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Revue internationale de droit pénal

2003/1-2 (Vol. 74)

  • Pages : 658
  • ISBN : 2-7492-0064-4
  • DOI : 10.3917/ridp.741.0093
  • Éditeur : ERES


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I. Concepto de corrupción

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El informe elaborado por el Prof. Dieter Dölling centra su atención en las cuestiones penales y procesales de los temas a discutirse en el próximo congreso de la AIDP. No obstante, un enfoque profundo de la corrupción y su relación con el sistema penal no puede prescindir de ciertas consideraciones mínimas sobre el significado de este fenómeno en la sociedad contemporánea. Cualquier propuesta que se ensaye sobre medidas de neutralización o prevención debe partir, necesariamente, de las notas cualitativas que exhibe este fenómeno en las relaciones económico sociales de la sociedad mundializada.

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Por razones de espacio, no haremos referencia al origen histórico de la corrupción; existe una amplia bibliografía y a ella nos remitimos. Interesa sí, delinear su categorización en las últimas décadas, pues, es en este período que aparecen abordajes de nuevo cuño y propuestas innovadoras. Es casi innecesario decir que el significado de corrupción es multifacético; el vocablo se emplea profusamente en el ámbito de lo personal y en el campo de lo social. Posee un origen preciso : “corrumpere”, en latín es igual a “romper con”, “romper en unión de” en el sentido de servirse de un acompañante en la acción. Esta información, que José María Simonetti suministra en El ocaso de la virtud[1][1] Ed. Universidad Nacional de Quilmes, Universidad nacional..., es el equivalente de echar a perder, deteriorar, pudrir; reconoce, como lo señala el autor mencionado, dos partes de una misma estructura, dos participantes en el acto : el corruptor y el corrupto.

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Como se infiere de su significado, corrupción encierra la idea de que algo provoca la ruptura de lo instituido como proceso normal, lo que ya ha sido establecido en la naturaleza o en las convenciones sociales; es el orden de las cosas que por intervención de los dos componentes, se echa a perder, se pudre. Tiene esta acepción su reflejo específico en el campo delictivo, donde a partir de la seducción de la víctima, ésta se transforma, se tuerce y genera un acto contrario a lo establecido; obviamente, en este terreno, seducción no es sólo sinónimo de ganar la voluntad del otro por ruego o convicciones; se puede llegar a ella por imposición–siempre que ello no signifique extorsión, quiebra de la voluntad- cuando el seducido (acompañante) no opone la resistencia que cabe esperar normalmente, conforme a la naturaleza del acto.

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Pero el concepto de corrupción, desde una óptica sociológica, se ha extendido casi hasta lo infinito. Simonetti opina que la corrupción es un fenómeno permanente, como el odio, el amor o la amistad; se convierte en social cuando se vuelve institucional o funcional al mismo tiempo; en las relaciones entre personas o entre grupos, entre protagonistas individualizados (personas físicas) o entre entes colectivos. La institucionalización expresa el traslado de lo privado a lo público, en tanto que la funcionalidad es sinónimo mecanismo o polea que dinamiza el entramado de una economía o el manejo del aparato estatal; en términos de la teoría sistémica, la corrupción se transforma en un componente o elemento del conjunto que en su interior, se interrelaciona orgánicamente.

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El carácter funcional ha existido en todas las conformaciones socioeconómicas con cierto grado de desarrollo, aunque su gravitación ha variado en sus distintas etapas; las investigaciones realizadas a partir de la documentación recuperada y las registraciones en monumentos históricos permite afirmar que la corrupción, en el apogeo del imperio romano, superaba holgadamente la observada en las sociedades dominadas por Roma, del mismo modo que hoy se puede sostener que la sociedad capitalista de las últimas décadas registra el fenómeno con una dimensión muy superior a la verificada en el llamado capitalismo de competencia. Obviamente, la funcionalidad no es ajena a las relaciones de poder, que están inescindiblemente articuladas con las que provienen de la economía y el mercado, aunque resulte difícil saber en qué medida inciden en una u otro. Tal vez lo importante es determinar cuándo el fenómeno se ha convertido en estructural, pues es a partir de éste salto cualitativo que exhibe su mayor significación.

II. El suceso contemporáneo. Concentración y corrupción

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El hecho nuevo en la sociedad contemporánea–la tesis que sostengo- es que la conversión de lo funcional en estructural del acto de corrupción, se produce conjuntamente con el proceso de concentración de las transnacionales, sinónimo de la llamada, por Marx, centralización de capitales. La centralización supone, en verdad, una nueva distribución de los capitales ya existentes y funcionantes, y completa, según lo explica el gran pensador alemán [2][2] En “El Capital”, Tomo II, pág. 124, Ed. Fuente Cultura,..., el proceso de acumulación de capital, una de las expresiones de la reproducción ampliada. De este modo, cuando nos referimos a la concentración de las transnacionales, estamos aludiendo al desenvolvimiento de la sociedad capitalista a través de la institucionalización de fenómenos genuinos de su formación y reproducción ascendente; el nuevo ropaje organizacional no significa, obviamente, un cambio de naturaleza en la sociedad capitalista, sino, simplemente, la vía de la centralización en la etapa actual, el nuevo perfil del capitalismo globalizado.

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Ahora bien, los mecanismos de fusión, absorción o asociación de empresas son los instrumentos claves para estimular el proceso de concentración; es en lo interno de esta organización que el acto corrupto se incorpora como una práctica social, imprescindible para su desarrollo. El acto corrupto juega el papel de acelerador, de palanca que aumenta la velocidad para el logro del objetivo (el mayor beneficio); la concentración no admite pausas porque el interés que no desplaza, corre el riesgo de ser desplazado. Al mismo tiempo, el acto corrupto actúa como neutralizador de los escollos normativos creados por el control del estado–cuando éste está presente- y de los propios intereses contradictorios que habitan dentro de las empresas comprometidas.

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La nota cualitativa de la inserción del acto corrupto en el proceso de concentración no reside, sin embargo en su incorporación a la funcionalidad del sistema; el dato clave es su conversión en componente estable, es decir, en un elemento estructural insustituible del conjunto, del cual ya no puede desprenderse sin afectarlo. Dicho de otro modo, la corrupción como práctica social se transforma en uno de los tantos hechos sociales de la conformación económica, en uno de los protagonistas de la red de interacciones que integran el sistema, con todos las connotaciones y consecuencias que ello implica [3][3] En los últimos meses, la crónica periodística da cuenta.... De aquí que, a partir de ese cambio copernicano, el modelo económico actual, apoyado en la concentración ya no podrá prescindir de la corrupción para su sobrevivencia que, como todos los sistemas, una vez importada la energía, resulta imposible privarse de ella. Y, como no escapará al lector, desde la mira de un esquema sistémico, la corrupción no es más que una de las manifestaciones de la energía que alimenta al sistema, sujeta, en consecuencia a todas las leyes que lo rigen, entre ellas, la denominada negentropía [4][4] Daniel Katz y Roberto Kahan. The Social Psychology... que según la formulación de Katz y Kahn, es la necesidad que tiene los sistemas de importar más energía de la que consumen, con la cual ya es posible anticipar un mayor volumen de corrupción y no un descenso, como lo sostienen recientes publicaciones.

