Accueil Discipline (Droit) Revue Numéro Article

Revue internationale de droit pénal

2007/3-4 (Vol. 78)

  • Pages : 320
  • ISBN : 9782749208244
  • DOI : 10.3917/ridp.783.0355
  • Éditeur : ERES


Pages 355 - 404 Article suivant

Introduction

1

Les nouvelles formes de criminalité très graves, qui se sont développées en exploitant les opportunités et les contradictions de l’actuelle société « globalisée », ont suscité ces dernières années la nécessité de prévoir des réponses plus efficaces que les réponses traditionnelles, qui se sont démontrées inadaptées à la dimension organisée, et souvent transnationale, qui caractérise les phénomènes en question.

2

D’un côté, le développement de l’économie, des échanges, de la « libre » circulation des personnes, des marchandises, des services, des capitaux au-delà des frontières nationales de chaque État a créé les bases d’un marché mon ial qui ouvre de nouvelles opportunités pour l’action et la prolifération de structures criminelles ramifiées, capables d’exploiter les différentes conditions économiques, sociales, politiques et juridiques des différents domaines territoriaux, pour consolider des investissements et des trafics illégaux de toute nature (de la drogue aux armes, des femmes et enfants aux migrants, aux organes en vue de greffes ou d’expérimentation, etc.), concrètement réalisables grâce à l’extension et à la modernis tion des moyens de transport et de communication, disponibles à des coûts toujours plus réduits, comme le montre de manière emblématique la diffusion capillaire d’Internet.

3

D’un autre côté, les fortes inégalités qui naissent précisément de ce contact immédiat entre les aires et populations les plus diverses de la planète, des plus développées aux plus pauvres, auparavant éloignées et profondément différentes du point de vue des cultures, des traditions, des idéologies, des religions, des systèmes de valeurs, des modes de vie individuelle et collective, créent les conditions de rudes confrontations et de conflits ouverts, comme le montrent de manière dramatique les graves difficultés, voire l’impossibilité, d’intégration sociale, face aux phénomènes de masse de la migration et, parfois, de la traite, qui mènent à des situ tions de marginalisation et à des comport ments discriminatoires, qui peuvent même aboutir à une véritable violence.

4

C’est ainsi que s’ouvre l’espace à la f rmation et à l’action d’organisations terroristes, ramifiées et structurées dans une dimension souvent supranationale, qui rend actuel le besoin de nouvelles réponses.

5

Le terrorisme, en réalité, a eu des significations différentes selon les périodes historiques et les sociétés dans lesquelles il est apparu et il tend à échapper à une qualification unitaire, et surtout à une réglementation juridique homogène, sur le plan pénal, parce que les manières dont il est perçu et les instruments de nature préventive et répressive utilisés pour le combattre sont variés.

6

Mais il n’y a aucun doute qu’il est actuellement au premier plan de l’attention de l’opinion publique mondiale et des initiatives des gouvernements et des organismes internationaux.

7

Le phénomène a revêtu des caractères parfois atroces, par l’utilisation des instruments technologiques les plus performants, capables de produire des effets tragiquement spectaculaires (comme les attentats contre les Deux Tours de New York et à la g re d’Atocha à Madrid), tan is que sa perception et sa force d’impact médiatique s’étendent au niveau mondial, grâce aux systèmes globaux de communication et de diffusion des informations et de la pensée.

8

Ces différents facteurs vont de pair avec l’intention, souvent poursuivie explicitement par les organisations terroristes, d’obtenir des effets au-delà des frontières nationales de l’État dans lequel elles opèrent ou dans lequel se situe la cible matériellement visée.

9

Pour cet ensemble de motifs, malgré la m ltiplicité com lexe de causes et de points de vue qui émergent d’une analyse plus ponctuelle de la qualification et de l’évaluation des actes et des faits qui peuvent être définis comme des « formes très sérieuses de criminalité » et, en p rticulier, du « terrorisme », on peut dire qu’il tend à revêtir des dimensions globales, qui correspondent de manière spéculaire aux caractéristiques et aux tendances de la société contemp raine.

10

Pour ce qui nous intéresse ici, il convient de souligner que ni la « criminalité grave et organisée », ni le « terrorisme » ne sont, pour le m ment, au nombre des crimes internationaux « au sens strict », objet du système d’incrimination et de compétence supranationale établi par le statut de Rome de 1998, par lequel a été instituée la Cour pénale internationale.

11

Mais on peut noter, dans l’approche relative aux instruments de lutte contre lesdits phénomènes – en ce qui co cerne le terrorisme, surtout après les attentats du 11 septembre 2001 à N w York et à Was ington – une tendance nouvelle à po rsuivre une coopération plus forte entre les États, non seulement au niveau judiciaire et policier, mais aussi à trav rs une harmonisation parallèle préalable du droit pénal de fond.

12

Ce processus s’articule à ifférents niveaux.

13

En premier lieu, au niveau mondial, caractérisé par de nombreus s interventions des Nations Unies. Il faut, en particulier, prendre en considération la Convention contre la criminalité orga isée transnationale ouverte à la ignature à Pal rme en décembre 2000, et ses Protocoles additionnels contre la traite des personnes, en particulier de femmes et d’enfants, mais aussi contre le trafic de migrants. Ces instruments offrent un cadre général, dans lequel peuvent se situer, et en partie s’intégrer, les multiples Conventions déjà en vigue r contre chaque forme de criminalité grave et transn tionale (par exemple, en matière de trafic de stupéfiants, de trafic d’armes, de trafic de personnes, etc.).

14

En matière de terrorisme, en revanche, il y a un grand nombre de conventions particulières contre différentes typologies d’actes terroristes et l’on rencontre les plus grandes difficultés pour atteindre une convention de caractère général, en raison de l’hétérogénéité des poi ts de vue sur la possibilité même de définir une notion commune à des fins pénales.

15

Mais celle-ci a été réalisée au niveau continental, et en particulier dans le cadre de l’Union européenne, avec la décision-cadre de 2002, qui a défini en termes juridico-pénaux le champ du phénomène et les instruments de lutte fondamentaux.

16

La même chose s’est produite – à partir de l’action commune de 1998 – à l’égard de la criminalité orga isée, par rapport à laquelle la définition d’« organisation criminelle » a re résenté la base de référence pour de nombreux autres instruments d’intervention contre des formes plus spécifiques de criminalité « grave et transnationale » (co me les décisions-cadre sur le mandat d’arrêt européen ou pour l’acquisition de preuves documentaires, ainsi que pour la confiscation des produits du crime, celles contre les attaques informatiques, la traite d’êtres humains, le trafic de stupéfiants ou d’armes à feu, etc.), que l’on peut rattacher – parf is en forçant un peu – au champ de compétence défini par les articles 29 et suivants du Traité de l’Union européenne, en vertu desquels il est possible de fixer des « normes minimales » rel tives aux éléments constitutifs de délits et aux sanctions, afin de conduire une lutte commune aux différents États-membres de l’Union qui soit plus efficace que celle que pourrait réaliser chaque État individuellement.

17

Enfin, on doit considérer particulièrement le niveau national, où to te réglementation devient opérationnelle, puisque l’État est le siège compétent pour l’application effective des instruments de droit pénal de fond et de procédure.

18

C’est donc de ce dernier point de vue, donnant pour acquises les normes au niveau supranational, qu’il faut partir pour une analyse spécifique de la matière, selon le droit positif en vigueur dans chaque ordre juridique.

Les réponses au questionnaire

19

Avant le 31 juillet 2007,14 rapports nationaux ont été re voyés; la plupart de l’Europe continentale (Allemagne, Autriche, Espagne, France, Italie, Pays Bas) et de l’Europe orientale (Bosnie Herzégovine, Croatie, Pologne, Roumanie, Hongrie), un de l’Europe du Nord (Finlande) et d’autres du Brésil et du Japon.

20

Ensuite ont été renvoyés 5 autres rapports en provenance de la Turquie, de la Guinée, de la Belgique, de la Suède, de Taïwan, dont on a pu tenir compte seulement partiellement.

A) Questions générales

21

Pour traiter de manière adéquate les aspects généraux de droit pénal de fond, les rapports nationaux ont encadré les thématiques juridiques dans le contexte des phénomènes que la ‘globalisation’ a déterminé dans le dr it.

1. Aperçu des manifestations du phénomène de la mondialisation au niveau pénal interne

22

Presque tous les rapports nationaux ont affirmé l’influence du phénomène de la ‘globalisation’, à l’exception de l’Autriche et en partie de la Finlande, qui pourtant reconnaissent l’influence des obligations internationales qui en découlent, apportant de nombreux changements au droit pénal national : d’un côté le développement des communications et la plus grande facilité de circ lation des personnes, biens, services et capitaux ont ouvert de nouvelles opportunités pour les activités criminelles sur une grande échelle; de l’autre côté l s instruments du droit international et surtout les sources juridiques de l’Union Européenne ont déterminé de nom reuses réformes dans les droits pénaux nationaux.

23

Quelques rapports indiquent précisément les principaux domaines où cette influence se manifeste clairement :

  • en Espagne dans les délits relatifs á la pro titution et à la c rruption des enfants

  • 187 s. CPE), blanchiment de biens (art. 301 s. CPE), trafics illégaux de travailleurs (art. 312 s. CPE), de personnes (art. 318 s. CPE), de drogues (art. 368 s. CPE), détention d’armes (art. 563 s. CPE), délits de terrorisme (art. 571 s. CPE).

  • en Italie on a souligné l’importance du phénomène de la criminalité organisée, qui a reçu de nouvelles impulsions et changements de ces modifications à cause des nouvelles connexions avec l’immigration illégale et le trafic de personnes, l’apparition de groupes criminels étrangers (tels que la ‘mafia’ hinoise ou les organisations criminelles des Pays de l’Est européen), aussi bien que du terrorisme islamique.

  • en Pologne et en Allemagne l’effet plus relevant a été remarqué dans l’incrimination des délits terroristes, comme l’art. 115, par. 20 du code pénal polonais et le § 129 b StGB (introduit par une réforme de l’année 2002, selon les prescriptions de l’Union Européenne), qui punit l’association terroriste (§ 129 b StGB).

  • en France on a mentionné lusieurs lois contre le terrorisme (de la réforme du code pénal de l’année 1992 jusqu’aux lois de 2001 et 2006) et celle contre la criminalité rganisée (2004).

  • en Croatie un e tier Chapitre (XIII) du Code pénal de 2003 est dédié aux délits contre les biens protégés par le droit international, dont beaucoup sont commis par la criminalité orga isée : pourtant leur poursuite a été c nfiée – par la législation contre la corruption et la criminalité orga isée des années 2001-2005 –

  • la compétence d’un Office national spécialisé.

  • en Roumanie le nouveau code pénal (adopté par la Loi no. 301/ 004 et qui n’est pas encore en vigueur) rend applicable aux Conventions internationales et aux sources de l’Union Européenne, incriminant le terrorisme (art. 295-300), le crime organisé (art. 354-35 ), le trafic de personnes (art. 204); le trafic d’immigrants

  • 330), le trafic de mineurs (art. 205), la pornographie infantile (art. 238), la corruption de fonctionnaires internationaux (art. 308), le trafic de drogues (art. 386-390), les infractions contre les systèmes informatiques (art. 440-446), les crimes et délits contraires aux intérêts financiers de l’Union Européenne (art. 479-484) etc. Aujourd’hui sont encore appliquées les lois spéciales correspondantes.

  • au Japon il y a eu aus i d’importantes réformes au code pénal de 1997 en application des Conventions internationales contre les crimes transnationaux

  • (falsification des cartes de crédit : 2001; possibilité de pu ir des délits commis à l’étranger si la victime est japonaise : 2003; trafic de personnes : 2006).

  • au Brésil on so ligne qu’il n’y a pas le problème de terrorisme, mais qu’on a ratifié la Convention contre la crimin lité orga isée des Nations Unies, bien qu’il n’existe pas une pénalisation directe de ce genre d'association.

