Revue internationale de droit pénal 2003/1-2
Revue internationale de droit pénal
2003/1-2 (Vol. 74)
658 pages
Editeur
I.S.B.N. 2-7492-0064-4
DOI 10.3917/ridp.741.0017
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Rapport général

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AuteurDieter Dölling[*] [*] Professeur Dr. , Université de Heidelberg (Allemagne). ...
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du même auteur


1. Introduction


Les relations économiques internationales sont aujourd’hui de plus en plus denses. Cette intensification fréquemment désignée sous le terme « mondialisation », est une évolution qui apporte, certes, des avantages mais également des risques. L’un de ces risques est celui de voir s’épanouir la corruption en tant que pratique appliquée dans le but d’obtenir des avantages économiques. C’est ce qui explique qu’il faille examiner toutes les possibilités offertes pour enrayer la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales. Cette question sera l’un des sujets du XVII°Congrès International de Droit Pénal à Beijing du 12 au 19 septembre 2004. A titre de préparation à cette discussion, un colloque s’est tenu à Tokyo du 11 au 13 novembre 2003. Au cours de ce colloque 16 rapports nationaux ont été soumis par les pays suivants : l’Allemagne, l’Argentine, l’Autriche, la Belgique, la République populaire de Chine, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l’Iran, le Japon, la Pologne, la Slovénie, la Suède, la République Tchèque et les U.S.A. Bien que le nombre de ces rapports soit limité, le fait qu’ils proviennent de différentes parties du monde : Amérique du Nord et du Sud, Europe du Nord, Europe Centrale, Europe de l’Est et Asie est un grand avantage. En effet, on dispose ainsi d’une documentation variée en tant que base solide pour une discussion sur la question de l’endiguement de la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales.

2. Le concept de corruption

2 Il est très difficile de donner une définition exacte du concept de « corruption ». Ce concept peut en effet être compris de différentes façons. Dans certains des rapports nationaux présentés (ceux de la France et de la Hongrie par exemple) la définition de la corruption est limitée à un échange entre un avantage indu et l’accomplissement ou l’abstention de l’accomplissement d’un acte effectué pour le compte d’une organisation publique ou privée. Dans d’autres rapports (comme par exemple celui des U.S.A), le concept de corruption englobe toutes les formes d’abus d’autorité. Le présent rapport, quant à lui, entend et traitera les délits se rapportant à des procédures d’échange illégales par « corruption », tandis que les autres formes comprenant un abus d’autorité seront désignées par « délits voisins ».

3. Données criminologiques

3 En ce qui concerne l’étendue, la structure et le développement de la corruption dans le cadre des transactions commerciales internationales, on ne dispose pratiquement d’aucun diagnostic qui puisse être suffisamment sûr et solide pour être basé sur des données empiriques. Le nombre de procédures pénales engagées dans le cadre de tels délits reste apparemment réduit. Toutefois, un certain nombre de procédures déjà exécutées contre de graves délits de corruption prouve qu’une poursuite efficace des affaires de corruption est tout de même possible. La corruption étant une pratique qui, par principe, n’intervient pas à ciel ouvert, il existe vraisemblablement dans ce contexte une très grande zone sombre. Les statistiques criminologiques ne reflètent vraisemblablement qu’un petit pourcentage des cas de corruption. Elles contiennent les données sur les cas de corruption qui ont été enregistrés par la police et sur ceux qui ont été jugés par les tribunaux répressifs. Mais, ces statistiques n’apportent aucune information sur le pourcentage des cas de corruption commis en liaison avec des transactions commerciales internationales. Tous les rapports nationaux sont pourtant unanimes pour considérer la corruption comme étant un grand risque pour l’Etat, la société et l’économie et pour juger qu’il est indispensable de lutter contre la corruption en appliquant des mesures efficaces. La corruption est particulièrement dangereuse lorsque sa pratique est systématique et lorsqu’elle est mise en œuvre par des groupes criminels organisés dans le but d’influencer l’Etat ou l’économie. Conditions économiques et sociales défavorables, processus de privatisation et systèmes politiques antidémocratiques sont par ailleurs des structures favorisant la corruption.

4. Corruption des agents exerçant une charge publique

4.1 Corruption passive

4 Pour la majorité des droits nationaux, le bien juridique protégé par les prescriptions pénales contre la corruption des agents publics est apparemment représenté par l’intégrité et la probité de l’administration publique. Parfois, l’efficacité de l’administration publique et la confiance du public dans l’intégrité de l’administration sont, toutefois, également considérées comme des biens juridiques protégés. Ci-après, le présent rapport désignera sous le terme de corruption passive toute sollicitation ou toute réception par un agent public d’un avantage indu, tandis que l’offre ou l’octroi à un agent public d’un avantage indu est qualifiée de corruption active.

5 La définition conférée à la charge d’agent public par le droit national de nombreux pays est relativement large (comme par exemple en Allemagne, en République Populaire de Chine, en Finlande, en France, en Grèce, en Hongrie, en Iran, au Japon, en Pologne, en Slovénie et aux U.S.A.). Suivant cette définition, toute personne chargée d’exercer des fonctions d’administration publique est un agent public, indépendamment de la forme de l’organisation en question. Dans les Etats susmentionnés, la position d’une personne en tant qu’agent public est donc définie par la nature publique des tâches que l’on confie à cette personne. Suivant cette définition, le terme d’agent public englobe donc par exemple les membres du parlement, du gouvernement, les juges, les procureurs de la république, les membres des services administratifs communaux, ainsi que les employés des organismes étatiques et les salariés d’entreprises de l’état. En Grèce, la définition de l’agent public s’étend même aux employés d’entreprises privées qui sont financées ou subventionnées par l’Etat, par des personnes morales de droit public ou par des banques domiciliées en Grèce. Le droit national comprend fréquemment une définition légale de la notion « agent public » (comme par exemple, en Allemagne : § 11, alinéa 1 N°. 2 du code pénal, en Finlande : Chapitre 2, section 12 du code pénal, en Grèce Art. 13,263 a du code pénal, au Japon : Art. 7, section 1 du code pénal et en Hongrie : Art. 137 I code pénal). Certains codes nationaux excluent, quant à eux, certaines positions de la définition d’agent public, par exemple en Autriche en ce qui concerne les députés parlementaires. Dans la plupart des Etats, les fonctionnaires de partis politiques ne sont pas considérés comme étant des agents publics.