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¿Cómo se demuestra nuestro aserto de que la corrupción es un componente estructural de la concentración y actuación de las transnacionales ?. En primer lugar, el ritmo actual solo es posible si en la construcción de las redes de sociedades intervienen factores externos que aceleran el crecimiento, ya sea por el soborno o el favorecimiento; el ciclo normal de incrementación se asienta en la ruptura de un determinado orden, en la distorsión de lo ya instituido. En segundo término, la naturaleza de las transacciones (armas, etc.) exhibe, “per se”, la presencia del acto corrupto y, en tercer orden, las investigaciones de tipo estadístico, que si bien tropiezan con la clandestinidad de las operaciones y la reserva de los protagonistas, suministran datos relevantes. Es obvio entonces, que en el terreno que transitamos, se debe acudir a una composición de elementos provenientes de diversos ámbitos, sin atender a la homología metodológica. Veamos algunos de estos datos :

A - Las encuestas de Transparency International : No obstante la reserva que sugiere su origen y el apoyo financiero que recibe de algunas empresas [5][5] Vgr. La General Electric, transnacional, condenada... es significativa la reciente investigación de Transparency International apoyada en el resultado de 14 encuestas y estudios realizados por organismos independientes. De los 91 países examinados, cerca de dos tercios no superan los 5 puntos de una escala que establece 10 como máximo puntaje; ni siquiera los países mejor conceptuados (Filandia : 9,9 y Dinamarca : 9,5) escapan al fenómeno con el agregado que ninguno de los países centrales sobrepasa el 7,6 (índice para Estados Unidos) [6][6] Clarín, Sección Internacionales, 28-6-2001.. Es cierto que la investigación es parcial puesto que no abarca rubros tan decisivos como los pagos ocultos destinados a financiar campañas electorales, los blanqueos de capitales realizados por los bancos y la actividad de los multinacionales pero resulta de innegable valor para convencernos que ningún país de la tierra está exento del fenómeno.

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B - Reconocimiento de los propios protagonistas : Son los propios actores, quienes reconocen la corrupción, como constante. Recientemente, una encuesta realizada en Francia concluye en que el 51 % de los directivos de las sociedades considera legítimo el soborno en las operaciones [7][7] Daniel Dommel. Un terreno privilegiado para la corrupción... celebradas con empresas de los países subdesarrollados o con los propios estados. Está afirmación se armoniza claramente con las legislaciones de los países centrales que omiten la criminalización de los sobornos pagados en el exterior; más aún, como lo señala Alejandro Teitelbaum [8][8] Contribución al Foro electrónico de la corrupción...., en ciertos países (Suiza, Bélgica), las regulaciones fiscales autorizan a deducir como gastos las comisiones que disfrazan el soborno. Es cierto que la “corporización” del soborno no es fácil de detectar en las investigaciones empíricas, sobre todo porque no son muchos los casos que llegan a la esfera judicial, resultado que proviene no sólo de la naturaleza clandestina sino, fundamentalmente, de la gravitación económica y política de los protagonistas; basta recorrer la crónica periodística para convencernos de este aserto [9][9] En América Latina, los ejemplos son más resonantes.... Ello no significa, obviamente que quede cerrada la posibilidad de obtener un conocimiento adecuado que concuerde con la realidad del objeto y la posibilidad de elaborar proposiciones que reflejen sus características [10][10] Carlos. A. Salvino; El proceso de investigación. Ed.....

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C -Los casos puntuales : En un universo limitado, partiendo de casos típicos concretos, podremos extraer conclusiones similares, tanto las que provienen de la zona de los delitos contra la administración pública como las que se vinculan con el área de la sociedad civil. En nuestro país, es conocida la causa judicial incoada contra directores de IBM y funcionarios públicos que acordaron operaciones perjudiciales para el Estado. Un grueso soborno premió la actuación de los funcionarios estatales sin que hasta ahora se conozcan los importes manejados pero sí, está probado, que en el episodio obraron de modo conexo la oferta de condiciones por parte de los funcionarios y la búsqueda de la “operación” por parte de la conocida transnacional. En el ámbito de la sociedad civil, las coordenadas son semejantes; en mayo de 1999, la justicia de Estados Unidos condenó a Hoechst AG, conocida empresa química y farmacéutica, a pagar una multa de 35.000.000 de dólares y a Berndt Romann “manager” de Hoecht´s Food Ingredients Business Unit” otra personal de U$S 250.000, por intervenir en una concertación internacional destinada a eliminar la oposición en el mercado; el logro de la concertación fue favorecido por la concesión de ventajas especiales [11][11] The Top 1000 Corporate Criminals of the 1990´s; http ://.... Podríamos detenernos en otros casos puntuales pero excederían el espacio conferido a este trabajo. Interesa, sí, destacar que en todos los casos la ventaja obtenida al margen de lo instituido es un denominador común; asume distintas modalidades o se instrumenta en mecanismos diversos; verbigracia, no son idénticos el ejemplo de la empresa que, en inferioridad de condiciones-precios altos y calidad disminuida-, pugna por deshacerse de los contrarios de aquél en que la oferta exhibe una solución más ventajosa pero igualmente entrega el soborno para asegurar su situación ganadora. Lo relevante es el rol que juega la ventaja o favorecimiento en los distintos movimientos, tanto en el que brega por conseguir su objetivo en un escenario prolijo como el que pugna por eliminar la concurrencia. La misma empresa puede hallarse en las dos situaciones y en ninguna de las dos desiste de su propósito, salvo, naturalmente, como lo indica la experiencia histórica, cuando la derrota está sellada desde un comienzo.

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D - Ámbito financiero : En el ámbito financiero, los casos de corrupción vinculados con las transnacionales no son menos relevantes. Un informe del llamado G 7 (Grupo de los siete estados más desarrollados), publicado en mayo de 2000 [12][12] Le Monde Diplomatique, 28/29, mayo 2000. registra un listado de 42 paraísos fiscales donde, como es sabido, opera una cadena paralela de bancos en un número que aún no ha podido determinarse; sólo uno de ellos, Nauru–estado de la Micronesia de 21 kilómetros cuadrados, el país más pequeño del mundo- alberga 400 bancos, convertidos en base de operaciones del blanqueo de capitales y del dinero proveniente de la comercialización de la droga y otras actividades delictivas. Parece innecesario agregar que todos los bancos de los paraísos fiscales son, en la actualidad, apéndice necesario de las instituciones bancarias “serias”, como surge de las esporádicas investigaciones sobre la materia [13][13] El reciente informe del Senado de Estados Unidos sobre.... El crecimiento de la actividad de las transnacionales en el ámbito financiero es fácil de explicar; en 1975 la compra–venta de monedas extranjeras para el pago de transacciones en bienes y servicios–aspecto normal del comercio- representaba el 80% del total de monedas transadas; el restante 20% correspondía a la especulación cambiaria, tradicionalmente cuota minoritaria del comercio de divisas. En la actualidad, el 97,5% del total del comercio de divisas se realiza con fines especulativos y solo el 2,5% cubre transacciones reales en bienes y servicios. Los grandes bancos han declinado funciones de provisión de crédito para convertirse en especuladores con divisas [14][14] Pius Okligo. Globalisation and Development – Chalenge... como lo demuestran los ejemplo del Chase Manhattan Bank, Bank of America, Sumitomo, Barclays que destinan del 20 % al 50 % de sus ingresos a la especulación cambiaria. En tanto, en 1973, las transacciones diarias en el mercado financiero oscilaban en las 15.000 millones de dólares, en 1986 llegaban a los 200.000 y en la actualidad ya superan los 2 millones de millones [15][15] El monto de tres días de transacciones, igual al producto.... Parece innecesario decir que todas estas actividades financieras van acompañadas de ventajas o favores para los sujetos participantes.