2. Grandes lignes du régime juridique général des actes préparatoires et de la participation

2.1. Actes préparatoires

24

La notion d’acte préparatoire est une notion relative que peut être déterminée seulement par rapport à l’objet auquel elle se réfère. Dans le droit pénal elle doit être considérée en rapport avec la commission d’un délit légalement déterminé. Mais dans la mesure où l s actes préparatoires représentent par définition seulement un premier stade d’action, que ne peut pas être encore univoquement identifié dans son développement suivant, la notion peut être référée d’une manière plus générale à une offense ( lus) grave ou à une pluralité non précisément déterminée de délits qu’on voudrait prévenir.

2.1.1. Délimitation par rapport à la tentative

25

Dans la plupart des pays la préparation du délit n’est pas en principe punissable, parce qu’elle est considérée encore « équivoque » et trop l intaine du danger de la commission effective d’un délit déterminé pour mériter une sanction pénale : objectivement elle ne représente aucune lésion ni un danger concret de lésion d’un bien juridique spécifique (Italie), ni ne peut provoquer aucune alarme sociale (Allemagne).

26

Les actes préparatoires représentent pourtant la limite qui précède les actes constitutifs de la tentative punissable, limite qu’on peut déduire de la définition légale de la tentative (Autriche, Allemagne, Croatie, Espagne, France, Italie, Brésil).

27

Cette limite – q i n’est pas toujours déterminée explicitement par la loi, mais parfois seulement par la doctrine et la jurisprudence (Japon) – coïncide dans la plupart des pays avec le « commencement » de l’exécution du délit, auquel doit se joindre l’intention de sa com ission (France, Allemagne, Finlande, Hongrie, Pays Bas) et, dans quelques cas, d’autres éléments explicitement prévus par la loi ou introduits par l’interprétation (comme la proximité ou « non équivocité » des a tes et leur aptitude à la c mmission : art. 56 c.p. d’Italie, art. 16 c.p. d’Espagne; Roumanie; le dang r de commission : art. 5.1 c.p. de Finlande, Chap. 23, Sect. 1 c.p. de Suède, art. 45 c.p. des Pays Bas ).

28

Dans certains pays il y a l’exclusion explicite de la punition d’une action « inapte» qui objectivement ne « peut » pas réaliser un délit (« reato impossibile» art. 49 c.. d’Italie, art. 17 c.p. du Brésil ); au contraire dans d’autres pays même la tentative « inapte» – untauglich – est pu issable (§ 22 .p. d’Allemagne ), mais vec l’exclusion de la tentative seulement « putative» (Wahndelikt), car la seule opinion subjective d’avoir réalisé ou tenté un délit ne relève pas du droit pénal qui est lié au principe de légalité.

29

Bien sûr il y a aussi un élément général négatif – q i est commun aux actes préparatoires – représenté par la non (c mplète) réalisation de l’action constitutive du délit ou l’absence de production de l’événement dont dépend sa consommation.

30

Il y a incertitude sur la question de savoir si les actes de « commencement » de l’exécution d ivent être – outre qu’une extériorisation non équivoque de la décision d’agir – aus i conformes (au moins en partie) à la des ription légale de l’infraction (« actes typiques»). Par exemple, dans le vol, l’appréhension physique de la chose.

31

Dans la plupart des pays sont considérés actes constitutifs de la tentative punissable les actes précédant immédiatement les « actes typiques » liés avec eux par la haute probabilité que l’action soit accomplie sans autre intervention par l’auteur (Allemagne, Espagne, It lie).

32

Les actes préparatoires sont au co traire ceux qui ne sont pas « exécutifs » d’un délit déterminé et qui nécessitent d’autres actes de l’auteur ou de tiers pour la réalisation de la tentative punissable et a fortiori po r la consommation du délit.

2.1.2. Actes préparatoires punissables (et/ou conspiracy)

33

Dans presque tous les pays le code ou la loi pénale prévoient exceptionnellement que des actes réparatoires spécifiques soient punissables comme délits autonomes (Allemagne, Autriche, Finlande, Bosnie Herzégovine, Croatie, Japon, Brésil) ou comme tentative des certains délits (Pologne, art. 16 c.p.).

34

Le code pénal italien prévoit explicitement (art. 115) que ne soit pas punie la seule « incitation » à la com ission d’un délit, ni le simple « accord » (conspiracy) qui ne soit pas suivi de la commission d’un délit, sauf si la loi en décide différemment. Et dans la partie spéciale du code pénal il y a en effet plusieurs cas de simple « incitation » à et « accord » pour la commis ion de certains délits, qui sont punis comme délits autonomes (l’art. 302 c.p. punit l’« incitation » à la commission de délits « contre la personnalité de l’Etat » et l’art. 304 la « conspiration politique parmi l’accord » avec le b t de réaliser les mêmes délits).

35

En Espagne le code pénal (art. 17 et 18) offre la définition de trois formes d’actes préparatoires qui peuvent avoir relevance pénale : la « conspiración», la « proposición» t la « provocación» (q i comprend aussi l’apologie).

36

En France le rincipe que la résolution criminelle, comme les actes préparatoires, doivent rester impunis, faute de matérialisation suffisante, trouve des limites dans la casuistique jurisprudentielle, selon laquelle des actes préparatoires tels que le repérage et la visite des lieux ont parfois pu être assimilés à un ommencement d’exécution.

37

Au contraire en Allemagne ces actes sont con idérés un exemple d’« actes préparatoires » non punissa les à titre de tentative (§ 22 StGB), ais qui peuvent être punissables comme « déclaration de disponibilité » à la c mmission d’un délit ou « acceptation d’une telle disponibilité » ou « accord pour la commission d’un délit » ex § 30, par. 2, StGB, qui prévoit une peine inférieure à celle du délit réalisé ou tenté (infra .1.4).

38

Dans la partie spéciale le § 80 StGB punit aus i la simple préparation d’une guerre d’agression comme délit autonome et le § 83 la seule « entreprise » d’actes de haute trahison, avec une sanction moins grave de celle prévue du § 81 pour le délit de haute trahison.

39

Le code pénal de la Ro manie prévoit que certains actes préparatoires soient « assimilés» à l’exécution et punis comme une tentative d’infractions déterminées. Le code pénal de la Hongrie établit, à l’art. 18, les conditions générales dans lesquelles les actes préparatoires sont punissables (prévision législative explicite et direction à la com ission d’un délit) et énumère les possibles actes relevants (assurer les conditions pour la commission ou la facilitation du délit; l’invitation, l’offre, la promesse ou l’accord pour l’exécution du délit).

40

Le code pénal des Pays Bas a été réformé en 1994 pour rendre punissa le la « préparation » de crimes graves (pu is avec plus de 8 ans de détention) commis surtout en matière de criminalité orga isée, en exception à la règle générale qui exige pour la punition de la tentative le « commencement » de l’exécution du délit (art. 45). L’art. 46 prévoit aujourd’hui que soit punissable celui qui obtient, fabrique, emporte, fait transiter, exporte ou tient « à dispositi n » des obj ts, substances, informations, espaces, moyens de transport finalisés à la commission du délit. Une loi de 2007 – introduisa t des prévisions spéciales pour combattre le terrorisme et d’autres formes graves de criminalité – a établi l’incrimination de la conspiracy et d’autres actes préparatoires finalisés à la commission de délits spécifiquement énumérés (art. 96).

41

En général ont peut distinguer quatre groupes fondame taux d’infractions, qui sont punis comme délits autonomes, à propos desquels on p rle de punition d’actes préparatoires.

42

A) Traditionnellement il y a en premier lieu les « délits d’attentat» (delitti d’attentato, Unternehmensdelikte), qui ont une structure très proche de celle de la tentative, parce que la simple commission d’« actes directs» à cau er l’événement lésionnaire (tel que « soustraire une partie du territoire national à la souverain té d’État ») est puni « d’avance », comme un délit autonome. En effet sa complète réalisation serait trop dangereuse et pourrait rendre difficile ou bien impossible les poursuites.

43

Les « délits d’attentat » so t prévus surtout dans le domaine des délits contre la sécurité et l’intégrité du territ ire de l’État, contre la vie et la personne du souverain ou des chefs d’Etat, celle des organes et conditions fondamentaux de l’organisation sociale, etc.

44

A-1) Dans ces cas, l’interprétation de la doctrine et de la jurisprudence dominantes est qu’une punition ne serait pas possible aussi à titre de te tative, parce que son seuil de punition coïncide avec celui du délit déjà uni de manière autonome, en tant que le juge doit appliquer les mêmes éléments requis en général pour la punition de la tentative : c’est à dire la pro imité ou « non équivocité » des actes et leur « aptitude » ou (au m ins) « non impossibilité » à réaliser le but décrit comme direction objective de l’action (Italie), la seule intention intérieure de l’auteur à poursui re sa fin n’étant pas suffisante.

45

Dans cette perspective il ne serait pas correct de parler de punition d’actes préparatoires stricto sensu.

46

A-2) Mais il y a aussi des « délits d’attentat » qui ne sont pas décrits en rapport à la commission d’un événement déterminé (comme l’homicide ou la lésion d’un chef d’État), mais plutôt en rapport à un développement de conséquences très étendues, que la doctrine a nommé « macro-événement » (tel qu’une insurrection, une guerre civile, un renversement du gouvernement ou des institutions démocratiques, un pillage, etc.), qu’on ne peut pas relier à une haîne causale vérifiable, imputable à un seul indi idu. Dans ces hypothèses il n’est pas possible d’appliquer les mêmes éléments requis pour la punition de la tentative et déterminer quand il a lieu le « commencement » q i précède directement et immédiatement la réalisation du résultat que la loi pénale veut prévenir.

47

Pourtant on peut parler d’une punition d’« actes préparatoires » très génériquement décrits par rapport aux plus graves conséquences considérées par la loi, qui devraient être ainsi prévenues.

48

B) Dans un deuxième groupe de cas on peut considérer les délits dans lesquels la loi punit sévèrement des actes décrits explicitement comme préparatoires d’autres délits, qui ne causent aucune lésion matérielle, mais qui sont – ou peuvent être – effe tivement « antécédents » la co mission de certains délits plus graves : comme l’acquisition et la détention illégales d’armes, le recrutement et l’entraînement d’individus, le fait de procurer de faux papiers, la possession d’instruments pour les fabriquer, plus en général la procuration des moyens pour la réalisation du délit, la prédisposition d’un plan et le fait d’enlever les obstacles pour son exécution, etc.

49

Dans ces cas on ne peut pas parler d’actes « de tentative » p r rapport à la réalisation des délits qui constituent leur but « final », ni exiger pourtant les mêmes conditions requises pour sa punition, parce que la loi donne une réglementation explicitement autonome en vue d’établir une punition indépendante.

50

Quelques rapports parlent dans ces cas de « délits préparatoires» (delicta preparata) s’il y a un plus grave délit correspondant dont la punition absorbe celle du premier, autrement de « délits autonomes» (delicta sui generis) (Bosnie Herzégovine, Croatie, Hongrie). En effet l’impossibilité de concurrence avec les deux catégories de délits est reconnue aussi dans d’autres pays (Italie, Finlande). C) Une grande partie d’« actes préparatoires » pu is d’avance par rapport à la commission effective d’un résultat lésionnaire ou de plus graves délits est constituée par les infractions dites collectives ou de group, qui consistent dans un accord de plus d’un individu pour leur co mission (Italie, Pays Bas, Hongrie, P logne, Finlande). Quelques rapports étendent cette catégorie jusqu’à comprendre les associations t organisations criminelles (Autriche).

51

On a souligné (rapport français) que si la phase de préparation implique plusieurs participants on peut mieux déjouer les plans formés par le groupement de personnes et l’incrimination au stade de la résolution ou des actes préparatoires se justifie par rapport à la n tion d’infraction collective : lorsque plusieurs individus s’associent pour commettre un crime « une étape supplémentaire, nécessairement extériorisée, apparaît avant le stade des actes préparatoires : l’entente entre les délinquants » (Dupeyron) q i donne aux actes préparatoires un caractère non équivoque.