6 Au Japon, toute personne est également passible de peine pour corruption passive qui, avant même d’entrer en fonction, sollicite ou se fait promettre ou reçoit un pot-de-vin en liaison avec les charges publiques qu’elle se devra d’assumer une fois et qui, après, occupera sa fonction (Art. 197, section 2 du code pénal japonais). De même, un ancien agent public qui, après expiration de la période de son mandat, se laisse corrompre pour infractions à ses obligations commises au cours de l’exercice de ses fonctions, est passible de peine (code pénal 197-3, section 3).

7 Du point de vue des structures délictuelles se rapportant au délit de corruption passive, les régimes juridiques nationaux présentent un certain nombre de différences. Certains pays font une distinction entre plusieurs formes bénignes et graves de corruption passive. La Finlande, par exemple, (Chapitre 40, section 1 – 3 du code pénal) distingue entre les formes délictuelles suivantes : Acceptation simple d’un pot-de-vin (sollicitation d’une faveur par un agent public ou réception d’un avantage apte à influencer l’exercice de ses fonctions), acceptation d’un potdevin avec circonstances aggravantes (soit en raison d’une prévarication concomitante ou en raison de la valeur importante du cadeau accepté) et enfin violation de l’interdiction de corruption (formes de sollicitation ou d’acceptation d’une faveur ne pouvant être considérées comme étant des délits d’acceptation simple d’un pot-de-vin ou d’acceptation d’un pot-de-vin avec circonstances aggravantes). Le Japon (Art. 197, section 1; Art. 197-3, section 1 et 2 du code pénal) distingue, quant à lui, entre les délits suivants : Corruption passive simple (se rapportant à un pot-de-vin en liaison avec des obligations de service), acceptation d’un pot-de-vin en réponse à une requête expresse et corruptibilité pour prévarication. Aux U.S.A., la corruptibilité des agents publics est saisie par toute une série de lois différentes.

8 Dans certains Etats (comme en France, Art. 432-11 du code pénal), le délit de corruption passive pouvant être commis par des agents publics n’est saisi que par une seule prescription pénale. Dans d’autres régimes juridiques nationaux (par exemple en Allemagne et en Grèce), la corruptibilité des agents publics, des juges, arbitres, délégués parlementaires et – en Grèce – celle des conseils municipaux peut être saisie sur la base de différentes prescriptions pénales.

9 Suivant la majeure partie des codes nationaux (comme par exemple en Allemagne, Argentine, Autriche, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Japon, Pologne, Slovénie ainsi qu’aux U.S.A), pour qu’un acte soit punissable, il n’est pas nécessaire que la corruption se rapporte à une prévarication de l’agent public. Il suffit que l’avantage ait été accordé en liaison avec l’exécution des tâches de l’agent public. Le fait qu’un agent public reçoive un avantage en échange contre une prévarication, constitue une circonstance aggravante qui entraîne une peine plus élevée.

10 La législation de certains pays (en Grèce et aux U.S.A. par exemple) stipule que l’avantage doit avoir été accordé pour un acte de service bien précisqui doit être défini exactement par le tribunal. Dans d’autres pays, par contre (en Allemagne et en Hongrie, par exemple), il n’est pas nécessaire que l’avantage ait été sollicité ou accepté pour un acte de service bien précis. Il suffit que cet avantage soit accordé en liaison avec l’exercice des fonctions de l’agent. Dans la plupart des législations nationales, l’avantage peut avoir été accordé avant ou après l’acte de service. En France, à cause de la loi du 30 juin 2000 c’est sans doute un fait que l’octroi d’un avantage après exécution d’un acte de service est suffisant pour justifier l’attribution de la qualification pénale (punissabilité). Suivant la majorité des régimes juridiques nationaux, il n’est pas nécessaire que l’agent public ait réellement reçu l’avantage pour que le délit soit réputé consommé. Il suffit que l’avantage ait été sollicité ou que la promesse d’un avantage ait été acceptée. Dans d’autres pays (comme en Iran par exemple), par contre, la réception de l’avantage par l’agent public constitue une condition sine qua non pour que le délit soit réputé consommé.

11 Dans presque tous les pays, le pot-de-vin peut indifféremment être d’ordre matériel ou immatériel. En République Populaire de Chine et en Iran, le pot-de-vin doit toutefois avoir une valeur pécuniaire. Presque tous les codes nationaux stipulent que la punissabilité est également donnée lorsque le bénéficiaire de l’avantage est une tierce personne. En Grèce, par contre, il est indispensable que l’agent public soit bénéficiaire d’un avantage au moins direct. Dans certains pays, les petits présentssont exclus de la punissabilité (par exemple en Autriche, République Populaire de Chine, Iran, Suède et en Slovénie). Dans d’autres (comme en Grèce et au Japon), la réception de présents reconnus comme étant « coutumiers » n’est pas passible de peine. En Hongrie, les présents de faible valeur et présents reconnus comme faisant partie des habitudes sociales sont exclus de la punissabilité. En Pologne les petits présents reconnus comme étant coutumiers ne sont pas passibles de peine, lorsque le présent en question n’a qu’une valeur symbolique. En Finlande, il n’existe pas de cadeaux ou présents qui puissent être exempts de punissabilité.

12 Dans certains codes nationaux (comme en Grèce, en Iran, en Autriche et en Hongrie), la simple tentative de corruption passive constitue à elle seule un délit, tandis que d’autres législations (par exemple en Finlande) ne prévoient pas de sanctions pour une telle tentative. En ce qui concerne la participation au délit, toutes les législations appliquent des règles générales. La promesse ou l’octroi d’un présent n’est pas comprise en tant que complicité à la corruption passive, elle constitue un délit séparé qui est saisi par corruption active. Dans la plupart des pays, on ne considère pas qu’une convention visant à un acte de corruption passive soit en elle-même passible de peine. En Grèce, tout accord ou groupement visant à la perpétration d’un délit passible d’une peine d’emprisonnement d’au moins 1 an - ce qui correspond à la peine minimale en cas de corruption passible – doit être sanctionné, lorsque ce délit a pour but d’obtenir un avantage économique ou un avantage matériel quelconque (Art. 187 du code pénal). En Iran, la convention visant à un acte de corruption passive est passible de peine dans certaines circonstances. Certains régimes juridiques nationaux (comme par exemple en Allemagne, Hongrie et Pologne) stipulent qu’une corruption passive avec circonstances aggravantes est donnée lorsque l’auteur agit en tant que membre d’un groupe criminel ou d’une organisation criminelle. En Allemagne et en Pologne, il y a également un acte de corruption passive avec circonstances aggravantes lorsque l’auteur du délit envisage ainsi de se procurer une source de revenu durable. Par ailleurs, en Allemagne, une peine élevée doit être infligée lorsque le délit se rapporte à un avantage de grande importance ou lorsque l’auteur du délit reçoit de façon continue des avantages qu’il a sollicités en compensation à des prévarications futures. En Grèce, une disposition spéciale contre les organisations criminelles (Art. 187, alinéa 2 du code pénal) impose de punir la corruption de certaines personnes lorsque cette corruption est utilisée en tant que moyen permettant d’empêcher la découverte ou la poursuite et la répression de certains délits commis par une organisation criminelle.