III. Transacciones comerciales internacionales

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Principal preocupación es, ahora, el traslado de nuestras reflexiones a la órbita de las relaciones comerciales internacionales. ¿Cuáles son los rasgos nítidos de esta materia en la sociedad actual ? Dos parecen ser las cuestiones dominantes. En primer lugar, el volumen que han alcanzado las negociaciones comerciales en las últimas décadas conjuntamente con la aparición de nuevos rubros, y en segundo término, la intervención de las transnacionales como sujetos dominantes de las operaciones. Según lo explica François Chesnais [16][16] Mondialisation. Le capital, rentier aux commandes...., un tercio del comercio mundial resulta de las exportaciones e importaciones realizadas por empresas transnacionales, en tanto que otro tercio, toma la forma de transacciones denominadas “intragrupos” entre filiales de una misma sociedad situada en países diferentes o entre filiales y la casa matriz. Estos intercambios no son “libres” sino rigurosamente planificados. No se efectúan en el mercado, sino en el espacio privado interno de los grupos con la acotación de que son facturados a precios de transferencia internos estipulados de modo tal que puedan eludir el tributo.

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En un trabajo reciente del profesor Dimitri Uzunidis [17][17] Universidad Littoral, Dunkerque., se destaca que a partir de 1980, uno de los perfiles salientes de los acuerdos es la predominancia de elementos tecnológicos, tanto en su vinculación con el área industrial como con el sector de los servicios; el segundo rasgo, es el desarrollo sin precedentes de la actividad financiera, a la cual ya nos hemos referido antes. Ambos aspectos son, sin duda, parte de la preocupación de la Organización Mundial del Comercio que en el Preámbulo incluye, expresamente, el comercio e inversión dentro de las transacciones comerciales internacionales.

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De las regulaciones de la O.C.D.E. no surgen datos sobre la naturaleza de las transacciones internacionales, ni la cuota de participación en cada uno de los rubros; se hace necesario acudir a otras fuentes para abastecer la información, por su volumen, imposible de volcar en este trabajo. Sólo suministraremos dos ejemplos : las ventas de Boeing (Mc Donell Douglas) en los últimos años promediaron los 50 billones de dólares; se trata de ventas de productos militares primarios–aviones, antimisiles, instrumental antitanque- destinados, obviamente, para ser usados en conflictos armados [18][18] http :// wwww. motherjones. com/ arms/ boeing. htm. En idéntico rubro, las ventas anuales de United Technologies Corp (Pratt Whitney – Sicorsky) en 1997 registraron un importe de 24,7 billones de dólares [19][19] http :// wwww. motherjones. com/ arms/ utc. html, cifra casi igualada por las operaciones de Raytheon (20,5 billones) solo en el rubro de misiles [20][20] http :// wwww. motherjones. com/ arms/ raytheon. h....

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En un informe del Instituto de Investigación para la Paz (Estocolmo) se denuncia que el comercio de las armas-movilizó 23 mil millones de dólares en el año 1997, de los cuales 10,2 mil millones corresponden a exportaciones provenientes de Estados Unidos [21][21] Página 12,26/6/1997.. En el 2000, el volumen alcanzó a 36900 millones, siendo su principal vendedor Estados Unidos, con 18.600.000 dólares [22][22] Informe del Congreso estadounidense, New York Times,...; como lo señala la nota citada, el monto de las operaciones se extrae de los contratos de venta de las empresas productoras, todas ellas empresas transnacionales. Y, obviamente, las armas vendidas son las que se utilizan en los conflictos bélicos regionales o las incorporadas al arsenal bélico de los países subdesarrollados (según señala el informe, los principales compradores en el período 1997-2000 han sido los Emiratos Árabes, India y Egipto).

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En materia de drogas, las ventas efectuadas por las diez transnacionales más importantes, alcanzaron en 1997,91,7 billones de dólares. Lo impactante no es precisamente el monto sino, la circunstancia de que varios expertos en la materia [23][23] John Madeley, 1.2 Health : The poor take the Corporate... han advertido que gran parte de esos productos vendidos al tercer mundo estaban ya vencidos al momento en que se realizaron las transacciones [24][24] A la cabeza de las transnacionales figura Merck (EEUU),.... Estos dos ejemplos que se refieren a la lesión de bienes trascendentes como la vida y la salud son, por si, elocuentes, y demuestran que la corrupción, como factor estructural, es también patrimonio del campo de las transacciones comerciales internacionales.

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¿Por qué nos hemos detenido en el concepto de corrupción como cambio cualitativo, hoy estructural ? Sencillamente, porque la proyección de cualquier sistema penal que se intente debe aprehender el fenómeno a partir de esta realidad desnudada con datos de distinta génesis. El sistema penal no puede escapar a la conformación económico-social vigente, que no registra signos de reconversión y donde los estados aparecen cada vez más impotentes para modificar o neutralizar el proceso actual. Pero aún siendo así, es deber de los especialistas suministrar los instrumentos necesarios para morigerar los efectos y alcanzar, en especial, un mayor grado de eficacia en la prevención de las conductas delictivas consustanciadas con el sistema vigente. Es obvio, que los logros solo serán cosméticos y que las expectativas no podrán ir más allá de un campo reducido. Nuestra tarea consistirá, precisamente, en describir el cuadro de situación tanto en lo que concierne a la legislación penal, cuanto en lo que se refiere al ordenamiento existente en el ámbito de la prevención, naturalmente, desde la perspectiva interna (territorio nacional), ya que es ésta la que puede interesar a los lectores. Como colofón, ensayaremos una propuesta para el futuro inmediato.

IV. Legislación argentina

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Si partimos del fenómeno de la corrupción, como eje del análisis, en nuestro país, como en todos los que han acogido el sistema continental, se impone una clasificación previa : los delitos cometidos en el área estatal, de un lado, y los que se realizan en la esfera de la denominada sociedad civil. Los primeros se hallan tipificados en el capítulo de los delitos contra la administración pública y, a veces, en leyes especiales; comprenden las conductas propiamente corruptas–aquellas donde la presencia del soborno o la ventaja es imprescindible para la existencia del tipo penal- y, las que se registran emparentadas con la corrupción, en las cuales el soborno es un elemento contingente, que puede o no darse en el desarrollo de la acción (vgr., delito de atentado y resistencia a la autoridad, motivado a veces, por el estímulo de la prebenda). En cambio, en los delitos que llamamos de la esfera civil, tal división no es pertinente, pues todos pertenecen a la segunda categoría : los vinculados.

A- Delitos contra la administración pública y los emparentados con ellos.

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No vamos a examinar cada una de las conductas específicas incluidas en el área de los delitos de la administración pública; ello demandaría una tarea que excede la finalidad de este artículo. Haremos algunas referencias al Código Penal argentino que, si bien es de 1921, ha sufrido varias modificaciones en esta materia, que lo validan como referente.

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En primera línea aparece el cohecho; el denominado pasivo (art. 256 del Cód. Penal) “el funcionario público que por sí o por persona interpuesta recibe dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”; el cohecho activo (art. 258), en el cual es autor quien directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de la conducta antes señalada y el denominado tráfico de influencias (art. 256 bis) caso en que la dádiva o la promesa tienen por finalidad “hacer valer indebidamente su influencia ante otro funcionario público”. El Código argentino prevé, además, un tipo agravado cuando el cohecho fuera realizado por un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público y otro específico, conocido como soborno transnacional [25][25] Aunque este tipo penal figura en el área de los delitos..., que consiste en el ofrecimiento u otorgamiento a un funcionario público de otro estado, de objetos de valor pecuniario u otros beneficios para que el funcionario público realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas relacionadas con una transacción de naturaleza económica o comercial (art. 258 bis). Resta, para finalizar el cuadro, el llamado cohecho impropio (art. 259) en el cual se pune la recepción de la dádiva que se entrega por el solo hecho de ser funcionario.