52

Mais il ne s’agit pas seulement d’une preuve plus facile de la résolution criminelle ou de la direction des actes préparatoires, mais plutôt d’une structure objective différente du fait (collectif) punissable, qui est représenté par la convergence de plusieurs desseins et conduites pour la réalisation du but commun.

53

C-1) Dans le cas où se développe un réseau stable de relations – avec distribution et prise en charge de rôles, procuration de moyens, organisation des rapports intérieurs et de méthodes d’action extérieures, etc. – on eut reconnaître l’existence d’un organisme social « permanent » dans le t mps, que la loi punit - dans la plupart des pays - comme délit autonome d’association u organisation criminelle ( f. infra Cha. B par. 3)

54

Selon les différentes typologies, qui dépendent des buts poursuivis en commun (par exemple : but de terrorisme, but de trafic de drogues, but de recrutement et exploitation de prostituées, etc.) ou/et des caractéristiques, méthodes, moyens utilisés, etc. (par exemple : association armée, association « mafieuse », etc.) la loi prévoit des sanctions proportionnellement différentes.

55

En tout cas, la relevance pénale autonome reconnue par tous les systèmes juridiques considérés aux associations et organisations criminelles démontre que leur « vie » et tructure collectives stables re résentent un danger durable pour un développement correct, sûr et ordonné de la c llectivité et des r pports sociaux non seulement dans le domaine des institutions politiques (comme dans le cas d’une association subversive ou terroriste), mais aussi dans celui de l’économie, de l’administration publique, etc., à cause de leur capacité de lésion d’intérêts qui doivent être protégés indépendamment de la réalisation des délits ou d’autres buts poursuivis par l’association (comme dans le cas d’une association « mafieuse » qui mai tient le contrôle d’un territoire ou d’un secteur d’activités économiques ou administratives, ou d’une association organisée pour développer des trafics illégaux d’armes, de drogues, d’enfants, etc., qui constituent par eux mêmes un danger concret pour les intérêts protégés correspondants).

56

On ne peut pas parler en cette perspective d’actes simplement « préparatoires » i « de tentative » par rapport à la réalisation des délits qui peuvent constituer le but de l’association, ni exiger pourtant les mêmes conditions requises pour la punition de la tentative, parce que la loi donne des réglementations explicitement différentes.

57

Une importante conséquence pratique de cette distinction est que le délit constitué par l’association peut être punissable indépendamment de la consommation ou de la tentative d’un ou de plusieurs délits qui peuvent constituer un des ses buts.

58

C-2) Dans le cas de simple accord, complot ou conspiracy on doit parler au contraire d’actes seulement « préparatoires » d’un certain délit : actes qui sont punis seulement s’il n’y a pas (aussi) la consommation de ce délit, dont la (plus grave) sanction absorbe celle de ses actes préparatoires (Pays Bas, Suède, etc.). Mais comme on l’a déjà v, on ne peut parler néanmoins dans ce cas d’actes « de tentative » ni xiger pourtant les mêmes conditions requises pour sa punition (supra .1.1), parce que la loi donne une réglementation explicitement différente (par exemple le § 3, par. 2, StGB allemand).

59

D) Enfin il existe des cas exceptionnels de punition de la seule « manifestation de la pensée» qui soit dangere se pour la possibilité que s’ensuive la commission – p r d’autres individus – de délits graves déterminés : comme dans le cas d’incitation à la com ission de délits de particulière gravité à laquelle est assimilée souvent leur apologie, surtout si elle est faite « publiquement » (Italie, Espagne, Brésil).

60

Dans ces cas la punition s’étend à des conduites antécédentes ou parfois suivantes à la co mission effective d’un ou de plusieurs délits, qui ne peuvent pas être considérées strictement « préparatoires », car elles ne sont pas spécifiquement liées à un délit déterminé, comme dans le cas de la participation punissable (infra .2.).

2.1.3. Domaine d’application (général / spécifique pour certaines infractions)

61

Dès lors que les « actes préparatoires » sont punis exce tionnellement, leur punition comme délits autonomes ou comme tentatives punissables est prévue seulement par rapport à certaines i fractions contenues dans la partie spéciale du code pénal ou dans des lois spécifiques.

62

Même la tentative, dans la plupart des pays, est punissable seulement par rapport à certaines infr ctions pénales individualisées soit dans la partie générale du code pénal (en Italie l’art. 56 c.p. mentionne seulement la tentative d’un « délit » et exclut sa relevance pour toutes les « contraventions »; en Allemagne le § 23 StGB mentionne tous les délits graves – Verbrechen – tandis que la tent tive des délits non graves – Vergehen – est pu issable seulement si la loi en prévoit explicitement la punition; en Belgique e t punie la tentative de tous les « crimes » et seulement des « délits » énumérés par la loi; etc.) soit dans la partie spéciale pour chaque infraction pour laquelle la tentative est punissable (Croatie, Suède, etc.).

63

La punition de la tentative doit être aussi exclue quand elle n’est pas compatible avec les caractéristiques de l’infraction à laqu lle elle devrait se référer : comme dans le cas de négligence ou faute (Italie, Pays Bas, etc.) ainsi que de structure particulière de l’infraction (par exemple les délits d’attentat : Allemagne, Italie, Pays Bas, etc. : supra .1.2 lett. A).

64

Les domaines d’application dans lesquels sont punissables les actes préparatoires sont bien m ins étendus et peuvent être énumérés de la manière suivante.

65
  1. Tous les codes pénaux – s lon une ancienne tradition – révoient plusieurs « délits d’attentat » (Italie, France, Allemagne : supra 2..2 lett. A) et « délits préparatoires» (Pays Bas, Croatie, art. 153 c.p. qui définit plusieurs actes préparatoires de délits contre la République : tel que « procurer ou assurer les moyens pour la réalisation des délits, enlever les obstacles, faire un plan ou s’accorder avec d’autres ou entreprendre d’autres actions qui créent les conditions pour la réalisation directe des délits »; mais aussi Bosnie Herzégovine, Pologne, Finlande: supra 2..2 lett. B) parmi les délits contre la personnalité t la sécurité de l’État ou dans le domaine du droit pénal politique. Quelquefois il existe des distinctions parmi les différentes formes d’actes préparatoires : le simple accord ou complot (conspiracy: supra 2..2 lett. C-2) est puni seulement pour certains délits expressément énumérés par la loi (Italie, art. 304 c.p; Pays Bas, art. 96.1 c.p; Hongrie, Finlande, Suède). Et la loi punit sévèrement dans ce domaine certains actes décrits de manière autonome, tandis qu’ils sont dans leur substance « préparatoires » d’autres délits (comme l’acquisition et la détention illégales d’armes, l’enrôlement et l’entraînement d’individus, le fait de procurer de faux papiers, etc. : supra .1.2 lett. B).

  2. Il y a des pays où sont punissa les les actes préparatoires des crimes contre l’humanité (co me le génocide : Pologne) ou autrement prévus par le droit pénal international (comme le trafic d’êtres humains : Hongrie).

  3. Dans plusieurs pays sont aussi punis beaucoup d’actes préparatoires des délits qui lèsent ou mettent en danger d’autres biens juridiques publics (tels que la sécurité et l’intégrité publique : Pologne, Hongrie, Allemagne, § 310, par. , n. 2 StGB : délit de préparation d’une explosion ) ou intérêts protégés de la collectivité (authe ticité de la monn ie : Pologne, Hongrie, Finlande, Brésil, etc.), aussi dans le domaine de la criminalité économique (blanchiment d’argent et des biens : Hongrie, Finlande).

  4. Quelques pays prévoient des actes préparatoires punissables aussi au regard des délits contre les biens de la personne de haute valeur, tels que la vie et l’intégrité personn lle (Espagne, Hongrie, Japon): mais considérant le port et la possession illégales d’armes et de moyens d’infraction comme « actes préparatoires » d’autres délits on peut comprendre aussi les délits violents contre la propriété t la liberté personn lle (vol, extorsions par enlèvement, etc. : Brésil).

  5. On peut parler d’« actes préparatoires » punissa les aussi dans certains domaines spéciaux où est plus forte l’exigence d’une intervention punitive dans un stade qui précède la réalisation complète de l’action et, en particulier, de la « diffusion » qui constitue la lésion de l’intérêt protégé : comme dans le champ de la criminalité inf rmatique et en particulier d s violations des roits de propriété intellectuelle qui se réalisent par les nouvelles techniques digitales de reproduction et circulation de la pensée et de données (tel qu’Internet): en

  6. Espagne, par exemple, l’art. 270-3 c.p. punit la fabrication, importation, circulation et détention « de n'importe quel moyen destiné à fa iliter.... »; mais aussi dans beaucoup d’autres pays (Allemagne, Italie, Hongrie, etc.) sont punis des actes tels que la seule « détention » ou « tenir à isposition » des ispositifs et objets immatériels (par exemple : codes d’accès, images pornographiques d’enfants, etc.) en application des conventions internationales (comme celles de l’OMPI de 2000 ou du Conseil de l’Europe de 2001 : Convention Cybercrime) aussi bien que des normes de l’Union Européenne.

  7. Enfin il y a des cas de punition de l’« incitation » à la c mmission de délits graves déterminés contre la sécurité de l’État (Italie, art. 305 c.p.) ou contre l’ordre public (Italie, art. 414 et 415 c.p.) à laquelle est as imilée leur « apologie » surtout si elle se fait « publiquement » i elle peut être dangereuse pour la possibilité de c mmission future par d’autres individus (Brésil).

  8. Séparément, il faut mentionner les « délits associatifs » ou « d’organisation » qu’on ne peut pas considérer comme des simples « actes préparatoires » des délits dont la réalisation peut constituer un de leurs buts (supra 2.1.2 l tt. C-1), qui lèsent ou mettent en danger des biens juridiques différents : le code pénal autrichien les prévoit – avec le imple accord – sous le om de « délits d’organisation» (§ 277 : « conspiracy»; § 278 : associ tion criminelle; § 278 a : organisation criminelle; § 278 b : associ tion terroriste; § 279 : ass ciation armée); d’autres codes pénaux dans différents chapitres : le code italien armi les délits contre la personnalité de l’État s’il s’agit d’association armée (art. 306 c.p.) ou terroriste (art. 270-bis); parmi les délits contre l’ordre public s’il s’agit d’association générique pour la commission d’un délit quel qu’il soit (art. 416), avec une aggravation spéciale si le but est le trafic de personnes (art. 416, dernier par., introduit par la loi 228/2003) ou d’une association « de type mafieux» (art. 416-bis), ou prévue par la législation spéciale en matière de drogue, s’il s’agit d’association pour réaliser un trafic de drogue (art. 74 D.P.R. 9.10.1990, n. 309), etc.

2.1.4. Peines applicables : comparaison avec les peines applicables aux infractions réalisées

66

Dans tous les rapports on souligne que les peines applicables aux actes préparatoires sont moins graves que celles prévues pour les infractions réalisées correspondantes (Autriche, Japon, Taiwan).

67

Il existe parfois des limitations formulées explicitement au regard d’une fraction de la peine du délit consommé q i ne peut être dépassé (Italie : art. 302, par. 2, t art. 304, par. 2, c.p. : une moitié pour la se le incitation ou le seul accord non suivi de la commission du délit, tandis que pour la tentative la peine prévue par l’art. 56 c.p. est de 1/3 jusqu’à 2/3 de la p ine prévue pour le délit consommé; Pays Bas : art. 46, par. 2, c.p. : une moitié de la p ine prévue pour le délit consommé, tandis que selon l’art. 45, par. 2 la peine prévue pour la tentative est réduite seulement d’1/3; et la prison à perpétuité est substituée par la détention respectivement jusqu’à 15 t jusqu’à 20 an ); parfois la peine est déterminée comme réduction obligatoire (Espagne : p ine inférieure d’un ou de deux degrés, correspondant à une limite de la moitié : ex rt. 70-1-2 c.p.; Allemagne: peine jusqu’à la moitié du délit réalisé ou tenté s’il s’agit seulement de « déclaration de disponibilité » à la commission d’un délit ou « acceptation d’une telle disponibilité » u « accord pour la commission d’un délit » : ex § 3, par. 2, StGB, tandis que pour la tentative la peine « peut » être seulement réduite par rapport à c lle du délit réalisé) ou facultative (Hongrie) de la peine prévue pour la consommation ou pour la tentative des délits principaux.