13 Les peines prévues pour corruption passive sont des peines d’emprisonnement ou des amendes. La plupart des régimes juridiques prévoient une large gamme de peines qui s’étend de la simple amende à de longues peines d’emprisonnement. En Grèce, la peine minimale prévue pour corruption passive est de 1 an d’emprisonnement. Les peines maximales sont différentes en fonction des pays. En Finlande, la peine maximale est de 4 ans, tandis qu’elle est de 15 ans au Japon. Dans la plupart des codes, l’exécution d’une peine d’emprisonnement peut, dans certaines conditions, être remise avec sursis. L’une des conséquences possibles de la corruption passive est dans la plupart des codes nationaux représentée par la perte de la charge publique. Dans certaines législations, la perte de charge est, dans certaines conditions, une conséquence juridique impérative de la corruption passive. En Autriche, toute condamnation à une peine d’emprisonnement inconditionnelle de plus de 6 mois entraîne la perte de charge, tandis qu’en Allemagne l’auteur du délit perd sa charge lorsque la peine d’emprisonnement s’élève à 1 an ou plus. Dans certains codes nationaux (par exemple en Finlande), la perte de charge est prononcée au cours de la procédure pénale, tandis que pour d’autres législations (par exemple au Japon et en Suède), la perte de charge fait partie de mesures disciplinaires relevant du droit de la fonction publique.

14 La corruption passive peut, par ailleurs, également entraîner un autre effet juridique, comme par exemple en France, en Grèce ou en Hongrie, où l’auteur du délit peut se voir privé de son droit de vote. Dans la plupart des pays considérés, le pot-de-vin ou un avantage pécuniaire correspondant peuvent faire l’objet d’une confiscation. Certaines législations (comme en Allemagne et en Finlande) prévoient toutefois qu’une telle confiscation est impossible dans la mesure où la victime a droit à remboursement. Dans certains pays (comme en Finlande), la requête de la victime pour remboursement peut être présentée au cours de la même procédure que celle traitant la mise en accusation.

15 Les délais de prescription sont différents en fonction des pays. Le délai de prescription est, par exemple, de 3 ans en France; en Allemagne et en Grèce, il s’élève à 5 ans, tandis qu’en Finlande il est compris entre 2 et 10 ans en fonction de la peine. En Autriche, le délai de prescription est compris entre 3 et 5 ans et en Pologne, il est de 5 à 10 ans. Les délais de prescription commencent à courir à partir de l’accomplissement du délit.

16 Dans de nombreux pays ( comme par exemple en Autriche, en Grèce, en Pologne et en Suède), le Président de la République ainsi que les députés parlementaires jouissant de l’immunité sont protégés contre une poursuite pénale. En Grèce et en Suède, l’immunité s’étend même membres du gouvernement. En Hongrie et en Pologne, les juges et procureurs de la République jouissent également de l’immunité. Dans la plupart des cas, l’immunité peut toutefois être levée.

4.2 Active Bribery

17 Suivant la plupart des codes nationaux (comme par exemple en Allemagne, en Finlande, en France et au Japon), la structure du délit de corruption active d’agents publics est considérée en tant que reflet de la corruption passive. Les éléments constitutifs pour qu’il y ait corruption active sont l’offre, la promesse ou l’octroi d’un avantage à un agent public ou à une tierce personne. Dans presque tous les pays, la punissabilité n’est pas liée au fait que l’agent public ait ou non reçu l’avantage. Toutefois, dans ce contexte, l’Iran fait exception. En effet, dans ce pays la remise de l’avantage est nécessaire. La punissabilité de la corruption active est, dans la législation de certains pays, circonscrite dans un rayon plus étroit que celui applicable à la corruption passive. En Slovénie par exemple, on punit pour corruption passive, mais non pas pour corruption active, lorsque l’avantage a été accordé après l’acte de service. Les peines prévues pour corruption active sont des peines d’emprisonnement ou des amendes. Les peines prononcées pour corruption active sont fréquemment moins élevées que les sanctions infligées pour corruption passive (comme par exemple en Hongrie, au Japon et en Slovénie). Dans certains pays (comme en Grèce), la corruption active est cependant passible des mêmes peines que la corruption passive. En Autriche, parmi les effets juridiques divers, on note qu’en vertu de la loi fédérale relative à l’adjudication de marchés publics, les entrepreneurs peuvent, dans certaines conditions, se voir exclus de toute participation aux procédures d’appels d’offres de marchés publics. Une exclusion similaire dans le cadre de marchés avec l’Etat ou d’appels d’offres de marchés publics n’est cependant pas prévue dans la plupart des législations. Dans certains pays (comme en Autriche), l’auteur du délit peut se voir retirer le droit d’exercer une activité commerciale ou industrielle. En France, la publication et la diffusion de la condamnation sont également possibles. La responsabilité de droit pénal des personnes morales est, en fonction des pays, assujettie à des règlements différents. En République Populaire de Chine et en France, une amende peut être infligée aux personnes morales. Le droit pénal de la République Populaire de Chine connaît les prescriptions pénales de l’acceptation et de l’offre de pots-de-vin par des organisations. On note que dans la plupart des législations, une responsabilité de droit pénal n’existe pas pour les personnes morales. Dans certains pays (comme en Allemagne, en Finlande, en Grèce et en Suède), les personnes morales peuvent toutefois être condamnées à payer une amende collective ou une amende forfaitaire en vertu du droit réglementant les infractions. En Finlande, les personnes morales peuvent, en vertu du chapitre 9 du code pénal, être condamnées à verser une amende collective, lorsqu’une personne appartenant à un organe du groupement ou à sa direction ou exerçant le pouvoir de décision réel, a participé à un délit ou autorisé son accomplissement ou lorsque la diligence nécessaire pour empêcher un tel délit n’a pas été respectée au sein du groupement. En Allemagne, les personnes morales peuvent, suivant la loi sur les infractions, être condamnées à payer une amende forfaitaire, si une personne physique occupant une position responsable dans une entreprise constituant une personne morale a commis une infraction en entraînant une violation des obligations à respecter par la personne morale ou un enrichissement de cette personne morale, que cet enrichissement soit réel ou qu’il ait été seulement voulu (§ 30 de la loi fédérale sur les infractions). En Grèce, des sanctions administratives peuvent être infligées à toute entreprise qui tire profit d’actes criminels commis par des personnes physiques pour le compte de l’entreprise. En Suède, un entrepreneur peut être condamné à une amende collective, si la perpétration d’un délit entraîne une violation grave des obligations particulières auxquelles sont assujetties les activités commerciales ou si le délit en question doit, pour tout autre motif, être considéré en tant que délit grave et si l’entrepreneur n’a pas pris les mesures nécessaires que l’on pouvait raisonnablement attendre de sa part pour empêcher le délit. En France, l’interdiction de certaines activités, la mise en place d’une surveillance judiciaire, l’exclusion d’une entreprise des marchés publics ainsi que la fermeture d’une entreprise sont possibles. En Grèce, l’exercice d’activités commerciales peut être interdit et au Japon, les entreprises concernées peuvent se voir exclues de toute participation à des appels d’offres. En Hongrie, des mesures similaires sont en cours de planification.