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Dentro del circulo de los comportamientos propiamente corruptos, de la misma familia que los tipos anteriores, se hallan las exacciones ilegales. El art. 266 del Código argentino las define de este modo : cuando el funcionario público “abusando de sus funciones, solicita, exige o hace pagar o entregar indebidamente por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho a una dádiva, o cobra mayores derechos que los que corresponden”. Este acto es independiente de que la exacción se convierta en provecho propio o de un tercero, conducta que el Código describe en el art. 268, pero no hay duda alguna que, en los dos casos, se trata de un soborno que afecta a la persona a quien se lo requiere.

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Ortodoxamente, no parece caer dentro de los delitos genuinamente corruptos la denominada malversación de caudales públicos (art. 260 del Código Penal). Esta conducta consiste, como es sabido, en darle a los caudales o efectos que administra el funcionario público, una aplicación diferente de aquélla a que estuvieran destinados. El tipo penal no requiere la intervención de otro sujeto que entregue el soborno dirigido al funcionario para que éste desvíe el destino de los objetos que administra, pero, obviamente, la motivación que inspira el acto no puede ser otra que el beneficio económico obtenido gracias a su condición de funcionario público; es la ventaja o favorecimiento, sinónimos de corrupción.

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Del mismo modo se debe valorar el peculado (art. 261 del Cód. Penal), comportamiento que se diferencia del anterior en que el funcionario público sustrae los caudales o efectos (art. 261,1º párrafo) o emplea, en su beneficio, o en el de un tercero, servicios o trabajos pagados por una administración pública. Esta última modalidad–emplear servicios- se identifica con la opinión generalizada acerca del significado de la corrupción pero, en rigor de verdad, la conducta central sigue siendo el aprovechamiento de bienes públicos valiéndose del carácter de funcionario público.

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Consustanciado con el concepto genuino de corrupción se halla el comportamiento conocido como negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265); si bien es cierto que no se exige la dádiva, el “interesarse, en miras de un beneficio propio o de u tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo”, equivale en la práctica a un remedo de soborno, circunstancia que surge del propio vocablo “interesarse”.

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Algo semejante ocurre con el delito de utilización en beneficio propio o de un tercero, de datos o informaciones de carácter reservado, de los cuales se haya tomado conocimiento en razón de su cargo (art. 268.1 Cód. Penal); no hay soborno, pero sí un aprovechamiento, por parte del sujeto, de su situación de funcionario; un desvío de sus funciones en procura de un lucro privado, naturalmente ajeno al interés de la administración pública.

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En el enriquecimiento ilícito de funcionario público (art. 268 (2)) el soborno está contemplado, pero de modo implícito; es una de las fuentes del patrimonio mal habido pues el incremento no justificado hace presumir directamente el origen espurio de los bienes conseguidos. Tal vez, más correcto, sería decir que se trata de un ingrediente necesario, pues es difícil concebir el enriquecimiento sin actos corruptos previos.

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Hasta aquí hemos visto algunos ejemplos de los llamados delitos de corrupción propiamente dichos; faltaría señalar que el acto de corrupción figura en otros comportamientos lesionantes de la administración pública como un ingrediente contingente, que no forma parte del tipo penal pero que generalmente lo acompaña. Es el ejemplo que hemos dado del atentado y resistencia contra la autoridad, y, también, de otros como la usurpación de autoridad, títulos u honores (art. 246 Cód. Penal) y, más visible aún de los delitos de abuso de autoridad y violación de los deberes del funcionario público (art. 248 y 249) en los cuales el acto corruptivo puede o no hacerle compañía a la conducta relevante. Aunque sabemos que todas estas infracciones, son inimaginables sin la presencia de una ventaja o aprovechamiento no son condición necesaria para la realización delictiva. Por eso reservamos para estos comportamientos la calificación de delitos contra la administración pública con corrupción adicional.

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Según se desprende de la síntesis realizada, hay algunas notas que merecen destacarse. En primer lugar, la construcción de dos tipos diferenciados para el cohecho activo y para el pasivo. En este último (art. 256 Cód. Penal) es visualizable el comportamiento de codelincuencia necesaria, ya que el delito no puede suponerse sin la intervención del funcionario público–autor especial propio- que es quien acepta o recibe el dinero, la dádiva o la promesa y, por el otro, del sujeto activo que ofrece el dinero o la dádiva, tanto se trate de un particular o de un funcionario público. En el tipo del cohecho activo (art. 258) basta el ofrecimiento o la promesa al funcionario público, sin necesidad de que éste lo acepte, por lo cual no ingresa a la categoría de codelincuencia necesaria; los dos tipos, son, sin duda, autónomos.

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En segundo lugar, ya habrá advertido el lector, que en ninguno de los tipos penales del código argentino, la referencia a la dádiva se acompaña de un adjetivo que determine su significación precisa. Dádiva, en principio, es la cosa que se da graciosamente, es decir, sin retribución económica, sin contraprestación; sin embargo, buena parte de la doctrina, en nuestro país, sostiene que la cosa entregada debe reportar un beneficio, un cambio favorable en la situación patrimonial; quedan descartadas el goce estético, sentimental o la complacencia de la vanidad.

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Otro sector–cuya tendencia es mayoritaria- se pronuncia por un significado distinto. A partir del trabajo de Enrique Ramos Mejía (El delito de concusión) prevalece la interpretación de que dádiva es igual a “cualquier beneficio, provecho o utilidad con o sin valor económico : regalo de cosas o dinero, préstamos de cosas o dinero, descuentos, concesión de créditos, nombramientos, ascensos, honores, entradas gratuitas a espectáculos públicos, comercio sexual, etc.” Esta significación extensiva se apoya en la necesidad de proteger el interés del Estado por imponer la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios públicos y alzaprimar la integridad y honradez de quienes han asumido el papel de garantes de su correcto funcionamiento. Es la tesis por la que me inclino, motivada, sin duda, por la necesidad de recuperar el fortalecimiento del Estado.

B - Delitos en la esfera de la sociedad civil.

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Es poco frecuente encontrar en los ordenamientos jurídicos el tratamiento específico de conductas delictivas vinculadas con las interrelaciones existentes en la sociedad civil. Dato importante de la última década, es la Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) incorporada a la legislación argentina mediante la ley 24.759 (B.O 17/01/97) que, si bien tiene como objetivo puntual el análisis de la corrupción, hace hincapié, fundamentalmente, en la actividad del oficial público y en los actos emparentados con su ejercicio (Preámbulo, tercer párrafo); reconoce el acto de corrupción como uno de los instrumentos utilizados por la delincuencia organizada, pero solo expresa su preocupación–respecto de la sociedad civil- por lo vínculos estrechos entre este fenómeno y los ingresos ilícitos provenientes del tráfico de estupefacientes.

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El sector de la sociedad civil aparece, por ende, minimizado y se privilegia la relación con el área de la administración pública; obviamente la conducta de las transnacionales en este circuito aparece casi ignorada cuando, en verdad, como se verá más adelante, son los protagonistas claves de la práctica delictiva [26][26] Criterio más amplio, que supera el límite de la administración....

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La indagación empírica de las conductas observadas en la sociedad civil, parece señalar que no cabe hablar de zonas diferenciadas–acto propiamente corrupto y acto contingente-. La nota “sui generis” de este campo es la presencia del acto corrupto como acompañante habitual de relaciones lícitas e ilícitas. Sólo tomaremos algunos ejemplos–la esfera nacional e internacional- de dos áreas trascendentes en el mundo contemporáneo : el orden económico y el medio ambiente, lo cual no significa desconocer el nexo con otros bienes-vgr. propiedad.- donde se repite el fenómeno.

1. Delitos contra el orden económico

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En algunas legislaciones (España), la información reservada que un directivo suministra a un tercero para favorecerse luego en la transacción, aprovechando los datos provenientes de la información, constituye un claro delito societario. La ventaja buscada es un acto adicional de la conducta principal, puede estar agregada o no, pero sin hesitación se podría afirmar que, se trata de un acompañamiento casi natural.