68

Dans tous cas les peines des délits qui constituent de simples « actes préparatoires » d’autres délits ne sont pas applicables, si le délit principal a été réalisé, parce que sa peine absorbe celle prévue pour le délit effectivement « préparatoire » (Italie, art. 302 et 304 c.p; Pays Bas, Croatie, Bosnie Herzégovine, Finlande, Suède, etc.).

2.2. Participation

2.2.1. Traitement du concours de personnes dans la commission de l’infraction (catégories d’auteur, instigation, coopération, complicité… )

69

A) Les codes pénaux de la plupart des pays prévoient un système de réglementation de la responsabilité pénale pour le concours de personnes qui diversifie celle de l’auteur (infra B) de celle des autr s participants au délit (infra C), à leur tour istinctes – selon le système dualiste – entre « instigateurs » et « complices ».

70

Dans le droit de quelques pays (Autriche, France, Italie, Brésil), la législation suit au contraire le système moniste, selon lequel il n'existe pas de différences de responsabilité, en principe, pour l’auteur et pour les autres participants (§ 12 c.p. autrichien, art. 121-1 c.p. français, art. 110 c.p. italien, art. 29 c.p. brésilien): c’est à dire que celui qui – sous peu importe quelle forme – offre sa « contribution » au délit sera responsable et puni de la peine prévue pour le fait qui a été com is comme une œuvre « commune », sauf les différenciations qui peuvent dépendre pour la quantification concrète de la sanction de certaines circonstances et de la culpabilité in ividuelle (infra .2.2).

71

B) Les différentes conceptions d’auteur con itionnent celles de participant.

72

L’auteur est celui qui réalise les (principaux) éléments objectifs et subjectifs de l’infraction incriminée par la loi : celui qui « exécute » le f it (Pologne) ou mieux – selon une conception fonctionnelle proposée par la doctrine allemande et acceptée par beaucoup de pays – a le « domaine du fait » qui résulte d’une combinaison d’éléments objectifs – r latifs à l’exécution de l’action typique – t subjectifs relatifs au dol et à la v lonté de la conduire (Allemagne, mais aussi Croatie, Bosnie Herzégovine, etc.).

73

Est aussi considéré auteur cel i qui agit « conjointement avec l’auteur » avec la conscience de son action (co-auteur, « co-perpetrator », « joint-principal »: Allemagne, § 25, par. 1, StGB; Espagne, art. 28 c.p.; Pays Bas, art. 47, par. 1 c.p.; Bosnie Herzégovine, art. 29 c.p.; Hongrie, Pologne, art.18, par. 1, c.p.; Roumanie, art. 24 c.p. ).

74

Dans d’autres pays on ne parle pas d’auteur, en ce dernier cas, mais de « complice » (Finlande, art. 5.3 c.p; Croatie, art. 35, par. 3, c.p.). En l’absence de définition légale, au Japon la juris rudence applique le traitement punitif prévu pour l’auteur aussi à cel i qui n’exécute pas le délit, sur la base de la théorie de l’auteur-comploteur, qui est celui qui participe activement à l’infraction avec l’intention de poursuivre l’intérêt de l’auteur.

75

En Pologne est au si considéré aute r celui qui « dirige » l’exécution réalisée par une autre personne ou lui donne mandat (art. 18, par. 1, c.p.). En Espagne on f it une distinction parmi l’auteur au sens étroit et au sens large (en vue de l’application de la peine), étant « assimilé » à l’auteur – dans la se onde acception – aussi cel i qui induit un a tre individu à l’exécution et tous ceux qui coopèrent avec des actes antérieurs ou simultanés (art. 28, par. 2, c.p. espagnol).

76

Différentes sont aussi les classifications de celui qui agit par l’intermédiaire d’un autre individu innocent : dans quelques pays il est considéré auteur indirect (ou « mediato », « Mittelbarer Täter»: Allemagne, § 25, par.2, StGB; E pagne, art. 28; Pays Bas, art. 47, par. 1, c.p; Hongrie : « indirect principal »), dans quelques autres cette hypothèse n’est pas considérée comme concours de personnes (Finlande, art. 5.4. c.p; Roumanie, où l’on parle de « participation impropre »; Italie, art. 46, par. 2 et 48 c.p.).

77

C) Les formes de participation au délit sont différentes, mais dans le plus grand nombre de pays la loi ne donne pas de définitions contraignantes. Pour cette raison – q i dérive de la difficulté substa tielle de tracer précisément des limites abstraites de la responsabilité pénale et des ses degrés quand il s’agit d’une réalisation collective du délit – l’élaboration de la doctrine et de la jurisprudence joue une fonction décisive.

78

En général on peut dire qu’est considéré participant cel i qui – sans en être l’auteur – donne une contribution (m térielle ou morale) considérable au fait constitutif du délit.

79

En particulier il existe une distinction principale entre instigateur et complice (« Anstifter » et « Gehilfe », « instigator » t « abettor and/or aidor », « inductor » t « cómplice »: All magne, § 26 et § 27 StGB; Bosnie Herzégovine: art. 30 et 31 c.p.; Croatie, art. 35, par. 4, c.p.; Hongrie; Roumanie, art. 25 et 26 c.p.; Pologne, art. 18, par. 2 et 3 c.p. ), soit dans le cas où le remier est assimilé à l’auteur (Pays Bas, art. 47, par. 2, et 48 c.p.; Finlande, art. 5.5 et 5.6 c.p.; Espagne, art. 28, par. 2 et 29 c.p. ) que dans le cas où la l i suit en principe le système moniste (France, Italie).

80

L’instigateur suscite ou provoque la décision d’agir de l’auteur (qui ne doit pas être déjà – définitivement – déterminé à agir) et im lique une concrétisation adéquate du fait en avance.

81

Le complice soutient v lontairement et sciemment, de n’importe quelle façon, la réalisation du fait par l’auteur, sans la nécessité que sa co tribution soit liée par un rapport de causalité (conditio sine qua non) avec la commission du délit (Allemagne), tandis que dans les systèmes monistes on considère cette liaison causale nécessaire pour établir la relevance pénale de quelle que soit la contribution de tous les concourants et, pourtant, des complices aussi (Italie).

82

Dans tous les cas il s’agit d’une responsabilité access ire qui dépend de celle de l’auteur ou mieux de la commission non justifiée d’un fait conforme à l’incrimination légale : c’est à ire typique et anti-juridique (Allemagne, Bosnie Herzégovine, Croatie, Hongrie, Roumanie, etc.).

83

La conséquence la plus importante de ce rapport accessoire de la participation e t que si le délit n’a pas été réalisé ou au m ins tenté par l’auteur, ou est justifié, il y a néanmoins une responsabilité du complic, sauf que la loi ne prévoit explicitement que la (seule) instigation – jam is la complicité – soit per se punissable comme un « acte préparatoire » t pourtant moins gravement du délit (Allemagne, § 3, par. 1 StGB; Bosnie Herzégovine, art. 26.2 c.p.; Roumanie, art. 29 c.p., qui établit une punition seulement au regard des délits d’une certaine gravité; Croatie, art. 37, par. 2 c.p., qui établit une punition seulement par rapport aux délits pour lesquels est punissable aussi la tentative; Hongrie; et infra 2..2.). La même perspective emporte que le seul accord (conspiracy) non suivi par la commission de l’infraction n’est pas punissable (Japon, où l’on souligne la différence par rapport aux systèmes de tradition anglo-américaine), sauf diverses dispositions spéciales qui le considèrent comme un « acte préparatoire » de certains délits (supra, 2.1.2, lettre C-2).

84

Dans un système moniste également, la punition des coparticipants est conditionnée à la réalisation de l’infraction par un ou plusieurs d’entre eux (qui sont aussi nommés par la doctrine et la jurisprudence « auteurs » ou « co-auteurs ») et par l’absence de causes de justification : on ne pourrait pas concevoir une responsabilité seul ment des autres « participants » do t la « contribution causale » n’aurait son objet indépendamment du fait qu’il s’agit d’un instigateur (qui en Italie com rend aussi la figure plus grave du « déterminateur »: cf. art. 112, n. 3 et 4, c.p. qui prévoit seulement pour ce dernier une aggravation de la peine en certaines circonstances) ou d’un complice (également en France, It lie, Brésil). L’art. 115 du code pénal italien établit explicitement qu’en général l’instigation, bien qu’accueillie, mais non suivie de la commission du délit, ne peut pas être punie.

85

Dans quelques pays, au contraire, la responsabilité de l’instigateur est « assimilée » à celle « principale » de l’auteur (Espagne), tandis que seulement celle du complice est vraiment considérée « accessoire » (Pays Bas, respectivement art. 47, par. 2 et art. 48 c.p.).

86

D) Pour ce qui concerne l’élément moral, en principe la participation est punie seulement au titre de dol (dans tous ses degrés : aussi bien « intentionnelle », que « directe » ou « éventuelle »: Allemagne, Pays Bas, Italie, Bosnie Herzégovine, Hongrie, Finlande, etc.), avec cette précision que le participant doit vouloir consciemment non seulement ses actes de « contribution » m is aussi le fait constitutif de l’infraction à laqu lle il veut participer (Allemagne, Pays Bas, Italie, Bosnie Herzégovine, etc.).

87

Dans l’objet de son dol doivent pourtant être présents les éventuels buts qui sont éléments constitutifs de l’infraction et qui so t poursuivis par les autres coparticipants (par exemple : le but de terrorisme ou d’obtenir un avantage), même si le participant qui ne les poursuit pas comme but ‘personnel’, est suffisant – en ap lication des règles générales en matière de dol – qu’il en soit conscient.

88

Il y a aussi la possibilité que s ient punis les auteurs et / ou participants pour les conséquences de le rs actes imputables à une négligence (Pays Bas, art. 47, par. 2, c.p.; Croatie, art. 36, par. 1, c.p. ) et exceptionnellement aussi à responsabilité obje tive dans certains cas « anomaux » de conc urs (Italie, art. 116 c.p. pour le concourant – instigate r et/ou complice – ui voulait une infraction différente de celle qui a été en réalité c mmise; Roumanie, pour le « concours impropre »).

89

Le dol n’implique pas une connaissance ou une prévision exacte des tous les détails de l’infraction, y compris l’identité personn lle des autres concourants et la distribution des tâches à chacun d’eux, qui peuvent rester partiellement inconnus, une connaissance générale du plan délictueux étant suffisante (Allemagne, Bosnie Herzégovine, Pays Bas, Italie, etc.).

90

En synthèse on d it reconnaître que la réalisation « collective » d’une infraction par plusieurs individus et aussi sa tentative – où dans qu lques cas sa préparation – étend les ritères juridiques pour l’attribution de la responsabilité pénale au-d là de la conf rmité f rmelle de la conduite de chaque individu à la seule in rimination légale : dans beaucoup d’hypothèses l’auteur ou les co-auteurs ne réalisent pas entièrement un fait qui soit per se conforme à l’incrimination légale, mais des « actes » q i seulement par la connexion avec d’autres actes ou d’autres complices permettent l’exécution du délit (par exemple une extorsion avec violence exercée par un des co-auteurs et la demande d’argent uniquement par un autre).

91

Les formes de « participation » énumérées dans la partie générale de plusieurs codes pénaux comprennent l’instigation et la complicité, qui typifient se lement de manière partielle le contenu des actes punissables avec des définitions ouvertes ou qui servent d’exemple ou décrivent des circonstances d’aggravation ou d’atténuation de la peine, renvoyant au concept de « contribution » au délit appliqué aussi dans les systèmes monistes.