18 Quel que soit le pays considéré, un délit de corruption active commis à l’étranger par le ressortissant d’un pays n’entraîne pas la responsabilité de l’Etat auquel appartient le corrupteur.

5. Corruption des collaborateurs d’entreprises commerciales

19 Dans la plupart des codes nationaux (comme par exemple en Allemagne, en République Populaire de Chine, en Finlande, en France, au Japon, en Slovénie et en Suède), la corruption dans le secteur privé est un délit passible de peine. Mais il existe également certains pays qui ne disposent d’aucun règlement pénal contre la corruption dans le secteur privé (l’Iran et la Pologne, par exemple). En Grèce, il existe, en matière de sanctions pour corruption active et corruption passive, des dispositions pénales sous forme de lois spéciales qui réglementent les délits commis par des membres de la gérance ou des membres de l’assemblée générale d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée, mais une punissabilité générale pour corruption de collaborateurs d’entreprises commerciales n’existe pas. Il est vrai qu’en Grèce, le fait de corruption des agents publics s’applique à une définition très large du terme « agent public ». En République Tchèque, il n’existe aucun règlement pénal qui se réfère directement à la corruption dans le secteur privé. La corruption est toutefois passible de peine en tant que forme de concurrence déloyale. En Pologne, il est actuellement envisagé de punir la corruption dans le secteur privé.

20 La plupart des régimes juridiques stipulent des dispositions pénales différentes quant à la répression de la corruption des agents publics et celle de la corruption des collaborateurs d’entreprises économiques. En Suède, les dispositions réprimant la corruption passive (Chapitre 20, Art. 2 du code pénal) et la corruption active (Chapitre 17, Art. 7) se rapportent toutefois tant aux agents exerçant une fonction publique qu’aux collaborateurs d’entreprises privées. Dans la plupart des Etats disposant d’une réglementation spéciale pour la répression de la corruption dans le secteur privé, l’intérêt du propriétaire de l’entreprise (Autriche), le rapport de confiance entre l’entrepreneur et ses employés (Finlande) et l’exécution correcte des activités par les employés d’une entreprise (Japon) sont considérés en tant que bien juridique protégé. En Hongrie, la concurrence loyale est considérée comme étant l’intérêt protégé, tandis qu’en Allemagne, l’intérêt du propriétaire de l’entreprise est considéré au même titre que la concurrence loyale en tant que bien juridique protégé.

21 Dans la plupart des pays où la répression d’un acte de corruption passive perpétré par des collaborateurs d’entreprises économiques est prévue, le terme de collaborateur est compris dans un sens relativement large. En Autriche, l’auteur de corruption passive peut être toute personne habilitée, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juridique, à disposer de biens patrimoniaux de tiers ou à obliger une autre personne. En Finlande, l’auteur du délit de corruption passive peut être une personne qui (1) est au service d’une entreprise, (2) est membre du conseil de direction ou de surveillance ou bien gérant, commissaire aux comptes ou administrateur d’une entreprise ou bien (3) toute personne qui exécute des obligations pour le compte d’une entreprise. En France, le directeur comme tout employé d’une entreprise peuvent être considérés comme auteur d’un délit de corruption passive. En Allemagne, tous les employés, managers compris, et les mandataires d’une entreprise commerciale peuvent entrer en ligne de compte en tant qu’auteur d’un délit de corruption. En Hongrie, le délit peut être commis par des membres ou employés d’un organe budgétaire, d’une entreprise économique ou d’une organisation sociale. Au Japon, les fondateurs, directeurs et tous les cadres dirigeants d’une entreprise peuvent entrer en ligne de compte en tant qu’auteurs possibles. En Autriche et en Allemagne, le propriétaire d’une entreprise ne peut pas être considéré comme auteur d’un tel délit. En France, l’auteur du délit peut également être le propriétaire de l’entreprise lorsque qu’il occupe au sein de cette entreprise une position de directeur ou d’employé. En Hongrie, le propriétaire d’une entreprise ne peut pas être considéré comme auteur unique du délit – sauf éventuellement dans le cadre de sa position en tant que directeur – mais il peut cependant être complice du délit.