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En las transacciones internacionales, favorecer a una empresa en desmedro de otra de igual o mejor capacidad productiva, simplemente por el hecho de que los directivos de la sociedad contratante reciben un reintegro de los beneficios obtenidos, es un comportamiento habitual. En algunas legislaciones esta conducta es claramente delictiva por violación de las reglas de la competencia (ver la anterior ley 22.262 de la Rep. Argentina); en otras, solo es aprehendida por el derecho administrativo.

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En el área de las privatizaciones, los episodios de corrupción son habituales; en nuestro país el ejemplo más claro es el de las llamadas asociaciones, es decir, empresas que se agrupan para explotar un servicio que antes provenía del Estado; aquí convergen inversores locales y extranjeros pero el predominio pertenece a las transnacionales (Y.P.F Repsol, Transportadora del Gas, etc.). Las impugnaciones realizadas en su momento–que dicho sea de paso, quedaron en mero reclamo- son el mejor indicio de las ventajas indebidas que se concedieron al grupo de empresas integrante de la asociación, pero también del “juego sucio” entre las empresas que aspiraban a integrarla.

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El mismo comentario puede hacerse en materia de monopolio, comportamiento en que la presencia de favores es harto conocida. Lamentablemente, la ley argentina 25.156 ha desincriminado la concertación tradicional y el abuso de posición dominante, que leyes anteriores preveían como delito.

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Aunque los delitos aduaneros se tipifican teniendo en mira la tutela de la hacienda pública, pueden ser considerados como auténticos comportamientos delictivos del campo económico. Está demás decir que el acto corrupto, además de aparecer en forma necesaria en el caso de los funcionarios públicos que facilitan el contrabando, también actúa en la esfera de los sujetos que realizan el acto principal; recordemos por ejemplo, las transacciones realizadas antes de una operación de contrabando, entre los comerciantes interesados en la exportación o importación; las ventajas o favorecimientos están también, antes o después, de la conducta de contrabando.

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Resulta una verdad de Perogrullo recordar que en el área de los delitos financieros es una constante incontrovertible el manejo de cuentas “off shore” utilizados por los bancos, para obtener ventajas suplementarias en sus operaciones. Amén de la evasión tributaria, están presentes las comisiones y los beneficios clandestinos que solo pueden existir dentro del marco de un mercado financiero paralelo.

41

De parecido semblante, es el lavado de activos de origen delictivo (ley 25.246; art. 278.1, Cód. Penal). El sólo hecho de disfrazar el origen ilícito del dinero o bienes provenientes de un delito, aparentando una procedencia legítima, trasunta ya un acto de corrupción.

42

El lector advertirá, a través de estos ejemplos, que el mapa de la corrupción en la órbita de la sociedad civil nada tiene que envidiar al que se observa en la administración estatal.

2. Delitos contra el medio ambiente

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Sin duda que la mayoría de los actos de corrupción verificados en este ámbito se vinculan con la actuación de los funcionarios públicos (por ejemplo, conferir autorizaciones indebidas para la emisión de gases o la utilización de productos nocivos para la salud a cambio de un soborno) pero ello no descarta su presencia en las relaciones comerciales entre las propias empresas. Caso emblemático es el de las transacciones sobre productos riesgosos, celebradas por empresas tabacaleras de Estados Unidos [27][27] Top 100 Corporate Criminals of the Decade, by Russel...; quedó evidenciado que la adquisición de los más dañinos se hacía porque los directivos de la empresa que fabricaba el producto final, tenían intereses en la firma que elaboraba esos productos riesgosos.

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En verdad, este ejemplo es común a otros escenarios en donde se manipulan elementos tóxicos; tal vez el caso más impactante sea el ocurrido en el conflicto armado de la ex-Yugoslavia donde, a la dañosidad de los productos utilizados se agregó el perjuicio provocado por el uso de ingredientes de menor calidad, naturalmente de menor costo.

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No escapará al lector que estos casos constituyen una ínfima muestra de lo que sucede en esta región parcializada de la sociedad civil; si nos hemos acotado a los delitos económicos y contra el medio ambiente es porque, precisamente, dentro de este cuadro se desarrolla la principal actividad delictiva de las transnacionales, cuestión a la que nos referimos permanentemente en este trabajo.

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C - El ordenamiento preventivo (control) en materia de corrupción Como cuestión introductoria, debemos decir que la República Argentina carece, en la actualidad, de una política dirigida a neutralizar la corrupción y, a controlar la actividad delictiva tanto en el área de la administración pública como en la esfera de la sociedad civil. Existen, si, algunas disposiciones vinculadas, principalmente, con el área tributaria y el lavado de activos, y una llamada Oficina Anticorrupción, pero ello no autoriza a sostener que se trata de una planificación proveniente de un sistema y orientada a una función concreta y definida, sino de disposiciones irruptivas surgidas de coyunturas históricas. Veamos, brevemente, los organismos de control.

D - Organismos especializados

1. UFITCO.

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El 21 de diciembre de 1999 se creó la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos Tributarios en virtud de convenio celebrado entre el Ministerio Público de la Nación, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y el Ministerio de Economía (resolución PGN 2/00). Los fundamentos para la conformación del nuevo órgano señalan la necesidad de coordinar los esfuerzos de la Administración Federal de Ingresos Públicos y el Ministerio Público Fiscal, en la persecución de los ilícitos tributarios y del contrabando, con el objetivo final de incrementar y mejorar la lucha contra los delitos económicos. El organismo pone la mira en los delitos de real magnitud, tanto en las grandes evasiones tributarias cuanto en el contrabando.

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Si bien la UFITCO lleva como propósito alzaprimar la investigación y hacer más eficiente la persecución penal, pretende, también, actuar en el campo preventivo; en este sentido se fija como objetivo intensificar su relación con las organizaciones intermedias (Cámaras Industriales) y con la población en general transmitiendo la idea de que la evasión tributaria y previsional y el contrabando son comportamientos riesgosos con alta probabilidad de ser descubiertos y denunciados. En el área operativa, centraliza la información que se encuentra discriminada en los distintos organismos estatales, mediante la creación de una base de datos útiles para las distintas instancias administrativas y jurisdiccionales ya que, como lo enseña la experiencia, son muchos los agentes activos del delito los que repiten su actuación en diversas esferas del estado.

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Pero lo relevante de la creación de este organismo reside, sin duda, en el tipo de control adoptado; la UFITCO incorpora en su programa la necesidad de coordinar su tarea con algunos de los organismos estatales, de modo que no quede aislado ninguno de sus sectores; se formula así la idea de una concepción orgánica que bien puede servir de base para la instalación del organismo autónomo que propugnamos en el capítulo de Propuestas.

2. La ley 24.156. Administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional. SIGEN.

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Esta ley, sancionada el 30 de septiembre de 1992, define el contenido de la Administración Pública como “el conjunto de sistemas, órganos, normas y procedimientos administrativos que hacen posible la obtención de los recursos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los fines del Estado” (art. 2). Asimismo, establece que el sistema de control comprende los sistemas interno y externo; el primero a cargo de la Sindicatura General de la Nación y el segundo, dirigido por la Auditoría General de la Nación. Lo importante es subrayar que las disposiciones de la ley se aplican a todo el sector público nacional, en el cual se encuentran comprendidos tanto la administración nacional–administración central, organismos descentralizados, instituciones de seguridad social- como las empresas mixtas y aquéllas en que el Estado tenga participación o interés, de lo cual se infiere la amplitud del control (vgr. alcanza a todas las transacciones en la órbita del Estado).