92

À titre d’exemple est considéré « instigateur » s lon la partie générale des codes pénaux considérés celui qui :

- provoque (déterminateur) ou consolide la décision de réaliser le délit, c’est à dire : prie, persuade, présente les avantages de la commission de l’infraction, promet ou donne une rétribution, menace, abuse d’un pouvoir, donne des ordres, trompe quelqu’un ou le maintient en erreur de fait ou de droit, donne des conseils ou instructions, parie, convainc quelqu’un que l’infraction ne sera pas découverte, etc.

93

Est considéré ex licitement « complice » c lui qui « facilite » l’exécution du délit, c’est à ire :

  • « assiste » ou « fournit l’opportunité, les moyens ou les informations nécessaires pour la commission de l’infraction » (art. 48, par 1 t 2. c.p. des Pays Bas);

  • « donne conseils ou instructions pour la commission » (...), « promet à l’avance d’effacer les traces (...) ou de cacher les choses procurées par l’infraction » ( rt. 38, par. 2 c.p. de la Croatie; aussi Bos ie Herzégovine, etc.);

  • « (...) lève un obstacle pour la réalisation du délit (...)» (Bosnie Herzégovine);

  • « soutient en donnant un avis, à l’aide d’une action ou d’autre manière» (art. , par. 6, c.p. de la Finlande); etc.

94

On peut voir qu’il y a des actes qui peuvent être qualifiés soit comme « actes d’instigation » s it comme « actes de complicité » (par ex mple : donner des instructions ou un conseil) et qu’une formule ouverte peut être utilisée soit pour les uns ou pour les autres (Espagne, Finlande, etc.).

95

Généralement on considère que l’instigation doit précéder l’exécution, tandis que la complicité pe t être réalisée jusqu’à ce que elle ne soit p s terminée; la première se manifeste surtout comme participation « morale », la deuxième plutôt comme contribution « matérielle »: mais ces distinctions ne peuvent pas être absolues.

96

Le critère de la causalité (conditio sine qua non), que l’on prétend utiliser dans les systèmes monistes pour déterminer la relevance pénale de la « contribution » de chacun des concourants, présente beaucoup de difficultés, ne s’agissant pas d’établir une relation parmi des événements répétables selon des lois scientifiques ou statistiques reconnues, mais parmi des comportements de différents individus qui peuvent choisir et changer leur conduite plus ou moins indépendamment des plans et décisions pris. Et aussi des « actes » qui peuvent concrètement résulter per se non utiles pe vent cependant fonder une responsabilité à titre de concour.

97

Pourtant certains systèmes excluent la relevance du critère causal précisément pour la « complicité », qui représente la forme marginale et en même temps la plus ouverte de participation (Allemagne).

98

Dans beaucoup d’ordres juridiques des formes spécifiques de complicité so t aussi typifiées comme délits autonomes (Pays Bas : art. 13-136,140 c.p., qui punissent la divulgation d’incitations et d’instructions pour la commission de graves délits, la participation d’un officier public, la participation à une organisation criminelle, etc.; France, art. 132-71 c.p., qui prévoit une circonstance d’aggravation en cas de « tout groupement formé ou to te entente établie en vue de la préparation caractérisée par un ou plusieurs faits matériels d’une ou de plusieurs infractions »; Hongrie, art. 321, par. 3, lett. C, c.p. qui aussi prévoit une circonstance d’aggravation en cas d’infraction réalisée « en groupe »; etc.).

99

Mais pour les mêmes raisons exposées ci dessus (2.1.2 lett. C-1), on ne devrait pas oublier le caractère d’offenses autonomes d’intérêts spécifiques qu’on doit reconnaître aux délits constitués du seul fait d’une association ou organisation criminelle par rapport aux délits qui peuvent être l’objet – en ta t que moyens ou buts – de leurs activités délictueuses.

2.2.2. Régime et sanction des actes de participation

100

Sur le fondement du principe accessoiriste et a fortiori du sy tème moniste est appliquée à tous les concoura ts la peine prévue pour les délits réalisés ou plus précisément « dans » ses li ites légales.

101

Dans les pays où est prévue la distinction du complice (« Gehilfe», « abettor and/or aidor») des autres concourants, sa responsabilité est co sidérée moins grave que celle de l’auteur et aussi que celle de l’instigateur (« Anstifter », « instigator »). Pour ce cas quelques codes déterminent des limites contraignantes (Allemagne, § 27, par. 2 et § 49, par. 2 StGB; Espagne, art. 28,61 et 63 c.p. qui prévoient la même peine pour l’auteur et l’instigateur, mais une peine « inférieure d’un degré » pour le c mplice; Pays Bas, art. 49 c.p., qui prévoit pour le complice la réduction du 1/3 et la substitution de la peine de 30 ans à la prison à perpétuité; Finlande, art. 5.6 qui prévoit pour le complice la réduction à 3/4 du maximum et le même minimum et la substitution de la peine de 2 à 12 ans à la prison à perpétuité; Japon, § 68 c.p. ), tandis que d’autres prévoient seulement la possibilité d’une réduction (Bosnie Herzégovine, art. 31.1 c.p.; Pologne, art. 19, par. 1 c.p.; Hongrie).

102

En tout cas la peine doit aussi être concrètement proportionnée à la culpabilité individuelle s lon les règles générales au regard des circonstances spéciales – de nature personnelle ou subjective – qui sont prévues par certains codes (Pologne, art. 20 et 21 c.p; Finlande, art. 5.7 c.p; etc.).

103

Dans les systèmes monistes, où la l i ne fait aucune distinction entre les différents concourants et participants selon le rôle joué dans la conception ou dans l’exécution du délit, il n’existe aucun critère contraignant pour différencier leurs peines : mais celles-ci doivent être concrètement proportionnées à la culpabilité in ividuelle selon les règles générales (Autriche) et les circonstances spéciales – de nature personn lle où su jective – ex licitement prévues (Italie, art. 111 e 112 c.p. pour les circonstances aggravantes – qui nt « déterminé » certaines personnes au délit et ont « encouragé, organisé où dirigé » les concourants; art. 114 c.p. pour les circonstances atténuantes). En particulier, la circonstance atténuante de la participation de « moindre importance » peut être considérée sous l’aspect du « poids » plus que du rôle joué dans la réalisation du délit, laissant au juge le choix (Italie, art. 114, par. 1, c.p, très rarement reconnu; Brésil, art. 29 c.p., dont l’alinéa premier prévoit une réduction de peine d’un sixième à un ti rs).

104

Des circonstances spéciales d’exclusion de la punition sont prévues dans quelques pays si le délit est empêché par l’abandon volontaire des complices (Croatie, art. 36, par. 4 c.p.; Pologne, art. 23, par. 1 c.p.), tandis qu’en d’autres pays la jurisprudence justifie l’absence de punition de l’agent provocateur par l’absence de dol (Allemagne).

3. Préparation et participation par rapport au terrorisme et autres formes très graves de criminalité

105

Plusieurs rapports nationaux (France, Italie, Pologne, Brésil) soulignent que déjà dès la fin des années 70 de nouvelles incriminations ou réglementations ont paru pour combattre plus efficacement le terrorisme et/ou la criminalité organisée comme phénomènes internes.

106

En particulier en Italie ces phénomènes se sont manifestés avec le terrorisme politique des Brigades Rouges et la croissante extension de la « mafia » t d’autres organisations similaires. Pour ces raisons le législateur a introduit (1978-1980) de nouvelles infractions dans le code pénal pour punir comme délits autonomes la séquestration (art. 289 bis c.p.) et l’attentat avec « finalité terroriste ou subversive » ( rt. 280 c.p.) et aussi une aggravation générale et obligatoire (de la moitié) des peines pour chaque délit commis « avec finalité terr riste ou subversive » ( rt. 1 décret-loi 625/1979 transformé en l i 15/1980). Quelques années plus tard (1982) a été créé le nouveau délit d’association de type « mafieux » (art. 41-bis c.p.) et introduite une circonstance aggravante similaire (d’un tiers à la m itié) pour tous les délits commis « en se servant des conditions prévues par l’art. 416-bis c.p. ou ayant le but de soutenir les associations criminelles punies par cette disposition » (art. 7 décret-loi 152/1991 transformé en loi 203/1991). Ces réformes ont été ccompagnées par d’autres dispositions de nature matérielle et procédurale, dérogatoires au droit commun, destinées aussi à encourager la dissociation des ces organisations et la collaboration avec les enquêteurs.

107

Ainsi dans le nouveau code pénal français (1992), qui f isait déjà de la l tte contre la criminalité rganisée une véritable priorité, a été introduite la circonstance aggravante mentionnée de bande organisée (art. 132-72 c.p. : supra 2.2.1).

108

Au Brésil, au contraire, l’incrimination d’« actes terroristes » r monte à la loi sur la sécurité nationale (1983) de la période autoritaire des gouvernements militaires, mais bien que la Constitution en fasse mention, il n y a jusqu’à résent aucune définition juridique du phénomène.

109

En tout cas, la tendance manifestée déjà en ces t mps-là était d’introduire des incriminations qui punissaient « d’avance » et plus ravement certains délits donnant relevance à la finalité pours ivie et au fait de l’association ou organisation criminelle en soi.

110

3.1. Existe-t-il, dans votre ordre juridique, des définitions normatives et des catégories spécifiques d’actes de « terrorisme » t d’autres formes très graves de criminalité ? Sont-elles conformes ou harmo isées avec les définitions établies au niveau international (par exemple dans la décision-cadre de l’Union européenne de 2002 contre le terrorisme; ou dans la Convention des Nations Unies de 2000 contre la criminalité orga isée transnationale) ?

111

A) Tous les rapports nationaux soulignent que leurs ordres juridiques contiennent des définitions normatives et/ou catégories spécifiques d’actes de « terrorisme» (Autriche, art. 278 c c.p.; France, art. 421-1 c.p.; Italie, art. 270 sexies c.., qui définit la « finalité de t rrorisme »; Pays Bas, art. 83 c.p. qui énumère les délits avec une telle caractéristique; Bosnie Herzégovine, art. 201.1 c.p.; Croatie, art. 169 s. c.p.; Hongrie, ou il y a des incriminations spécifiques, mais sans une définition générale du concept; Pologne, art. 115, par. 20, c.p.; Roumanie, art. 2 de la Loi nr. 535 du 25 novembre 2004; Finlande, Chapitre 34 a, section 6 c.p. ), tandis que dans quelques pays il n’y a pas de définition explicite du terme « terrorisme » m is le concept peut être tiré à travers l’interprétation systématique des normes (Allemagne, ou le § 129 a StGB énumère de très graves délits dont la commission constitue le but qui qualifie une organisation comme « terroriste »; Espagne, où la c tégorie de délits terroristes est mentionnée dans le titre de la section 2 du chapitre V, titre XXII du livre II, art. 571 s. c.p.; Japon où il y a une notion générale de « criminels qui agissent avec l’intention de menacer le public » contenue dans la loi contre leur financement).

112

Beaucoup de ces prévisions normatives ont été adoptées après les attentats terroristes du 11 septembre 2001 à N w York pour donner effet – dans les pays européens – à la décision-cadre de l’Union Européenne 2002/475/JAI sur la lutte contre le terrorisme (Italie, Pays Bas, Bosnie Herzégovine, Croatie, Pologne, Roumanie, Hongrie, Finlande), même si les définitions ne sont pas coïncidentes à la lettre avec celles de l’Europe.