22 La définition de l’acte réunissant tous les éléments constitutifs de l’infraction est différente en fonction du pays. En Autriche, pour qu’il y ait réunion de tous les éléments constitutifs de l’infraction, il faut que la personne habilitée à exercer le pouvoir de disposer de biens patrimoniaux de tiers ou ayant pouvoir d’engager d’autre personne ait accepté, pour exercer ce pouvoir, un avantage pécuniaire plus que négligeable et se soit, contrairement à son obligation, abstenue de verser cet avantage pécuniaire à l’autorité lui ayant donné ce pouvoir (§ 153 a du code pénal). En Allemagne, l’avantage sollicité ou accepté par l’employé doit être une contre-prestation servant à compenser le fait qu’à l’avenir, dans le cadre de marchés de marchandises ou de prestations commerciales, l’employé en question donnera la préférence au corrupteur ou à une autre personne, en contrevenant ainsi aux règles de concurrence loyale (§ 299 du code pénal). En Slovénie, tout employé est passible de peine lorsqu’en échange de la conclusion d’un contrat ou d’une prestation de service, il sollicite ou se fait promettre une récompense, un présent ou un avantage financier quelconque, tous d’une valeur excessive. En Finlande, il faut que le pot-de-vin ait été sollicité ou accepté en échange d’une faveur accordée au corrupteur ou à une tierce personne (Chapitre 30, Section 8 du code pénal). En Chine, pour que l’acte soit punissable, il faut que l’employé qui tire un avantage de sa position, sollicite ou accepte de façon illégale d’une autre personne, en échange d’avantages qu’il cherche à procurer à cette personne, qu’elle lui remette de l’argent ou des biens constituant une valeur pécuniaire et que cette valeur corresponde à une somme relativement importante, ou bien que l’employé qui viole les règlements étatiques en matière d’activités économiques, accepte des rémunérations ou des taxes de préparation quelconques en se les appropriant. En France, il suffit pour que la qualification pénale soit donnée, que le pot-de-vin ait été accepté pour l’exécution d’une action facilitée par les fonctions exercées par l’employé en question (Art. L. 152-6 du code du travail). En Hongrie, la réunion des éléments constitutifs de l’infraction est donnée lorsqu’un employé sollicite ou accepte un avantage indu en liaison avec l’exécution de ses fonctions (Art. 251 du code pénal). Dans la plupart des codes pénaux, l’acte de corruption passive est défini par la sollicitation, le fait de se faire promettre ou l’acceptation d’un avantage. En Autriche, l’acceptation du pot-de-vin reste toutefois indispensable, pour qu’il y ait corruption passive. Dans certains Etats (comme en Finlande et en Allemagne), la définition des éléments constitutifs de l’infraction englobe également les avantages pour tiers, à l’inverse de ce qui est prévu dans d’autres codes pénaux (comme en Autriche par exemple).

23 En Autriche, la corruption active d’un employé est passible de peine en tant que complicité au délit d’acceptation d’un pot-de-vin par le corrompu qui dispose de pouvoirs. D’autres codes (comme en France et en Allemagne) considèrent que les éléments constitutifs de la corruption active sont un reflet de la corruption passive. En Hongrie, les éléments constitutifs de la corruption active se traduisent par le fait qu’un avantage illicite a été promis ou accordé à un employé dans le but de le pousser à violer ses obligations.

24 Les peines prévues pour corruption sont des peines d’emprisonnement ou des amendes. Les répressions prévues pour corruption active et corruption passive dans le secteur privé sont souvent les mêmes, et les peines prévues sont fréquemment plus faibles que les sanctions réprimant la corruption des agents publics. En Hongrie, la peine pour corruption passive dans le secteur privé est plus forte lorsque la personne corrompue dispose personnellement d’un pouvoir de décision et des peines plus fortes sont également prévues pour corruption active et passive lorsque l’auteur du délit est membre d’un groupe criminel. En Allemagne, on considère en général que les conditions nécessaires pour considérer un délit comme étant particulièrement grave et passible d’une peine plus forte sont données lorsque le délit a été commis en liaison avec un avantage de grande importance ou lorsque l’auteur du délit a agi en faisant de ses malversations une activité quasi-professionnelle ou bien lorsqu’il agit en tant que membre d’une bande constituée dans le but de perpétuer de tels délits.

6. Trafic d’influence

25 Le délit de trafic d’influence est caractérisé par le fait qu’une personne sollicite ou accepte un pot-de-vin en échange de la promesse d’exercer une influence sur des agents chargés d’une fonction publique. Le délit de trafic d’influence présuppose en amont de l’acte de corruption une relation entre trois parties. Dans la majorité des pays, le trafic d’influence n’est pas passible de peine. En République Tchèque, la forme passive comme la forme active du trafic d’influence sont toutefois pénalisées (§ 162 du code pénal), en Hongrie et en Pologne (Art 230 du code pénal), seule la forme passive est passible de peine. En Hongrie, le trafic d’influence passif est également sanctionné dans le secteur privé. En Slovénie, le code pénal stipule que toute personne qui accepte un cadeau ou un autre avantage dans le but d’user de son rang et de son influence officielle ou sociale pour intervenir afin qu’un acte officiel précis soit accompli ou ne soit pas accompli (Art. 269 du code pénal), est passible de peine. En Grèce, le trafic d’influence est traité par la loi 5227/1931 sur les intermédiaires. En vertu de l’Art. 11 de cette loi quiconque accepte de l’argent ou d’autres biens en tant que contre-prestation à une offre d’agir en qualité d’intermédiaire lors de la conclusion d’un marché avec l’état, une entreprise publique ou une personne morale quelconque de droit public, commet un délit; l’auteur du délit devant toutefois avoir affirmé que ses relations ou son influence lui permettent de faciliter la conclusion du contrat.

7. Etendue de la protection et personnes saisies par le droit pénal national

26 Par principe, les dispositions pénales nationales contre la corruption ne protègent ni les Etats, ni les régimes économiques étrangers. Il existe cependant certaines exceptions. Par exemple : Les Etats qui ont adhérés à la Convention de l’OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, protègent les Etats étrangers et les organisations internationales contre la corruption active dans le cadre des transactions commerciales internationales. De même, conformément aux règlements de l’Union européenne contre la corruption, les Etats membres de l’Union européenne protègent les institutions de l’Union européenne et les autres Etats membres de l’Union européenne contre la corruption passive et active des agents publics (voir par exemple, la loi allemande contre la corruption dans l’Union européenne du 10 septembre 1998). En Belgique, en République Tchèque, en Pologne, Slovénie et Hongrie, la corruption passive et active d’agents publics étrangers et d’agents exerçant une charge publique au sein d’une organisation internationale sont passibles de peine. Certains codes nationaux (comme en Belgique, en Finlande et en Autriche) protègent également les entreprises économiques étrangères.