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La ley destina buena parte de su articulado a la formulación del presupuesto, condiciones y ejecución; un capítulo especial al sistema de crédito público-de indudable gravitación pues incluye la deuda pública- y otro apartado específico al sistema de tesorería; lo trascendente, en lo que concierne a la temática del control es, como ya se dijo, el establecimiento de un sistema de control interno y otro de control externo. El modelo de control debe ser “integral e integrado, abarcar los aspectos presupuestarios, económicos, financieros patrimoniales, normativos y de gestión, la evaluación de los programas, proyectos y operaciones y estar fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia”. Como se advierte, y tomando en cuenta que bajo la mira de la Sindicatura se hallan todas las gestiones que realizan las empresas del estado y las privatizaciones (art. 20 ley 23.696), los mecanismos instituidos se convierten en una red de prevención de potenciales delitos económicos o contra la administración pública.

52

El modelo de control externo tiene una connotación distinta. Es la Auditoría General de la Nación, dependiente del Congreso de la Nación, el organismo que lo realiza pero siempre con posterioridad (art. 116) a los actos del sector público; no se trata, en verdad de una actividad preventiva, sino más bien de verificación o comprobación.

3. La ley 25.246. Unidad de Información Financiera

53

Esta ley fue dictada con dos objetivos muy claros : la reforma del Código Penal en materia de encubrimiento (artículos 277,278 y 279), y la creación de un organismo denominado Unidad de Información Financiera.

54

Sin duda, la innovación legislativa reside, fundamentalmente, en la creación del ente mencionado dentro del ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y tiene como objetivo el análisis, tratamiento y transmisión de información “a los efectos de prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes (ley 23.737), contrabando de armas (ley 22.415), actividades de asociaciones ilícitas calificadas–dirigidas contra el orden constitucional- (art. 210 bis Cód. Penal), actividades de asociaciones ilícitas organizadas para cometer delitos con fines políticos o raciales, fraudes contra la Administración Pública (art. 174, inc. 5 Cód. Penal), delitos contra la Administración Pública (cap. VI, VII, IX, IX bis del Título XI del Cód. Penal) y delitos de prostitución de menores y pornografía infantil (arts. 125,125 bis, 127 bis y 128 del Cód. Penal).

55

El organismo creado está conformado de este modo : cinco expertos categorizados por la ley como “financieros, penalistas, criminólogos o de otros sectores vinculados con las incumbencias de la ley, uno especializado en lavado de activos”; y otros cinco, funcionarios provenientes del Banco Central de la República Argentina, Administración Federal de Ingresos Públicos, Comisión Nacional de Valores, Ministerio de Justicia y Ministerio de Economía. En la integración predomina, como se ve, el grupo de expertos pero, lamentablemente, no se fija el número que le corresponde a cada una de las especialidades de las cuales provienen–salvo el caso del técnico en lavado de activos derivados del narcotráfico- de modo tal que bien podrían estar ausentes expertos en informática o en derecho internacional, que parecen imprescindibles en el ámbito del lavado de activos o, integrar el organismo varios expertos de la misma rama.

56

Es en el ámbito de la información–como se desprende de su propio nombredonde se concentra la funcionalidad del ente. El art. 20 establece cuales son las personas físicas y jurídicas obligadas a suministrar la información requerida por la UIF. La ley ha previsto diferentes actividades y protagonistas vinculados con potenciales conductas de legitimación de activos; y ciertamente, ciertos rubros no han sido incluidos pero la nota destacable es que los compromisos de confidencialidad, como los que conciernen al secreto bancario, fiscal o profesional, no podrán ser invocados cuando el requerimiento de la información provenga de un juez competente del lugar donde la información debe ser suministrada (art. 18,2do párrafo).

57

Un dato digno de retener, pues se conecta con la prevención, es el conjunto de pautas establecidas para las personas obligadas a contestar los requerimientos de la UIF. En primer lugar, los obligados deberán recabar de sus clientes, requirentes o aportantes documentos que prueben fehacientemente su identidad, domicilio, personería jurídica y demás datos que se estipulen para realizar la actividad a la que están consagradas; en segundo término, deberán repetir estas precauciones respecto de las personas representadas y, en tercer orden, informar sobre cualquier hecho u operación que resulte sospechosa con el agregado que, además de suministrar el significado de la sospecha, la UIF se compromete a establecer las “modalidades, oportunidades y límites” del cumplimiento de esta obligación para cada categoría de obligado y tipo de actividad. No escapará al lector que la clave, en cuanto a la eficacia de la actuación del ente, dependerá de las pautas taxativas que se formulen con relación a estas situaciones; el andamiaje estructural quedará en mera retórica si la ambigüedad o laxitud dominan los enunciados.

4. Decreto 102/1999. Oficina Anticorrupción.

58

Este organismo administrativo, creado para funcionar dentro de la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, tiene por objetivo “velar por la prevención e investigación de los comportamientos contemplados por la ley 24.759 (incorporación al ordenamiento positivo de la Convención Interamericana contra la Corrupción).

59

Además de recibir denuncias de los particulares o de agentes públicos, investigar preliminarmente a los agentes a quienes se atribuya la comisión de delitos, denunciar ante la justicia, actuar como parte querellante, llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos, evaluar y controlar el contenido de las declaraciones juradas y asesorar a los organismos del Estado para implementar políticas o programas preventivos, la Oficina Anticorrupción tiene, como objetivos específicos, elaborar programas de prevención de la corrupción y promoción de la transparencia de la gestión pública (art. 2 inc. h), amén de la investigación preliminar de toda asociación que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal siempre que existiera sospecha razonable sobre irregularidades en la administración de los mencionados recursos (art. 2 inc. c).

60

Como se advierte, en varios de los enunciados pero especialmente en los dos últimos, el contralor puede alcanzar el universo de los delitos económicos; en efecto, en el caso del art. 2, inc. h, introduciendo mecanismos de anticipación investigativa en los actos (contrataciones, licitaciones, etc.) de neto corte económico y en el supuesto del art. 2, inc. h, verificando el manejo de la asociación (vgr. empresa mixta) en su ámbito externo, es decir, en negociaciones con otras empresas o entes públicos.

V. Propuestas

61

Como dijimos antes (capítulo III), somos conscientes de la relativa eficacia de cualquier sistema penal que pretenda neutralizar el fenómeno de la corrupción; no obstante, es nuestra obligación abordar el problema sugiriendo algunas medidas concretas. Obviamente, muchas de ellas no pertenecen al campo de punición sino al derecho privado o, al derecho administrativo pero son insoslayables en la proyección de un régimen normativo integral. Presupuesto incondicional, sin duda, es la existencia de un estado de derecho donde resulte asegurada la independencia de poderes y el funcionamiento real de las garantías establecidas en la Constitución.

1. Ámbito prevencional.

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A-Organismo único de control. Hemos partido de la idea, ya anticipada, de que la corrupción es un fenómeno del ámbito estatal pero también de la sociedad civil. En ambos casos se debe dar intervención activa a organizaciones intermedias de control. En el área de la administración pública es conveniente la creación de un organismo autónomo, de carácter mixto, compuesto por representantes de los entes estatales pero, también por técnicos civiles designados por las organizaciones intermedias (consumidores de todos los sectores). Este organismo único, independiente de los poderes del Estado, estará facultado para controlar las actividades en que el Estado tome parte (sistema aduanero, régimen tributario, privatizaciones, créditos, empréstitos, etc.) [28][28] Poco tiene que ver nuestra propuesta con el modelo... con el agregado de que la elección de los delegados estatales deberá hacerse por concurso y la de los representantes de las organizaciones intermedias, por designación de éstas.