113

Par exemple, en Italie ne sont pas énumérés les seuls actes prévus dans la définition de l’Union Européenne, qu’on doit tirer des différentes incriminations caractérisées par le but de terrorisme; dans d’autres pays sont énumérés seulement en partie (Bosnie Herzégovine, Croatie, Roumanie) ou avec une technique législative qui détermine un niveau minimal de peine (Pologne: maximum non inférieur à 5 ans de détention); il y a aussi des pays où le but spécifique est décrit de façon plus étendue (Pays Bas : cf. infra .2 ) ou un peu différente (Bosnie Herzégovine, Roumanie, Pologne) ou n’est pas mentionné de façon explicite pour chaque délit (Roumanie). On a aussi souligné l’exigence de tenir compte de la Convention Internationale pour la répression du financement du terrorisme de New York (9 décembre 1999 ) (Pays Bas: mais sur ce sujet on doit renvoyer aux travaux de la Section II).

114

B) De manière similaire ont été introd ites de nouvelles définitions et incriminations d’autres formes très graves de criminalité, surtout pour ce qui concerne la « criminalité orga isée», parfois en donnant effet à la Convention des Nations Unies de 2000 contre la « criminalité rganisée transnationale » et ses Protocoles additionnels (Allemagne, § 129 StGB; Bosnie Herzégovine, art. 250 c.p.; Croatie, art. 89 par. 23 c.p.; Italie, loi 16 mars 2006, n. 146; Pologne, parmi les lois du 2005; Roumanie, loi 565/2002; Finlande, Chapitre 17, Section 1a (4) c.p.; Japon).

115

Dans quelques pays ont été i troduites surtout des dispositions spéciales de procédure pénale pour combattre plus efficacement des délits graves (en matière de trafic de drogues, de migrants, de blanchiment de biens et d’argent, etc.), mais il n’y a aucune définition générale de « criminalité orga isée » (France, Pays Bas, Hongrie, Brésil, qui ont ratifié la Conve tion des Nations Unies contre le crime organisé transn tional de 2000 et ses Protocoles additionnels).

116

3.2. Comment se présentent les éléments constitutifs (ou différentiels) de ces délits spécifiques par rapport à ceux des délits communs ? En ce qui concerne l’élément matériel ? En ce qui concerne l’élément moral ?

117

A) Certains rapports indiquent l’élément différentiel constitutif des délits « terroristes » dans la finalité que doit so tenir la commission de l’acte criminel, telle qu’elle est définie par la loi (Pays Bas, art. 83 a c.p. : « gravement effrayer une population ou une partie d’une population d’un pays; contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à ccomplir ou à s’abstenir d’accomplir ou à su ir un a te quel qu’il soit ou gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale …» [en italique les mots étendant la partie correspondante de la décision-cadre de l’Union Européenne]; France, art. 421-1 c.p. : « une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur »; Pologne, art. 115, par. 20 c.p. : « 1) l’intimidation considérable de beaucoup de personnes; 2) la contrainte d’organes du pouvoir public de la République de Pologne ou d’un autre État ou d’un organe d’une organisation internationale à accom lir ou à s’abstenir d’accomplir des actions déterminées; 3) le fait de causer des perturbations considérables dans le régime du gouvernement ou dans l’économie de la République de Pologne, d’un autre État ou d’une organisation internationale aussi bien que la menace de commettre un tel fait »; Japon, l’intention d’« intimidation du public » et/ou « but politique ») où élaborée par la jurisprudence (Espagne: « la finalité de s bvertir l’ordre constitutionnel où d’altérer gravement la paix publique »).

118

Mais dans d’autres rapports on souligne que la loi exige aussi la présence d’un élément objectif q i distingue les actes de terrorisme des délits communs : leur « aptitude, par leur nature ou leur contexte, à p rter gravement atteinte à un pays ou à une organisation intern tionale » (Autriche, Italie, Bosnie Herzégovine, Croatie, Roumanie, Finlande, et aussi Allemagne, Hongrie, Guinée).

119

Il faut noter que l’art. 1.1 de la décision-cadre de l’Union Européenne de 2002 indique comme but que d ivent caractériser les actes de terrorisme – expressément énumérés – cel i de « gravement intimider une population ou contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quel qui il soit ou gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale …». Mais il indique aussi la nécessité que le fait produit le « danger concret » de porter une « grave atteinte à un pays ou à une rganisation internationale ».

120

En conséquence il nous semble correct de conclure qu’il existe trois éléments constitutifs des délits terroristes (comme il est souligné dans le rapp rt de l’Autriche):

  • la commission intentionnelle des actes c rrespondant à une des in riminations

  • énumérées par la loi;

  • la poursuite – parmi eux – du but « terroriste » défini de façon qu’il y ait un rapport téléologique ffectif « moyen/fin » entre ces actes et le but typique, qui doit

  • (pouvoir) être partagé et/ou connu p r plusieurs individus en cas de concours de personnes ou d’association criminelle, n’étant pas une caractérisation de l’élément psychologique ou intérieur de chacun (dol), mais plutôt un

  • achèvement » de son objet (en All magne, Espagne, Italie, Croatie on parle d’un

  • subjectif du fait illicite » t non d’une variété de dol);

  • enfin le danger concret de « grave atteinte à un pays ou à u e organisation internationale » qui d it aussi être objet de l’intention (prévision et volonté : dol) de chacun.

121

B) Pour ce qui concerne la « criminalité organisée» la ituation est au contraire plus différenciée.

122

Seulement peu de pays ne connaissent pas (encore) de définition ni de réglementation spécifique du « crime organisé » (Pays Bas).

123

Parmi les autres on peut distinguer en principe deux situations fondamentales : B-1) Il y a des pays où la qualification dépend (explicitement : Croatie, art. 89, par. 23 c.p.; ou implicitement) du fait qu’il s’agit de délits commis par (l s membres d’) une association criminelle ou d’une organisation délictueuse qualifiée (association mafieuse : Italie, art. 416-bis c.p.; ou dédiée au trafic de drogues, ou de migrantes, ou d’armes, ou au blanchiment d’argent ou de biens, etc. ).

124

Dans ces pays est punie déjà la seule participation aux dites as ociations : mais en certains de ces pays est requise aussi – au-d là du but spécial « de réaliser un ou plusieurs délits » (éventuellement d’une certaine gravité ou d’une certaine typologie) ou d’avoir le contrôle d’activités économiques ou de marchés publics, etc. (Italie; Croatie) et d’obtenir directement ou indirectement un bénéfice financier ou d’autres bénéfices matériels (Roumanie), aussi la commission effective – ou au moi s la tentative – d’un de ces délits (Bosnie Herzégovine, 249, par. 1, c.p.; Finlande, Chapitre 17, Section 1 c.p.).

125

B-2) Dans un deuxième groupe de pays la loi offre seulement une énumération de délits graves – ou « très graves » (Pologne, aussi avec beaucoup de lois qui ont ratifié le Conventions i ternationales; Brésil, où il y a des réglementations spécifiques de « crimes de haute gravité », comme le trafic de drogues, d'armes et de personnes, de pornographie infantile et le blanchiment d’argent ), parfois en raison du niveau de la peine prévue par la loi, dont la commission implique en elle-même l’existence d’une organisation criminelle ou s’accompagne de circonstances aggravantes, telles que la bande organisée (France, loi du 9 mars 2004, dite Perben II, qui reprend une liste d’infractions graves comme le trafic de stupéfiants, le proxénétisme, le blanchiment, l’extorsion, le recel, etc.), pour les soumettre à un régime procédural dérogatoire sans donner aucune définition de « crime organisé » ni d’association criminelle qualifiée ou spéciale au regard de la « commune » associ tion de malfaiteurs (France, art. 450-1 c.p.; Brésil, art. 288 c.p.; Pologne, art. 258 c.p.).

126

3.3. En particulier, la norme qui prévoit l’infraction ou la circonstance aggravante requiert-elle explicitement que l’auteur agisse en poursuivant une finalité spécifique (de nature terroriste ou subversive, ou relative aux buts d’une organisation criminelle) ?

127

Il n’est pas possible de donner une réponse affirmative absolue, mais seulement relative.

128
  1. Dans la plupart des ordres juridiques considérés, comme on l’a vu dans le point précédent (3.2), les délits terroristes – ou ceux qui sont ag ravés pour leur caractère terroriste – exigent explicitement que l’auteur poursuive le « but de terrorisme » défini par la loi (Autriche, France, Hongrie, etc.), qu’on ne peut pas réduire à une caractérisation seulement de l’élément psychologique ou intérieur (dol spécial), étant plutôt un « achèvement » de son objet à trav rs lequel la loi exprime la nécessité d’un rapport téléologique effectif « moyen/fin » avec les « actes » obje tifs d’exécution du délit. En conséquence ce « but typique » d it (pouvoir) être partagé et/ou connu p r plusieurs individus en cas de concours de personnes ou d’association criminelle (Bosnie Herzégovine).

  2. Pour ce qui concerne les autres formes graves de criminalité et surto t la « criminalité rganisée » les f rmulations normatives sont plus différenciées. Mais la structure de l’« organisation » cri inelle ou des associ tions criminelles dédiées à la c mmission « organisée » de certains délits graves impliquent une détermination analogue d’un rapport téléologique « moyen/fin » entre le but typifié du groupe criminel et les actes d’exécution spécifiquement finalisés à le poursuivre, y compris ceux de simple « participation » à l’association.

129

Par conséquent, même dans ce cas, le « but typique » doit (pouv ir) être partagé et/ou connu par plusieurs individus qui forment l’association criminelle ou concurrente dans les délits (Bosnie Herzégovine, ).

130

Pour ce qui concerne le contenu de ces « buts » on pourr it dire – avec beaucoup d’approximation – que le t rrorisme poursuit la finalité « subversive » décrite par la loi, la criminalité rganisée la finalité de « profits illégaux » (Croatie, Finlande) ou plus en général « pour en tirer, irectement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel » selon la définition de « roupe criminel organisé » offerte p r l’art. 2, lettre a) de la Convention des Nations Unies de 2000 contre la criminalité transn tionale organisée.

B) Caractéristiques de l’élargissement des formes de préparation et de participation

131

1. Y a-t-il eu un élargissement des formes de préparation et de participation (par exemple, concernant les délits en matière de terrorisme ou d’autres formes très sérieuses de criminalité) ?

132

Les rapports nationaux ont répondu affirmativement au suj t de l’élargissement des formes tant de préparation que de participation concernant les délits en matière de terrorisme ou d’autres formes de criminalité très sérieuses. On a souligné que la plup rt des dispositions en la matière ont été i troduites par des lois très récentes contre le terrorisme (Autriche, 2002 et 2004; Pays Bas, 2004; Italie, 2001 et 2005; Allemagne, 2002; Bosnie Herzégovine, 2003; Pologne, 2004; Roumanie, 2004; Hongrie, 2003; Finlande, 2003; Suède, 2003; Japon, 2003; Taiwan, 2001 ) et contre la criminalité rganisée (Pologne, 2001; Roumanie, 2003; Japon, 2005; Brésil, 2004, etc.), qui ont transposé l s dispositions internationales, quelquefois (Italie) en tenant compte aussi de la nouvelle Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme (STCE n° 196) ouverte à la ignature à Varso ie le 16 mai 2005 et entrée en vigueur le 1er Juin 2007.

133

1.1. Les simples actes préparatoires, tels que l’incitation ou la provocation non suivie de la réalisation du délit, sont-ils punis comme délit autonome ou éventuellement en tant que conspiracy?

134

Les simples actes préparatoires, tels que l’incitation ou la provocation non suivies de la réalisation du délit, sont punis dans beaucoup de pays comme délits autonomes (Allemagne, § 129 b, par. 5, période 2, StGB; Espagne, art. 579 c.p., qui punit la « conspiration », la « proposition » et la « provocation » our commettre les délits de terrorisme prévus par les art. 571 à 578; Italie, art. 304 dont l’application a été étendue aux nouveaux délits de terrorisme : art. 270 bis – association, 270 ter – as istance, 270 quater – e rôlement, 270 quinquies – entraînement; 280 – ttentat, 280 bis acte t rroriste avec explosifs, 289 bis séquestration avec finalité de terr risme; Pays Bas, art. 46 c.p.; Roumanie, art. 285 c.p.; Finlande; Guinée; tc.) et quelques uns en tant que conspiracy (Autriche, art. 277 c.p. qui se réfère à lusieurs délits graves, y compris l’assassinat, la séquestration ayant pour but l’extorsion, les trafics d’esclaves, prostituées, drogues, etc.; Italie, art. 302 dont l’applicabilité a au si été étendue aux nouveaux délits de terrorisme; Pays Bas, art. 96, par. 2, etc.; Bosnie Herzégovine, art. 247 c.p.; Croatie, art. 247 c.p.; Hongrie, art. 137, n. 7 c.p.; Finlande).