27 La plupart des codes pénaux sont applicables en cas de délit commis à l’intérieur du territoire de l’état respectif (principe de territorialité). Certains codes pénaux (comme le code allemand par exemple) sont également applicables même lorsque le délit a été commis en dehors du territoire étatique, mais par un ressortissant de l’état ou lorsque la victime du délit est un ressortissant de l’état. Pour que la qualification pénale soit attribuée à des délits commis en dehors du territoire étatique, il faut, dans certains Etats, que ces délits soient également punissables à la fois dans l’un et l’autre des Etats touchés par le délit.

8. Conventions internationales

28 Un grand nombre d’Etats ont ratifié la Convention de l’OCDE du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales et l’ont transposée dans le droit national. La Convention des Nations Unies du 15 novembre 2002 contre la Criminalité Transnationale Organisée (avec ses règlements contre la corruption aux Art. 8 et 9) a été ratifiée par exemple par la Pologne et la Hongrie et elle a été signée par la République Tchèque et le Japon. L’Argentine, pour sa part, a ratifié la Convention Interaméricaine du 29 mars 1996 contre la Corruption. La Convention de Droit Pénal du 27 janvier 1999 du Conseil Européen contre la Corruption a été ratifiée, entre autres, par la Pologne, la Slovénie, la République Tchèque et la Hongrie et signée par la Grèce et l’Autriche. La Grèce a, en outre, ratifié la Convention de Droit Civil du 4 novembre 1999 du Conseil Européen contre la Corruption et cette convention a été signée par l’Autriche et la Slovénie. Les Etats membres de l’Union européenne ont ratifié et transposé dans leur droit national respectif les Conventions de l’Union européenne contre la corruption, dont en particulier le procès-verbal sur la Convention relative à la Protection des Intérêts Financiers des Communautés Européennes de 1996 ainsi que la Convention de 1997 sur la lutte contre la corruption active ou passive des fonctionnaires communautaires ou des fonctionnaires d’un autre Etat membre de l’Union européenne. Toutes ces conventions internationales exposent les obligations des différents Etats afin de permettre la répression de certaines formes de corruption et l’amélioration de la coopération internationale. Ces conventions sont considérées comme des étapes importantes sur la voie de l’harmonisation des législations nationales dans le cadre de la lutte anti-corruption.

9. Aspects du droit de procédure pénale

29 Dans tous les Etats ici considérés, les délits de corruption font d’office l’objet de poursuites. La poursuite des délits de corruption ne requiert aucune demande ou autorisation particulière. Certains codes nationaux (comme en Belgique, en Grèce, en Autriche et en Hongrie) stipulent que les fonctionnaires sont tenus de déclarer tout délit de corruption à la police ou au parquet; dans la plupart des pays, il n’existe cependant aucune obligation de déclaration de ce genre. En Pologne, chaque citoyen se doit de déclarer à la police ou au parquet tout délit de corruption dont il a connaissance.

30 Les Systèmes de poursuite pénale sont différents en fonction des pays. Dans certains Etats (comme en Autriche et en Hongrie), c’est le parquet qui, par principe, est tenu de poursuivre tous les délits (principe de légalité), tandis que dans d’autres Etats (comme en France par exemple), la poursuite est un pouvoir discrétionnaire en conformité aux obligations (principe d’opportunité). Sous certaines législations qui se basent sur le principe de la légalité, le ministère public peut renoncer à une poursuite dans certaines conditions (en particulier en raison de l’insignifiance du cas).

31 En ce qui concerne l’admissibilité de mesures d’instruction particulièresen cas de corruptions, il existe des divergences considérables en fonction du régime juridique national considéré. Dans la plupart des Etats (comme en Finlande, au Japon et en Pologne, par exemple), la surveillance des moyens de télécommunication n’est pas permise en cas de corruption. En Allemagne, l’écoute des conversations privées prononcées en dehors d’un logement n’est pas permise en cas de corruption, mais le Tribunal peut, en cas de suspicion de corruption se rapportant à une prévarication, autorisé la police à utiliser des moyens techniques pour écouter les conversations privées dans le domicile de la personne soupçonnée ou dans un autre logement utilisé par cette personne (§§ 100 a, 100 c du code de procédure pénale allemande). En Belgique et en Slovénie, la surveillance des moyens de télécommunication est autorisée en cas de corruption; la surveillance des immeubles par des moyens techniques est autorisée en Slovénie en cas exceptionnels. Dans certains pays (comme en Hongrie par exemple et – à titre de défense préventive – en Autriche), des agents secrets peuvent être envoyés en mission en tant qu’enquêteurs, dans d’autres pays (comme en Suède par exemple) une telle affectation est interdite. L’activité en tant qu’agent provocateur est strictement interdite dans certains Etats (comme en Autriche). Un renversement de la charge de la preuve n’est pas permis dans la grande majorité des Etats. En République Populaire de Chine, il existe toutefois une exception à la règle qui stipule que c’est au ministère public qu’il incombe de fournir la preuve de la perpétration du délit. Cette exception se rapporte au délit de revenus illégaux d’un montant important. Si le ministère public prouve que l’agent public prévenu dispose de grosses sommes d’argents ou valeurs pécuniaires qui dépassent considérablement ses revenus légaux, c’est alors au prévenu de prouver la légitimité de ses sources de revenus. Si le prévenu n’y parvient pas, il doit être reconnu coupable.