63

B - Códigos de conducta y organizaciones intermedias. En la esfera de la sociedad civil se debe promover la elaboración de códigos de conducta dirigidos a regular la actividad de las empresas transnacionales. A diferencia de lo que ocurre con los códigos existentes, creados por los propios interesados, nuestra propuesta sostiene la necesidad de que intervengan las organizaciones intermedias vinculadas con la materia de las transacciones. Obviamente, la participación no sólo comprende la elaboración de las reglas sino también la actuación directa en el control efectivo de las operaciones que realizan las corporaciones (auditorías, inspecciones puntuales). Los códigos de conducta, que aquí propugnamos, excederían así el perfil ético que hoy los caracteriza para transformarse en autorregulaciones de control externo; el carácter ilusorio o de ficción que exhiben actualmente desaparecería, al menos parcialmente, como consecuencia de la intervención de los propios afectados.

64

C -Ámbito bancario y financiero. Una consideración especial, en el ámbito de la prevención, merece la actividad de los bancos y la financiera en general. La modalidad de las operaciones, la instrumentación de mecanismos reservados –vgr. códigos encriptados como el SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecomunication - La Hulpe, Bélgica) [29][29] Doctrina Penal p. 492 – Año 12 – 1989. requieren en esta materia, un control más rígido de parte del Estado y de la comunidad. En primer lugar, es cuestión previa la eliminación de los llamados paraísos fiscales o plazas abiertas por donde atraviesan los flujos de divisas provenientes del lavado de dinero y de otros comportamientos delictivos aunque es obvio que ello exige un acuerdo internacional con la participación de los países centrales pues, a nadie escapa, son ellos los dueños de la decisión.

65

En segundo término, la naturaleza peculiar de las transacciones financieras admite solo la regulación estatal y la intervención paralela de las organizaciones intermedias; las autorregulaciones de los códigos de conducta son incompatibles con la esencia de las negociaciones financieras. Dicho de modo más claro, marcamos aquí una distinción cualitativa con el cuadro descripto en el parágrafo anterior : las actividades bancarias y financieras deben tener un tratamiento diferenciado de las que se desarrollan en el área de la producción y el comercio.

2. Ambito penal.

66

A-Un tipo penal autónomo.

67

Poco se puede agregar a las recomendaciones ya existentes. La Convención Interamericana contra la Corrupción, la Convención Penal sobre la Corrupción (Consejo de Europa, Estrasburgo 27/1/1999), y el Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales (1997), para citar algunas, delinean con claridad los comportamientos delictivos troncales emparentados con la corrupción, así como las medidas recomendables para la cooperación internacional.

68

Es la Convención de Estrasburgo la que plantea con más acierto los problemas, al incorporar en un listado, los delitos contra la administración pública, los que se cometen en la esfera de la sociedad civil y los que exceden el marco territorial; diseña, además, tipos autónomos cuando la corrupción afecta también a instituciones del país extranjero, novedad que sin duda se origina en la propia estructura de la Comunidad Europea. En general, puede afirmarse que estos comportamientos–salvo los que conciernen a la esfera de la sociedad civil-, figuran en casi todas las legislaciones modernas, por lo cual resulta innecesario incorporarlos en nuestra propuesta.

69

En cambio, debemos detenernos en el criterio adoptado respecto de la corrupción activa y de la pasiva en el sector privado (arts. 7 y 8). El texto desplaza hacia las legislaciones de cada parte la tipificación del acto de dar u ofrecer la ventaja (activo) y de solicitarla o recibirla (pasivo); sugiere que el legislador de cada país criminalice estas conductas conforme a su derecho interno. Es con relación a este esquema que debemos formular nuestra propuesta.

70

La mayor parte de los delitos emparentados con las transacciones comerciales donde está presente el acto de corrupción se vincula con la lesión del orden económico, del medio ambiente o de la propiedad (ver antes pág. 15); como dijimos, la corrupción es acompañante habitual de relaciones ilícitas pero también de las lícitas; en estas últimas, la ventaja conferida o la obtenida no puede ser aprehendida por la punición a menos que se la encuadre como tipo autónomo; no existe otro recurso posible.

71

Situación diversa es la que se presenta cuando el soborno o la ventaja concurre con las relaciones ilícitas. En este caso, se puede acudir a una agravante que aumente la dimensión del injusto central, aunque esa opción, va de suyo, perturba la homogeneidad del sistema. De las dos alternativas, nos inclinamos por la primera que, de una parte actualiza la conciencia sobre la dañosidad de la corrupción y, de la otra, mantiene la coherencia del sistema; naturalmente la ubicación de este tipo en el cuadro clasificatorio del código generará una discusión dogmática, pero esta circunstancia no debe ser obstáculo para imponer su incorporación. En el ámbito penal, esta es nuestra primera propuesta.

72

B -Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

73

La segunda reside en la necesidad de incorporar la responsabilidad penal de las personas jurídicas a través del sistema de la doble imputación. La convención de Estrasburgo acoge, en el art. 18, el problema de la responsabilidad de los entes colectivos, haciendo hincapié en la dicotomía acción societaria - acción personal. De modo correcto reconoce así, que la acción institucional (persona jurídica) exhibe una naturaleza diferente de la que realiza la persona física, y congruente con este enfoque, diseña acertadamente, las condiciones para la representación del ente colectivo.

74

Sin embargo, la fórmula utilizada por el art. 18, es parcial; queda incompleta al omitir un sistema de penas y medidas de seguridad cualitativamente diverso del que se aplica a las personas físicas. En un libro reciente  [30][30] David Baigún, “La responsabilidad penal de las personas... hemos propuesto la incorporación de penas y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza de la persona jurídica, entre ellas, la multa, la suspensión total o parcial de actividades, la prohibición de determinadas actividades funcionales y operaciones, la perdida de beneficios estatales, la publicidad de la sentencia, prestaciones obligatorias y la confiscación. Y, respecto de las medidas de seguridad, el establecimiento de una vigilancia judicial de la actividad de la sociedad, la auditoría periódica, la abreviación de plazos para presentar los estados contables y la autorización judicial para el ejercicio de las atribuciones societarias. Con algunas diferencias, es el modelo adoptado por el Código de Francia en 1992 y que rige a partir de 1994. En definitiva, la propuesta reside en la incorporación de un sistema completo de responsabilidad penal de las personas jurídica, coexistente con el que se aplica a las personas físicas.

VI. Conclusiones

75

Hemos señalado, en un comienzo, que la corrupción, en la sociedad moderna, se ha transformado en un componente estructural; es el dato nuevo de la conformación socioeconómica neoliberal. Poco puede hacer el ordenamiento legal para actuar con eficacia y neutralizar el fenómeno. De esta realidad hay que partir al proponer las medidas concretas, capaces de disminuirla o, al menos, morigerar sus efectos. Por eso, nuestro propósito se limita a medidas que puedan generar consenso y, al mismo tiempo, viabilidad en su aplicación. Casi todas ellas ya están en el escenario, tanto en el ámbito prevencional como en el penal. Aún así, la tarea no es fácil, habrá que superar la barrera de los grandes intereses económicos y la acción de los actores contemporáneos que más gravitan : las corporaciones. Claramente, el desafío está planteado.

Notes

[*]

Profesor Consulto Titular – Universidad de Buenos Aires (Argentina). Presidente de la Sección Argentina – A.I.D.P.

[1]

Ed. Universidad Nacional de Quilmes, Universidad nacional de La Plata, 1998, pág. 49.

