste de présentation ainsi constituée, qui doit comporter 1700 noms au moins, est transmise au gouvernement cantonal, vérifiée par l'un de ses services, puis réduite à 1500 noms par le Parlement [69]. Chaque juré est informé par écrit de sa nomination [70]. Cette liste, dite définitive, est alors remise au président de la Cour d'assises, qui en élimine les jurés non atteints par leur nomination ou ne remplissant pas les conditions légales pour siéger [71].

Vingt-et-un jour avant le début d'une session de la Cour d'assises ou de la Cour correctionnelle avec jury, le président tire au sort, en audience publique, les noms de 70, respectivement 35 jurés pris sur la liste définitive [72]. Après une ultime vérification, suivie le cas échéant d'un tirage au sort complémentaire [73], le président somme par écrit les jurés de comparaître à l'ouverture de l'audience de jugement [74].

Au jour fixé, le président ouvre l'audience et fait introduire l'accusé [75]. Le greffier procède à l'appel des jurés en précisant leur âge et leur profession [76]. Les jurés sont informés des causes de récusation obligatoire (parenté ou alliance avec le président, l'une des parties ou son avocat jusqu'au quatrième degré inclusivement, intervention préalable dans la procédure comme fonctionnaire de police, témoin, interprète, expert, partie ou défenseur) et invités à se manifester le cas échéant [77]. Parmi les jurés (encore) disponibles, au moins 31 pour la Cour d'assises et 17 pour la Cour correctionnelle, le Ministère public puis la défense peuvent chacun en récuser librement 8, respectivement 4, en les radiant de la liste du président [78]. Ce dernier place enfin les noms qui restent dans l'urne et tire au sort les 12 jurés de la Cour d'assises ou les 6 jurés de la Cour correctionnelle, ainsi que 1 à 3 jurés suppléants [79]. La procédure de formation du jury se termine par l'assermentation de ses membres et l'élection de son chef [80].

Au gré notamment du résultat de l'administration des preuves devant le jury, la nécessité d'examiner le ou les complexes de fait reprochés à l'accusé sous un angle juridique différent ou supplémentaire peut se faire sentir. C'est ici qu'interviennent les questions complémentaires [90] (subsidiaires dans l'ancienne terminologie). Toujours rattachées à une question principale (et son éventuelle question spéciale), elles revêtent un caractère alternatif lorsqu'elles renferment une qualification juridique destinée à se substituer à celle résultant de l'ordonnance de renvoi [91], un caractère accessoire [92] lorsqu'elles amènent un point de vue juridique susceptible de s'ajouter à la qualification originelle [93]. Les questions complémentaires de l'abus de confiance [94], de l'infraction tentée [95], de la complicité [96] ou du délit commis par négligence [97] sont ainsi alternatives par rapport aux questions principales du vol [98], de l'infraction consommée, de la coactivité ou du délit intentionnel [99], et inversement. Les questions complémentaires de la responsabilité restreinte [100], du meurtre passionnel [101] ou de l'assassinat [102] sont en revanche accessoires par rapport à la question principale du meurtre [103].