32 La plupart des Etats ne disposent d’aucun règlement spécial prévoyant l’absence de sanction pour les témoins principaux. Dans les pays où le régime juridique est basé sur le principe d’opportunité, le ministère public peut suspendre la poursuite en usant de son pouvoir discrétionnaire en conformité avec ses obligations. En Grèce, la corruption active n’est pas passible de peine si, avant toute audition par-devant le ministère public ou une autre autorité compétente, l’auteur de l’acte de corruption déclare les faits de sa propre initiative. Dans un tel cas, le pot-de-vin confisqué est rendu à la personne qui l’a offert (Art. 236 du code pénal). En Slovénie, si l’auteur d’un acte de corruption commis sur sollicitation d’un agent public ou d’un employé d’une entreprise commerciale, déclare cet acte avant que les faits aient été découverts ou avant qu’il ait lui-même eu connaissance de la découverte, la peine pour corruption active peut être remise. En Iran, les pots-de-vin ne sont pas assujettis à une confiscation si l’auteur de la corruption active informe les autorités compétentes avant la découverte de la corruption. Par ailleurs, si, après découverte des faits et après amorce de la poursuite pénale, l’auteur de la corruption active coopère activement avec les autorités répressives, la moitié du pot-de-vin lui est restitué. Dans certains Etats (comme en Finlande, en Pologne et en République Tchèque par exemple), il existe des règlements spéciaux prévoyant la protection de témoins en danger. Dans certains Etats, des organisations spéciales ont été mises en place pour l’élucidation et la poursuite des délits de corruption. En Belgique, une cellule à l’intérieur de la Police Fédérale, l’office central de lutte anti-corruption, a pour tâche, d’une part, d’enquêter en cas de délits de corruption graves ou complexes et d’autre part, de développer des programmes permettant d’endiguer la corruption et de documenter la lutte anti-corruption. En France, on a mis en place le Service Central de Prévention de la Corruption qui est chargé de dévoiler et d’élucider les cas de corruption et, en outre, d’apporter son assistance aux autres autorités. En Grèce, le service pour la poursuite des délits financiers, une autorité à l’intérieur du Ministère des Finances grec, dispose de larges pouvoirs lui permettant d’empêcher et de poursuivre les escroqueries et autres délits économiques susceptibles de porter préjudice aux intérêts financiers de l’état ou du secteur public ou de l’économie nationale. Aux Etats-Unis, le Ministère de la Justice dispose, au sein de sa section de droit pénal, de cellules spécialisées dans la poursuite des structures criminelles complexes.

33 Dans la plupart des Etats, le secret bancaire ne constitue pas une entrave aux enquêtes. Toutefois, certains régimes juridiques (comme en Autriche par exemple) stipulent que la levée du secret bancaire nécessite une décision du tribunal. En Grèce, la poursuite d’un délit de corruption seulement ne justifie par la levée du secret bancaire.

34 En ce qui concerne l’entraide judiciaire internationale, il n’existe pas de règlements spéciaux traitant des délits de corruption.

10. Autres Règlements

35 Dans tous les Etats, il est interdit aux entreprises économiques de déduire de leurs impôts des dépenses ayant été utilisées en tant que pots-de-vin. En Hongrie, les fonctionnaires n’ont pas le droit d’exercer d’autres fonctions (incompatibilité), exception faite d’activités scientifiques, artistiques ou autres protégées par le droit de la propriété intellectuelle. Par ailleurs, les hauts fonctionnaires se doivent de présenter régulièrement un inventaire de leur fortune. En Pologne, l’exercice par un fonctionnaire d’une activité économique est limité et les personnes qui exercent certaines fonctions publiques sont tenues de dévoiler leur fortune personnelle. En Grèce, les fonctionnaires se doivent de présenter tous les ans une déclaration de leur fortune où leurs sources de revenu doivent également apparaître.

11. Délits voisins

36 Afin de pouvoir également sanctionner les violations fréquentes de la loi commises en liaison avec la perpétration de délits de corruption, il est indispensable de compléter les dispositions pénales anti-corruption par d’autres dispositions pénales. Tous les Etats prévoient des sanctions pénales contre les abus de confiance, c’est-à-dire contre les malversations qui consistent en une violation d’obligations dans le cadre de la gestion de biens de tiers en portant parallèlement préjudice aux biens confiés. Dans certains pays (comme en France par exemple), ces prescriptions pénales ne sont cependant pas applicables aux agents publics. En Grèce, l’abus de confiance dans le secteur public est défini par des éléments constitutifs particuliers (Art. 256 du code pénal). Cette définition stipule la réduction intentionnelle de biens publics par l’agent public à qui ces biens ont été confiés et ceci dans le but d’obtenir un avantage soit pour son compte personnel, soit pour le compte d’un tiers. Par ailleurs, dans le droit pénal grec, on considère également l’exploitation abusive de biens confiés (Art. 257 du code pénal). Cette malversation est consommée lorsqu’un agent public profite abusivement par des moyens économiques ou d’une autre façon de l’argent ou des biens qui lui ont été confiés en raison de la charge qu’il exerce, ou lorsqu’il remet cet argent ou biens à autrui.

37 Dans certaines législations, l’abus d’autorité par un agent public est un délit passible de peine. Les conditions définissant les éléments constitutifs de ce délit sont toutefois différentes en fonction des pays. Dans certains pays (comme en Finlande : Chap. 40, section 7-11 du code pénal) la violation d’obligations de service peut être suffisante pour que la qualification pénale soit donnée. Dans d’autres codes (comme en République Populaire de Chine et en Pologne), il faut, pour que l’acte soit punissable, que la prévarication entraîne un dommage. En Autriche (§ 302 du code pénal), il est nécessaire que le fonctionnaire abuse intentionnellement de ses pouvoirs dans le but de porter préjudice aux droits d’une autre personne. Aux U.S.A., la punissabilité présuppose que l’abus d’autorité ait été commis dans le but de s’enrichir personnellement. En Grèce (Art. 259 du code pénal), il faut que l’agent public ait violé ses obligations dans l’intention d’obtenir une faveur illicite pour son compte personnel ou pour le compte d’un tiers, ou dans l’intention de porter préjudice à l’état ou à un tiers. En Finlande, la violation d’une obligation de service par négligence peut même être considérée comme délit (Chap. 40, section 11 du code pénal).

38 Les autres délits contre l’intégrité de l’administration publique sont les suivants : Détournement dans le secteur public (en tant que délit passible de peine en Argentine, en République Populaire de Chine, en France, en Grèce et au Japon), la réalisation d’affaires commerciales incompatibles avec la charge publique occupée (Art. 265 du code pénal argentin), le traitement de faveur illicite d’une autre personne par un agent public (Art. 432.14 du code pénal français) et la violation de secrets de service (passible de peine en Argentine, en Allemagne, en Finlande, en Pologne et en Slovénie par exemple). En République Populaire de Chine, une peine peut être infligée à un directeur ou manager d’une entreprise étatique lorsque ce dernier, en tirant ainsi profit de sa fonction, exerce pour son propre compte ou pour le compte d’un tiers la même activité économique que celle exercée par l’entreprise où il est en fonction.