[2]

En “El Capital”, Tomo II, pág. 124, Ed. Fuente Cultura, México (traducción Manuel Pedroso) Marx dice : ... “La centralización completa la obra de la acumulación, poniendo a los capitalistas industriales en situación de extender la escala de sus operaciones. Que este último resultado sea la consecuencia de la acumulación o de la centralización; que la centralización se haga por vía violenta de la anexión–en que ciertos capitales se hacen centros de atracción tan irresistibles respecto de otros, que rompen la cohesión individual de éstos y atraen después a sí los fragmentos separados-, o que se verifique la fusión de muchos capitales ya formados o en formación mediante el procedimiento más tranquilo de la formación de sociedades por acciones, el efecto económico es siempre el mismo. La extensión mayor de los establecimientos industriales constituyen en todas partes el punto de partida de una organización más amplia del trabajo total de muchos, de un desarrollo mayor de sus fuerzas impulsiva materiales, es decir, de la transformación progresiva de procesos de producción socialmente combinados y científicamente dispuestos.”

[3]

En los últimos meses, la crónica periodística da cuenta de varios episodios que confirman nuestro examen : a) Enron, que reconoce prácticas contables dudosas que contribuyen a acrecentar el volumen de los negocios del grupo y disimular una deuda de 22000 millones de dólares; b) Arthur Andersen, encargado de verificar cuentas de Enron, fue hallado, a comienzos de junio, de obstruir la acción de la justicia por haber destruido 1, 7 toneladas de documentación concerniente a Enron, cuando la Comisión de Operaciones Bursátiles (SEC) ya había comenzado a investigar la firma, amén del hecho de haber actuado al servicio de Enron contemporáneamente con su función de auditoría externa; c) Worldcom, acusada de haber fraguado en su contabilidad algunos de sus gastos corrientes; fueron registrados durante cinco trimestres como inversiones, por un monto estimado en 3850 millones de dólares; d) Xerox : que reconoció (junio 2002) haber inflado sus ganancias en 1,9 mil millones de dólares para aumentar el ingreso de sus ejecutivos; e) Adelphia, en convocatoria desde fines de junio, admitió haber otorgado préstamos por 2300 millones de dólares al principal accionista; f) Harken, empresa petrolera, presidida hasta hace pocos años por el actual mandatario de EEUU, donde se registra la venta de acciones de Bush en junio de 1990, semanas antes de que la empresa anunciara pérdidas por el valor de 23 millones de dólares; g) Halliburton, acusada de inflar sus ingresos hasta 445 millones de dólares durante el período 1995-2001, siendo presidente de la compañía el actual vicepresidente de EEUU, Dick Cheney. Estos datos fueron publicados por La Nación del 11/7/2002, p. 2. El economista Paul Klugman señala, en referencia a Enron, que la quiebra de esta empresa, es la quiebra del sistema. Clarín 19/1/2002, p. 26.

[4]

Daniel Katz y Roberto Kahan. The Social Psychology of organizations, Wikey, Nueva York, 1966.

[5]

Vgr. La General Electric, transnacional, condenada a una multa de 25 millones de dólares en U.S.A por actos de corrupción en Egipto. Le Monde Diplomatique, noviembre 2000, citado por Alejandro Teitelbaum, artículo mencionado.

[6]

Clarín, Sección Internacionales, 28-6-2001.

[7]

Daniel Dommel. Un terreno privilegiado para la corrupción ¿Qué se puede esperar de la recomendación de la O.C.D.E de 1994 ? En Pena y Estado, Nº 1, Año 1, pág. 232.

[8]

Contribución al Foro electrónico de la corrupción. Lyon, agosto 2001.

[9]

En América Latina, los ejemplos son más resonantes que los que podemos extraer de U.S.A, Japón y Europa. Recordemos el proceso a Salinas de Gontari en México, el caso IBM y la investigación sobra la venta de armas en Argentina.

[10]

Carlos. A. Salvino; El proceso de investigación. Ed. Lumen Humanitas. Caracas 1992, pág. 19.

[11]

The Top 1000 Corporate Criminals of the 1990´s; http :// wwww. corporatepredators. org/ top100. html.

[12]

Le Monde Diplomatique, 28/29, mayo 2000.

[13]

El reciente informe del Senado de Estados Unidos sobre el llamado caso Moneta, donde figuran tres de las entidades más importantes de Estados Unidos : Bank of America, Chase Manhattan y Citibank, La Nación, 6-2-2001, pág. 15.

[14]

Pius Okligo. Globalisation and Development – Chalenge to Sub Saharian africa. Economist Internationale Meeting Habana, January 1999. Matinez Osvaldo- Realidad Económica Nº 162.

[15]

El monto de tres días de transacciones, igual al producto anual de Estados Unidos.

[16]

Mondialisation. Le capital, rentier aux commandes. Le Temps Moderne. Enero/febrero 2000.

[17]

Universidad Littoral, Dunkerque.

[18]

http :// wwww. motherjones. com/ arms/ boeing. html

[19]

http :// wwww. motherjones. com/ arms/ utc. html

[20]

http :// wwww. motherjones. com/ arms/ raytheon. html

[21]

Página 12,26/6/1997.

[22]

Informe del Congreso estadounidense, New York Times, transcripto por Clarín, 21/8/2001.

[23]

John Madeley, 1.2 Health : The poor take the Corporate Pill, en Societés Transnationales et droits humains. Centre Europe. Tiers Monde. Fundación ficat. Barcelona. Ginebra. 2000. P. 27.

[24]

A la cabeza de las transnacionales figura Merck (EEUU), empresa que en estos días ha sido denunciada por sus manejos corruptos, especialmente, por haber inflado su facturación en 14000 millones de dólares (Clarín, 9/7/2002. Pág 18.).

[25]

Aunque este tipo penal figura en el área de los delitos contra la administración pública nacional, corresponde, en verdad, a la esfera de los delitos contra la lealtad internacional. Ver Carlos A. Manfroni. Soborno internacional. Ed. Abeledo-Perrot. Bs. As. 1998. p. 35 yss.

[26]

Criterio más amplio, que supera el límite de la administración estatal, es el adoptado por las Naciones Unidas, La Organización de Cooperación Económica, El Consejo de Europa y el Fondo Monetario Internacional, pero el enfoque esta lejos del adoptado por nosotros. ((htpp. wwww. un. org/ hispanisch/ conferences/ Xcongreso/ prensa/ 2088bs,htm).

[27]

Top 100 Corporate Criminals of the Decade, by Russel Mokhiber. hhttp :/ wwww. corporatepredators. org/ top100. html(22-06-2001)

[28]

Poco tiene que ver nuestra propuesta con el modelo de la Oficina Anticorrupción, creada en nuestro país (ver pág. 22). Como se desprende de los lineamientos señalados este organismo argentino, depende exclusivamente del poder administrador.

[29]

Doctrina Penal p. 492 – Año 12 – 1989.

[30]

David Baigún, “La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico)”. Ed. Depalma, Bs. As., 2000.

Plan de l'article

  1. I. Concepto de corrupción
  2. II. El suceso contemporáneo. Concentración y corrupción
  3. III. Transacciones comerciales internacionales
  4. IV. Legislación argentina
    1. A- Delitos contra la administración pública y los emparentados con ellos.
    2. B - Delitos en la esfera de la sociedad civil.
      1. 1. Delitos contra el orden económico
      2. 2. Delitos contra el medio ambiente
    3. D - Organismos especializados
      1. 1. UFITCO.
      2. 2. La ley 24.156. Administración financiera y de los sistemas de control del sector público nacional. SIGEN.
      3. 3. La ley 25.246. Unidad de Información Financiera
      4. 4. Decreto 102/1999. Oficina Anticorrupción.
  5. V. Propuestas
    1. 1. Ámbito prevencional.
    2. 2. Ambito penal.
  6. VI. Conclusiones

Pour citer cet article

BAIGÚN David, « Argentine / Argentina », Revue internationale de droit pénal 1/ 2003 (Vol. 74), p. 93-115
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2003-1-page-93.htm.
DOI : 10.3917/ridp.741.0093


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