135

Il faut souligner que dans quelques cas l’incitation ou provocation – pour être en soi punissable – doit être commise « publiquement » (Brésil, Italie, art. 414, par. 1 c.p. et par. 4 ajouté par la loi de 2005 co tre le terrorisme, qui prévoit une aggravation « de la moitié » si l’objet est la commission de crimes terroristes ou contre l’humanité : le délit est applicable aussi si les crimes qui en font l’objet sont effectivement commis, tandis que l’art. 304 c.p. n’exige pas la condition de la « publicité » m is n’est pas applicable dans cette dernière hypothèse, devenant un acte de participation aux crimes ex art. 110 c.p. comme instigation).

136

Dans d’autres pays l’instigation non suivie de la commission du délit peut être punie comme sa tentative (Autriche, Allemagne, Croatie) ou relever comme acte de participation à une asso iation ou groupe en soi punissable, n’étant autrement pas puni (Belgique).

137

1.2. En particulier, exist-t-il des incriminations spécifiques – et, éventuellement, quand ont-elles été introd ites – qui punisse t de manière autonome des activités spécifiques, telles que l’enrôlement, l’entraînement, la fabrication ou la possession de faux documents, la fabrication, la possession ou l’acquisition d’explosifs ou d’armes, etc., qui interviennent en amont de l’exécution effective d’actes terroristes ou de la réalisation du dessein criminel ?

138

Dans une partie des pays ont été i troduites – surtout p r la législation la plus récente mentionnée ci-dessus – d s incriminations qui punissent de manière autonome des activités spécifiques intervenant en amont de l’exécution effective d’actes terroristes ou de la réalisation du dessein criminel : tels que l’enrôlement (Italie, art. 270 quater c..; Pays Bas, art. 205 c.p.; Croatie, art. 167 b c.p.; Roumanie, art. 33, par. 1, lettre b loi 535/2004), l’entraînement (Italie, art. 270 quinquies c.p.; Roumanie, art. 33, par. 1, lettre b loi 535/2004), la fabrication ou la possession de faux documents (Autriche, art. 223-224 a c.p.; Italie, art. 497 bis c.p.; Espagne, art. 400 c.p. qui est aggravé par la prévision de l’art. 574 c.p. : cf. 1.3; Pays Bas, art. 225 c.p. aggravé par le p r. 3 à cause de « but de préparer ou faciliter un délit terroriste »; Roumanie, art. 33, par. 1, lettre b loi 535/2004), la fabrication, la possession ou l’acquisition d’explosifs ou d’armes (Autriche, art. 280 c.p.; Allemagne, § 310, par. 1, n. 2 StGB : préparation d’une explosion; Espagne, art. 573; Pays Bas, art. 83 c.p. qui définit comme délits terroristes les infractions prévues par les lois spéciales en matière de munitions et explosives si elles sont commises avec le « but de terrorisme »; Roumanie, art. 33, par. 1, lettre b loi 535/2004 ) ou d’autres substances dangereuses (Roumanie, art. 33, par. 1, lettre a loi 535/2004 ).

139

Dans beaucoup de pays cependant, l’incrimination de ces infractions n’est pas spécifique pour les faits de terrorisme (par exemple en Croatie l s délits prévus par les art. 314 et 334 c.p. concernent les faux documents et armes en général; etc.).

140

On a mentionné aus i les incriminations spécifiques d’activités préparatoires dans le domaine du trafic illicite de drogues (Finlande, Brésil, loi 11,343/06, qui punit aussi l’induction ou instigation à l’utilisation de drogues : art. 33, par. 2) ou d’êtres humains (Brésil, loi 11,106/05), de blanchiment d’argent ou de biens (France, Finlande), etc.

141

Il y a enfin des pays dans lesquels un certain nombre de ces activités ne sont pas punies comme délits autonomes, mais peuvent être punies au titre de participation à une associ tion ou organisation terroriste ou criminelle (Autriche, art. 278 b, par. 2, c.p.; Allemagne, § 129 a StGB; Croatie).

142

1.3. Existe-t-il d’autres incriminations préparatoires et/ou accessoires par rapport à la co mission de ces délits ?

143

Il existe aussi d’autres incriminations accessoires par rapport à la co mission de ces délits.

144

Laissant de côté l s actes de financement du terrorisme (Section II du Congrès), on peut distinguer les infractions constituées par les activités préparatoires ou qui facilitent l’exécution des délits (antécédentes ou simultanées) et celles qui sont accessoires aux activités des associations ou groupes cri inels, qui peuvent être réalisées à to t moment de la « vie » de c s groupements.

145

A) Parmi les infractions du premier groupe, par exemple, on peut mentionner l’infraction autonome introduite en Croatie qui punit d’avance la « menace sérieuse » de c mmission d’un délit de terrorisme international (art. 169, par. 2, c.p.); et l’incrimination – prévue en Roumanie (p r l’art. 33, lettres c et d, loi 535/2004) comme autonome le délit « assimilé » a x actes terroristes – :

« (....) c) le fait de faciliter l’entrée ou la sortie du territoire national, d’héberger ou de faciliter l’accès dans la zone où se trouve t les objectifs visés, d’une personne dont on sait qu’elle a aidé ou va aider à l’accomplissement d’un acte terroriste ou qui a commis ou va commettre un tel acte;

146

d) le fait de recueillir ou de détenir en vue de leur transmission, ainsi que la mise à la isposition des terroristes, de données ou d’informations sur les objectifs visés par ceux-ci; (… )».

147

B) Parmi les infractions du second groupe, on peut mentionner, en Italie, les délits d’assistance aux in ividus qui sont membres d’associations terroristes, bandes armées ou associations mafieuses (respectivement art. 270 ter, 307 et 418 c.p.) et consistent à donner « refuge, logement et nourriture, moyens de transport ou communications » tc.

148

En Espagne, l’art. 574 c.p. prévoit une aggravation générale de peines pour tous les délits commis par des individus qui « sont en relation, agissent en service ou collaborent avec des bandes armées, organisations ou groupes terroristes ».

149

1.4. Existe-t-il des cas dans lesquels un même individu peut être poursuivi et puni en raison de la réalisation d’un de ces actes préparatoires (par exemple, le « recrutement ») et aussi en raison de la réalisation d’un des délits qui en représentent le « but » (p r exemple « exécution d’un acte de terrorisme » ) ? t, éventuellement, aussi pour le délit d’association ou d’appartenance à un groupe terroriste ou criminel qui poursuit le même but (infra, B-3) ?

150

Dans la plupart des pays, un même individu peut être poursuivi et puni en raison de la réalisation d’un de ces « actes préparatoires » in riminés comme délits autonomes (ou sui generis ou per se: par exemple, le « recrutement ») et aussi en raison de la réalisation d’un des délits qui en représentent le « but » (par exem le l’« exécution d’une séquestration avec finalité de terrorisme » ). M is éventuellement aussi pour le délit d’association ou d’appartenance à un groupe terroriste ou criminel qui poursuit le même but (Autriche, Allemagne, Espagne, France, Italie, Pays Bas, Bosnie Herzégovine, Croatie, Roumanie, infra, B-3).

151

Il s’agit d’un « concours réel d’infractions» q i est la conséquence de leur autonomie, y compris celle des « délits associatifs », voulue par le législateur parce que leur réalisation amène en soi un danger con ret pour les intérêts de la collectivité (cf. supra ) par rapp rt aux « délits – but ».

152

Au contraire, les actes qui restent juridiquement « préparatoires » comme ceux de la tentative du délit ou de conspiracy sont absorbés par la commi sion effective du même délit (Autriche, Allemagne, Italie, Pays Bas, Hongrie, Finlande).

153

Plus problématiques sont les cas où l’on parle – en qu lques pays – de delicta preparata, dans lesquels l’incrimination autonome voulue par le législateur n’enlève pas leur caractère seulement subsidiaire qui n’est pas toujours facile à déterminer (Bosnie Herzégovine, Croatie).

154

1.5. Est-ce qu’il y a des règles ou des conditions spéciales pour la prise en compte pénale de la tentative dans ces d maines de criminalité ? Qu ls éléments constitutifs ou différentiels (concernant l’élément matériel ou moral du délit) présentent-elles éventuellement par rapport à cell s de la tentative des délits communs correspondants ?

155

Dans la plupart des pays il n’y a pas de règles ou de conditions spéciales pour la prise en compte pénale de la tentative dans ces d maines de criminalité (Autriche, Allemagne, Espagne, Croatie, Hongrie, Finlande). Quelques rapports, au contraire, ont souligné qu’il y en a, mais seulement dans le sens que l’incrimination autonome d’actes de tentative (et parfois de préparation) comme délits autonomes excluent la rise en compte pénale de la tentative des délits correspondants. En particulier en Italie les attent ts à la vi, à la sécurité, à la liberté ou à l’honneur du Chef de l’État et autres semblables attentats contre les personnes protégées par le droit international sont déjà pu is avec la simple commission d’« actes directs » à la réalisation de l’offense (cf. art. 301 c.p. qui se réfère aux art. 276,277,278,295,296 c.p. et autres délits contre la personnalité de l’État : supra A.2..1.).

156

De manière similaire, aux Pays Bas, en cas d’attentat à la vie ou à la liberté du roi et de sa famille ainsi que d’autres personnes protégées par le droit international, s’applique la disposition spéciale de l’art. 79 c.p. (cf. supra A..1.1).

157

En Roumanie il y a une seule règle dérogatoire qui consiste dans le fait (déjà mentionné) que les « actes préparatoires » sont tr ités comme des actes d’exécution. Cela signifie qu’il peut y avoir une tentative d’infraction en matière de terrorisme même avec référence aux actes « assimilés », bien qu’ils se distinguent profondément des actes d’exécution proprement dits, car ils ne représentent pas l’exécution effective du délit, mais des simples conditions qui contribuent à l’exécution du délit.

158

2. Est-ce qu’il y a des règles ou des conditions spéciales pour la prise en compte pénale de la participation au délit ou pour la punition de la complicité dans ces domaines de criminalité ?

159

La plupart des rapports nationaux (Autriche, Bel ique, Ho grie, Finlande, Turquie, Brésil, Japo, Guinée) relèvent qu’il n’y a pas des règles ou des conditions spéciales pour la prise en c mpte pénale de la participation au délit ou pour la punition de la complicité dans ces dom ines de criminalité.

160

Mais en France a été introd it (par la loi 9 mars 2004) un élargissement de la punition à l’instigation non suivie de la commission du délit pour ce qui concerne certains délits contre la vie (art. 221-5-1 c.p., qui incrimine – par dérogation aux règles sur la complicité – les « offres, promesses ou propositions de dons, présents ou avantages quelconques, afin de commettre un assassinat ou un empoisonnement » l rsque ce crime n’est ni commis ni tenté).

161

Et beaucoup d’autres rapports nationaux signalent que plusieurs « actes de participation » à c rtains délits ont été élevés en délits autonomes (Espagne, art. 576 c.p. qui punit de manière autonome la collaboration avec une bande armée; Pays Bas, cf. supra A, p r. 2.2.2; Roumanie, ou des actes d’instigation ou de complicité ont été « assimilés » aux actes de terrori me et incriminés de façon autonome : art. 33 alinéa 1er, lettre g) loi n.535/2004 qui punit « tout autre fait commis dans l’intention d’aider, de faciliter, de dissimuler ou de déterminer l’accomplissement des actes de terrorisme »; Italie : cf. supra Cha. B, par. 1.2 et par. 1.3 lettre B, pour certaines activités considérées aussi « préparatoires » t punies aujourd’hui comme délits per se).