39 Dans la plupart des codes, le blanchiment de capitaux (c’est-à-dire le recel ou la reprise de bénéfices criminels) est un délit passible de peine et la corruption fait partie des actes préliminaires saisis dans la définition des éléments constitutifs du blanchiment de capitaux. Dans certains pays (comme en Finlande et aux U.S.A.) la restriction illicite de la libre concurrence est un délit, tandis que dans d’autres pays (comme, par exemple, en Autriche et en République Tchèque), il n’y a délit que lorsque les conventions limitant la concurrence ont été prises en liaison avec un appel d’offres public. En Grèce, toute entrave à la libre concurrence par la violence ou des menaces et toute exclusion de soumissionnaires réels ou potentiels par le biais de présents ou de promesses sont des actes passibles de peine (Art. 396 du code pénal). En Slovénie, quiconque conclut une convention frauduleuse dans le cadre du suivi d’une activité économique, est passible de peine si cette convention a été conclue dans le but de limiter la participation d’une autre entreprise au libre trafic des marchandises et services ou dans le but d’établir d’une autre manière le monopole d’une entreprise sur le marché considéré, si à la suite de cette convention un avantage pécuniaire d’importance a été obtenu par l’entreprise ou si une autre personne a ainsi encouru un préjudice pécuniaire important. Au Japon, la formation de monopoles privés, la restriction illicite du commerce et la limitation substantielle de la concurrence sur un marché sont pénalisées (Art. 89 de la loi sur l’interdiction des monopoles privés et sur la sauvegarde d’un commerce loyal). Par ailleurs, le code pénal prévoit de punir quiconque, qui utilisant la ruse ou la menace, porte préjudice à la régularité d’une vente publique par adjudication ou à la régularité d’un appel d’offres (Art. 96-3 du code pénal). En France et en Allemagne, des sanctions financières, sans caractère pénal, peuvent être infligées en cas de limitations illicites de la concurrence. Dans de nombreux codes (comme en Allemagne, en Finlande, en Grèce, en Pologne, en Slovénie et aux U.S.A), la violation des secrets d’affaires est considérée comme un délit passible de peine. En outre, il existe également des dispositions pénales contre la violation des règles de comptabilité. Au Japon, les personnes morales peuvent se voir infliger une peine pour délit de limitation illicite de la concurrence.

40 Les disposition pénales nationales sont applicables si le délit a été consommé à l’intérieur du territoire du pays respectif. Certaines dispositions pénales prévues par un état (comme par exemple les dispositions allemandes) peuvent également être appliquées si le délit commis à l’étranger touche un ressortissant de l’état correspondant ou si le délit commis à l’étranger a été perpétré par un ressortissant de cet état. L’exigence de punissabilité par chacun des Etats concernés peut également exister.

12. Aspects de politique criminelle

12.1 Droit pénal matériel anti-corruption et droit de procédure pénale

41 On soulignera ici la nécessité d’envisager des mesures appropriées pour pénaliser la corruption passive des agents publics exerçant leur fonction au sein d’organisations internationales. Pour inciter les personnes impliquées dans des délits de corruption à coopérer dans le cadre de la poursuite d’autres auteurs de délits, il est proposé d’introduire un règlement dit de « repentir actif » avec exemption de peine en tant que conséquence juridique impérative. Il convient de souligner qu’il ne doit pas exister de créneau-refuge dans la poursuite de la corruption et que le problème principal consiste dans la pratique à découvrir la perpétration du délit et à rassembler suffisamment de preuves pour qu’une condamnation soit possible. Il faudrait s’assurer que les Etats s’efforcent sérieusement de punir les auteurs de délits et que pour de simples raisons politiques ou économiques ils ne fassent pas usage des possibilités permettant de renoncer à une poursuite des délits.

12.2 Harmonisation des dispositions légales

42 Les rapporteurs nationaux recommandent une harmonisation des dispositions légales nationales contre la corruption. Un standard minimum devrait, quoi qu’il en soit, être obtenue en ce qui concerne la définition des délits, les sanctions, les moyens de répression et l’entraide judiciaire. La coopération internationale dans la lutte anti-corruption devrait être améliorée, par exemple par une consolidation de la formation professionnelle et des échanges entre les personnes chargées d’appliquer le droit pénal. Tous les bénéfices criminels qui ont été transférés à l’étranger devraient être restitués. La création d’un droit pénal international anticorruption et la mise en place d’autorités internationales de répression et de jurisprudence ne font, par contre, pas partie des mesures recommandées.

12.3 Mesures préventives contre la corruption

43 Les rapports nationaux soulignent l’importance de la prévention de la corruption. Un grand nombre de mesures préventives ont été proposées, par exemple : Sensibilisation du public aux risques de la corruption, sélection minutieuse du personnel affecté au secteur public, participation de plusieurs agents publics aux prises de décision critiques, rotation des activités, transparence de l’administration publique, financement transparent des partis politiques, rémunération appropriée des agents publics, règlement des conflits d’intérêts au niveau de certains postes et règlement de l’incompatibilité entre certaines fonctions publiques et privées, mise en place de systèmes d’approvisionnement publics appropriés et basés sur la concurrence, élaboration de liste de « signaux d’alarme » de corruption, contrôles stricts internes et externes, sans préavis, mise en place de « hotlines corruption» et de personnes de confiance indépendantes chargées de surveiller la corruption, élaboration de codes d’éthique anti-corruption au sein des services administratifs et entreprises économiques et création d’institutions indépendantes pour l’amélioration et la coordination des mesures anti-corruption.

12.4 Mesures de surveillance

44 Certains rapporteurs nationaux recommandent la mise en place de procédures de surveillance internationales qui permettraient de contrôler les efforts des différents pays dans le cadre de la concrétisation d’une législation efficace et de l’application du droit contre la corruption. L’implantation de systèmes de surveillance régionaux est en particulier proposée pour les régions où de tels systèmes sont encore inexistants.

 

Notes

[ *] Professeur Dr., Université de Heidelberg (Allemagne). Retour

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POUR CITER CET ARTICLE

Dieter Dölling « Rapport Général », Revue internationale de droit pénal 1/2003 (Vol. 74), p. 17-35.
URL :
www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2003-1-page-17.htm.
DOI : 10.3917/ridp.741.0017.