De lege lata, nul ne saurait positivement dire quelle est la nature des questions complémentaires relatives à l'existence d'un fait justificatif (obligation ou autorisation légale, légitime défense, état de nécessité, etc.) [104], à l'irresponsabilité [105] ou encore à l'erreur de droit invincible [106], ni comment elles doivent être formulées. Selon la théorie générale de l'infraction en droit suisse, les circonstances précitées font en effet obstacle à une déclaration de culpabilité, c'est-à-dire à une réponse affirmative à la question principale dès lors que celle-ci renferme le mot « coupable » [107]. Et si la question principale est résolue négativement en raison précisément de l'existence d'un fait justificatif ou d'une cause d'exculpation, il n'est plus nécessaire de répondre à quelque question complémentaire que ce soit (sinon pour seulement faire apparaître le motif de la décision de non-culpabilité). La « déclaration d'impunité » prévue à l'art. 315 al. 1 CP pour l'irresponsabilité constatée de l'accusé est donc soit illégale, puisqu'elle ne saurait effacer une réponse préalablement affirmative à la question principale, soit inutile [108]. La solution du problème, forcément législative, pourrait par exemple résider dans une scission de la question principale – sur le modèle la réglementation qu'avait déjà prévue la Constitution genevoise de 1794 (!) [109] – en trois sous-questions correspondant aux trois conditions générales de la punissabilité [110] que sont la typicité (réalisation des éléments constitutifs de l'infraction considérée, circonstances aggravantes ou atténuantes spéciales comprises), l'illicéité (absence de faits justificatifs) et la culpabilité (absence de motif d'exclusion de la faute).

L'introduction d'une question complémentaire requiert l'élargissement préalable des débats aux nouveaux points de fait et de droit que le jury sera appelé à examiner [111] ; la responsabilité en incombe tant à la cour qu'aux parties [112]. En outre, on l'a déjà signalé [113], la défense doit donner son accord exprès lorsque la question envisagée place l'accusé dans un degré supérieur de pénalité, c'est-à-dire l'expose à une peine-menace plus grave que celle qui résulte de la qualification juridique retenue par la Chambre d'accusation dans son ordonnance de renvoi [114]. A vrai dire, on ne voit pas très bien quel intérêt l'accusé aurait à donner ce consentement, qui, au mieux, l'expose au risque d'une sanction plus sévère [115] et, au pire, le prive d'un acquittement [116]. Aussi n'existe-t-il à ce jour aucun exemple d'application de l'art. 283 al. 3 CPP. Toute autre est la question de savoir si cette espèce « d'interdiction de la reformatio in peius par rapport à l'acte d'accusation » est conforme au droit matériel fédéral, dont elle peut paralyser la mise en oeuvre en limitant la portée de la maxime Iura novit curia ; pour ma part, j'en doute très sérieusement.

Les questions complémentaires sont soumises au jury sur décision de la cour, qui statue d'office ou à la demande formulée avant la clôture des débats par le Ministère public ou la défense [117]. Nonobstant la lettre de la loi, une éventuelle partie civile doit également se voir reconnaître le droit de proposer une question complémentaire, dès lors qu'elle est recevable à provoquer l'élargissement correspondant des débats [118] et, le cas échéant, à soulever en cassation la violation de la loi pénale que sa requête aurait permis d'éviter [119].

Les circonstances atténuantes générales de l'art. 64 CP (mobile honorable, détresse profonde, repentir sincère, etc.) n'ont pas à faire l'objet d'une question complémentaire (à caractère accessoire). Sur chaque chef d'accusation, le jury doit en effet dire d'office si l'accusé peut on non en bénéficier [120].

Avant l'entrée en vigueur du Code pénal suisse, soit à une époque où le droit de fond était essentiellement cantonal et où les incriminations édictées par la Confédération dans ses domaines de compétence étaient rarement assorties de peines-menaces suffisamment importantes pour entraîner l'intervention d'un jury dans les cantons chargés de la poursuite et du jugement, le Tribunal fédéral s'est à plusieurs reprises refusé d'annuler un verdict populaire au seul motif que celui-ci, par une réponse unique à une question unique, avait simultanément tranché le fait et le droit sans indiquer quels événements et autres circonstances avaient été retenus ou au contraire écartés. En pareille situation, il lui appartenait d'envisager successivement tous les états de fait que le jury avait pu admettre comme constants, la décision attaquée n'étant annulée que si, dans toutes les hypothèses entrant en ligne de compte, elle consacrait une violation de la loi pénale [123]. Les limites de la méthode sont évidentes : pratiquement, le recourant n'a aucune chance de faire sanctionner une violation du droit (fédéral) et d'obtenir l'admission de son pourvoi.

Dans son fameux arrêt Schürch contre Ministère public du canton de Zurich, du 27 juin 1952, le Tribunal fédéral a renversé sa jurisprudence antérieure et considéré que les prononcés émanant d'un jury classique ne méritaient plus aucun traitement de faveur au regard de l'art. 277 PPF [124] ; comment justifier en effet qu'une autorité faisant appel à des juges laïques et connaissant traditionnellement des infractions les plus graves soit dispensée de motiver ses décisions et puisse de la sorte faire échec à un contrôle in iure par l'instance supérieure, alors que toute autre tribunal jugeant la plus insignifiante des bagatelles était immanquablement contraint de revoir sa copie s'il omettait de se conformer aux exigences découlant de cette disposition [125]. Quand bien même il tranchait une controverse juridique ancienne et déjà largement débattue par la doctrine [126], cet arrêt a fait couler beaucoup d'encre [127] et même suscité une initiative législative du canton de Zurich [128] tendant à soustraire les arrêts rendus par un jury (classique) à la règle de l'art. 277 PPF [129]. Aucune suite politique n'ayant été donnée à cette dernière démarche [130], les cantons attachés à la participation de juges occasionnels profanes ont bien été forcés de s'adapter. La plupart sont passés à l'échevinage [131]. Finalement, seul Genève a conservé ses jurys, au criminel comme au correctionnel, et ainsi continué à alimenter la discussion scientifique autour de l'institution.

Au terme de son argumentation à l'appui de l'arrêt Schürch, le Tribunal fédéral relève que les cantons ne se voient pas interdire de confier l'administration de leur justice pénale à des jurés. En tant que tel, l'art. 277 PPF requiert seulement que leur décision, soit par la reproduction des questions suffisamment détaillées et des réponses données (même par un simple oui ou un simple non), soit par une autre forme de motivation, permette à une Cour de cassation de déterminer quels éléments de fait ont été considérés comme établis et quelles affirmations du Ministère public ou objections de la défense ont été écartées comme non prouvées ou juridiquement irrelevantes ; à cet égard, les questions de fait et les questions de droit doivent être séparées [132]. Dans la pratique, force est de reconnaître que la recette fonctionne. Confronté à une question principale commençant par restituer le texte de l'incrimination puis décrivant de manière précise le déroulement des événements [133], le jury qui répond par l'affirmative – après avoir au besoin nuancé, voire corrigé le « scénario » proposé [134] – énonce très précisément quels faits il a retenu et quelle est leur qualification juridique. Pour satisfaire aux exigences du Tribunal fédéral, une réponse négative suppose de son côté que les jurés indiquent, par une ou plusieurs déterminations intercalaires [135], s'ils ont nié l'existence d'un élément de fait déterminé, et lequel (« non » motivé en fait), ou alors s'ils ont estimé que la subsomption de l'état de fait proposé sous la disposition légale réputée le réprimer ne pouvait être opérée (« non » motivé en droit) [136]. Les mêmes principes guideront le traitement des questions spéciales et des questions complémen-taires [137].

En revanche, dit encore le Tribunal fédéral [138], l'art. 277 PPF n'exige pas que l'arrêt contienne des indications relatives aux raisons qui ont amené les jurés à considérer l'état de fait retenu comme reflétant la vérité matérielle ; cet aspect du problème de la motivation concerne l'appréciation des preuves, que la procédure de pourvoi en nullité ne permet pas de contester [139]. Sur le moment, la véritable portée de cet obiter dictum semble avoir échappé aux avocats de la défense, que l'on a essentiellement vu plaider l'imprécision des questions posées au jury (impossibilité de déterminer quels faits ont été retenus, violation du droit matériel) ou l'appréciation arbitraire des preuves (constatation manifestement erronée des faits, violation du droit constitutionnel) pour contester les verdicts de culpabilité frappant leurs clients. Face à ce dernier moyen, extraordinairement étroit, tant les cours cantonales de cassation que le Tribunal fédéral (statuant sur recours de droit public) [140] avaient naturellement beau jeu de débouter le recourant dès lors que la version des événements retenue par les jurés n'était pas formellement démentie par l'ensemble des pièces du dossier, l'intégralité des témoignages recueillis ou une demi-douzaine d'expertises concordantes. Il faudra attendre près de quarante ans pour entendre le Tribunal fédéral donner raison à un condamné qui s'était plaint de l'impossibilité de déterminer non pas quels faits avaient été retenus contre lui, mais pourquoi ils l'avaient été [141]. Dans la mesure où les raisons ayant conduit le jury à croire tel témoin plutôt que tel autre, à faire prévaloir les déclarations de la victime sur les dénégations de l'accusé ou à suivre tel expert plutôt que tel autre ne sauraient résulter des seules questions posées, si précises et détaillées fussent-elles, c'en était fait des réponses données par un simple oui ou par un simple non. Le Grand Conseil genevois l'a bien compris et sanctionné cette – à ce jour – ultime étape de l'évolution jurisprudentielle par l'introduction, en décembre 1996, de l'obligation pour le jury de motiver désormais ses choix [142]. L'étendue nécessaire de la motivation relative à l'appréciation des preuves dépend de l'objet de la contestation ; rien ne s'oppose à des explications assez sommaires, pour autant qu'elle permettent de discerner sans équivoque comment s'est formée la conviction du jury [143]. Au demeurant, le droit de l'accusé d'être entendu ne requiert pas une motivation particulière quant aux faits qui n'ont pas été retenus à sa charge ; il peut suffire d'indiquer qu'un fait n'est pas prouvé ou qu'un doute subsiste [144].

Si l'accusé est reconnu coupable, les débats sont repris. Le Ministère requiert les peines et les mesures qu'il estime adéquates [148] ; une éventuelle partie civile peut ensuite présenter ses conclusions en réparation du préjudice subi [149]. Après que la défense se fut exprimée [150], la cour et le jury se retirent pour délibérer ; le greffier assiste à cette délibération [151]. La cour et le jury statuent ensemble sur les peines, les mesures et l'imputation de la détention préventive [152]. En revanche, la cour se prononce seule sur l'arrestation immédiate du condamné [153], la restitution de biens saisis mais non confisqués [154], les conclusions de la partie civile [155], les frais et les dépens [156].

Dans les quinze jours suivant le prononcé du dispositif en audience publique [157], le président rédige l'arrêt, qui doit contenir l'ordonnance de renvoi de la Chambre d'accusation et les éventuelles questions complémentaires, les faits retenus, les motifs quant aux principaux moyens de preuve retenus et écartés, les motifs en droit du verdict du jury, enfin les motifs en droit des décisions de la cour et du jury relatives aux peines et aux mesures [158].

CP Code pénal suisse (RS 311.0)

CPP Code de procédure pénale genevois (voir annexe II, ch. 3)

Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse (RS 101)

FF Feuille fédérale

LAVI Loi fédérale sur l'aide aux victimes d'infractions (RS 312.5)

LOJ Loi genevoise sur l'organisation judiciaire (voir annexe II, ch. 3)

OJ Loi fédérale d'organisation judiciaire (voir annexe II, ch. 1)

PPF Loi fédérale sur la procédure pénale (voir annexe II, ch. 1)

PPM Procédure pénale militaire (voir annexe II, ch. 2)

RDS Revue de droit suisse

RICPT Revue internationale de criminologie et de police technique

RPS Revue pénale suisse

RS Recueil systématique du droit fédéral

RSDIE Revue suisse de droit international et européen

RSG Recueil systématique de la législation genevoise

RSJ Revue suisse de jurisprudence

SJ La semaine judiciaire

TF Tribunal fédéral