162

En Allemagne l’incrimination spéciale de l’association criminelle et terroriste établie par le § 129 a StBG mporte la possibilité que soie t poursuivies aussi l’instigation et/ ou la complicité aux quatre cond ites délictueuses répertoriées par le législateur (fondation, participation comme membre, soutien et publicité pour l’association : infra .5).

163

Dans d’autres ordres juridiques sont prévues enfin des circonstances d’aggravation de la peine pour la commission de certains délits graves « conjointement » (Pays Bas) ou par une association ou organisation criminelle (Croatie).

164

2.1. Qu ls éléments constitutifs ou différentiels présentent-elles par rapport à celles concernant l’élément matériel ou moral du concours de personnes prévu pour les délits communs ou correspondants ?

165

Dans tous les cas mentionnés ci-dessus (avec l’exception des seules circonstances d’aggravation) la différence essentielle par rapport aux règles communes de la responsabilité au titre de concours de p rsonnes est que les « actes » de participation à une infraction sont décrits par la loi et punis comme délits autonomes indépendamment de la réalisation complète de cette infraction.

166

Les conséquences pratiques sont au nombre de trois :

  1. A l’égard de l’élément matériel, la « contribution » qui ser it requise pour la complicité - en r ison du son rapport accessoire - et surtout son « efficacité causale» pour la réalisation de l’infraction (cf. supra chap. A par. 2.2.1. l tt. C) est substituée par la commission de la conduite spécifiquement décrite t punie au regard de son seul « auteur ».

  2. Pour ce qui concerne l’élément moral, son objet e t limité au fait con titutif de l’infraction spéciale. Il ne faut pas que l’auteur du délit spécial souhaite aussi la commission de l’infraction principale correspondante, ni la contribution d’autres participants (cf. – s r la structure complexe de l’élément moral de la participation – supra chap. A par. .1.2 lett. D).

  3. Enfin peut être aussi punissable la tentative du délit spécial, tandis que ne serait pas relevante la tentative de la complicité (Allemagne, Croatie, etc.) et en beaucoup d’ordres juridiques néanmoins celle d’une instigation à l’infraction correspondante (Autriche, Italie, art. 115 c.p.; France, Brésil, Japon).

167

2.2. Le imple accord ou la simple incitation non suivie de la commission du délit sont-ils punissables comme délits autonomes ou éventuellement en tant que conspiracy? Dans tous les cas ou seulement dans le cas des délits terroristes ou d’autres formes très sérieuses de criminalité ?

168

Le rapport français rappelle que déjà l rs du XVIe Congrès international de droit pénal à Budapest (199 ) – sur les systèmes pénaux à l’épreuve du crime organisé – la Se tion I avait examiné la que tion de savoir si l’instigation (par provocation ou instructions) en tant qu’elle doit être suivie d’effet pour être punissable, ne peut pas être efficacement appliquée aux dirigeants dans le cadre de la criminalité organisée, car ils échappent à la répression tant que les infractions préparées ne sont ni exécutées ni tentées. Aujourd’hui on peut relever que dans ces domaines de criminalité le simple accord et l’incitation (ou instigation) non suivis de la commission du délit sont punis – dans la lupart des ordres juridiques – comme délits autonomes, ou bien comme conspiracy ( f. supra Chap. A, par. 2.1.2 t lettre C-2), bien que ces formes de responsabilité ne soient pas prévues pour toutes les infractions, mais seulement comme exceptions aux règles générales (Autriche, art. 277 c.p.; Italie, art. 302 et 304, 414 c.p; Roumanie, art. 29 c.p., qui punit seulement l’instigation comme délit autonome, tandis que l’accord non suivi de la commission du délit n’a aucun effet sans une activité de co stitution d’une organisation terroriste ou criminelle; Brésil, où est punie l’instigation et l’apologie de crimes – art. 286 et 287 c.p. – et l’instigation à l’utilisation de drogues : art. 33, par. 2° l i n° 11,34 /06; Croatie, art. 187 b c.p. qui punit l’aide subséquente à l’auteur de délits contre les intérêts protégés par le droit international y compris les délits terroristes, et art. 173, par. 5, c.p. qui punit l’induction à l’utilisation de drogues, bien que l’utilisation en elle-même ne soit pas punie) ou en tout cas cela concerne seulement des infractions spécifiquement mentionnées par la loi (Finlande, Pays Bas, Espagne, art. 579 c.p., Japon, l’instigation à l’incendie et à mettre en dang r des transports avec un but politique, ainsi qu’à l’instigation et à l’accord pour utiliser des substances explosives dans le but de troubler l’ordre et le droit ou de causer des lésions ou une destruction).

169

2.3. Exi te-t-il au niveau procédural (ou à trav rs l’incrimination elle-même) des formes de présomption ou de simplification de la preuve de la participation ?

170

La plupart des ordres juridiques ne connaissent aucune forme de présomption ou de simplification de la preuve de la participation au niveau procédural (Autriche, Roumanie, Finlande, Japon, Brésil).

171

Mais à travers l’incrimination autonome des seuls actes de participation comme délits spéciaux, il est possible de simplifier la preuve de la participation aux délits correspondants (Allemagne, Espagne, Pays Bas, Italie), surtout pour ce qui concerne la « contribution » req ise pour la complicité ( f. supra ch p. A par. 2.2.1. lett. C), qui est substituée par la réalisation comme « auteur » de la cond ite spécifiquement punie, et pour ce qui concerne l’élément moral (cf. supra cha. A par. 2.2.1 lett. D), qui a un objet à proportionn llement réduit.

172

2.4. La punition explicite de conduites antérieures ou collatérales, comme celles de soutien, d’assistance, d’aide « externe » (de la part de ersonnes non associées ou à travers des co tributions socialement adéquates, par exemple de la part d’un avocat, médecin… ) aux activités et aux associations constituant des formes très graves de criminalité, ou individuellement aux auteurs, est-elle prévue ?

173

Beaucoup de rapports mettent en évidence la particularité de la punition de conduites antérieures ou collatérales aux activités et aux associations constituant des formes très graves de criminalité, ou aux auteurs individuels.

174

A) On doit distinguer les contributions qui regardent la réalisation des simples délits q i peuvent constituer les buts de l’association criminelle (p r exemple : le trafic de drogue ou d’êtres humains pour les associations qui poursuivent ces finalités) ou servir à la proc ration des moyens pour l’activité de l’association (par exemple les vols pour obtenir l’argent nécessaire à l’achat d’armes, etc.), pour lesquelles il n’y a pas de problèmes particuliers par rapport aux règles générales de la participation à ces délits déterminés, sauf pour ce qui concerne l’évaluation de la position et de l’activité des orga isateurs, chefs et responsables de l’association même comme actes d’instigation ou de complicité dans ces délits (pour une affirmation en termes généraux cf. Bosnie Herzégovine): mais il s’agit de la responsabilité des p rticipants à l’association en qualité d’organisateurs ou de membres selon les différentes activités et rôles joués.

175

B) Au contraire, pour ce qui concerne la possible responsabilité d’individus « externes » à l’association, dont ils ne sont pas membres, à titre de parti ipation au même délit associatif par des conduites antérieures ou collatérales (comme celles de soutien, d’assistance, d’aide « externe » aus i à travers e contributions socialement adéquates, par exemple de la part d’un avocat, d’un médecin, etc.), des solutions différentes ont été proposées.

176

B-1) Le rapport français rappelle que déjà lors du XVIe Congrès international de droit pénal à Budape t (1999) avait été ex minée la question de savoir si la complicité p r aide et assistance était suffisamment vaste pour englober ceux qui fournissent un soutien logistique sans faire partie de l’association en tant que membres. Cette question faisait elle-même suite aux interrogations des jeunes pénalistes concernant la responsabilité du chauffeur de t xi, du livreur de pizzas ou de l’avocat des différents membres d’un groupement criminel. Et la question vaut également pour les réseaux terroristes qui bénéficient d’un nombre important de sympathisants qui n’entreront probablement jamais en contact avec les activistes.

177

Selon le rapport français la limite à l’élargissement de la responsabilité pénale pourrait être déterminée par l’élément moral, en application de la jurisprudence de la Cour de Cassation française sur le complice indirect (par l’intermédiaire d’un autre complice) qui a connaissance du projet criminel et manifeste la volonté de s’y associer, quelle que soit sa motivation (financière, morale, religieuse, etc.). Tel ne serait pas le cas du livreur de pizzas ou du chauffeur de taxi qui se contentent d’exercer leur métier tout en connaissant ou en se doutant des activités illicites de leurs clients, tandis que les sympathisants ou les partisans qui offrent sciemment leur concours seront en revanche responsables soit sur le fondement de la complicité (si l’aide est antérieure ou concomitante à la réalisation de l’infraction principale), soit sur la base de crimes ou de délits propres au droit pénal spécial (si l’aide est postérieure à l’infraction) tels que le recel de malfaiteurs, le recel de choses, le blanchiment.

178

En Belgique est aus i considérée comme possible, selon les règles générales de la participation criminelle, la punition d’une personne qui fournit une aide externe, comme par exemple un avocat, à con ition que cette personne réponde aux exigences des art. 66 et 67 c.p. (on doit savoir qu’on contribue à une i fraction pénale et on doit avoir l’intention de porter une aide à cette i fraction spécifique).

179

En Roumanie on souligne que la j risprudence ne punit pas les conduites de soutien, d’assistance, d’aide de la part des personnes non associées (par exemple de la part d’un avocat, d’un médecin, etc.) aux activités et aux associations constituant des formes très graves de criminalité u aux auteurs individuels, en tant que ces personnes exercent leur profession indépendamment des buts d’une association criminelle.

180

Au Brésil (ou il n’y a pas des règles spéciales et – co me au Japon –ce sont les règles générales du concours de personnes) qui s’appliquent l’agent doit poursuivre le même objectif que ceux qui font partie du groupe, bien que son action soit isolément licite.

181

B-2) Dans d’autres ordres juridiques a été in iqué aussi un fon ement objectif pour fonder la possible responsabilité pénale des complices « externes » aux associations criminelles et les distinguer de ceux qui ont des rapports licites avec les membres.

182

En Allemagne les a tes de complicité de personnes q i ne sont pas membres de l’association sont punis comme actes de « soutien » (« Unterstuzung ») conformément à la prévision spéciale du § 129 a, par. 5, StGB. En conséquence, ils doivent apporter un « avantage » à l’association et relèvent aussi de l’instigation et de la complicité q i en concret peuvent être compris. En Croatie, dans le silence de la loi, la doctrine soutient la même solution.

183

En Espagne une prévision spécifique (art. 576 c.p.) punit comme délit autonome la « collaboration » aux activités et finalités d’une bande armée, d’une organisation ou d’un groupe terroriste, dont le par. 2 énumère – au titre se lement d’exemple – plusieurs actes (tels que l’information ou le contrôle de personnes, biens ou installations; la préparation de refuges ou dépôts, la dissimulation de personnes liées avec les dites organisations terroristes, l’organisation d’entraînement ou assistance) et « toute autre forme équivalente de coopération, aide ou médiation, économique ou de toute autre nature ». Pour cela, la doctrine critique l’amplitude excessive de la prévision légale, qui s’applique aux sujets qui n’appartiennent pas à l’organisation criminelle, excluant au moins le simple appui moral.

184

Aux Pays Bas la jurisprudence pu it en général la « participation » à une organisation criminelle des individus qui ne sont pas formellement membres de l’association et qui ne sont pas impliqués dans la commission des infractions qui en sont l'objet, mais qui « prennent partie » aux a tivités de l’organisation ou la « soutiennent » avec l’intention de réaliser ses objectifs, tandis que l’art. 140, par. 4, c.p. spécifie que la participation à l’organisation criminelle comprend la procuration de l’assistance financière ou matérielle et le recrutement de personnes pour aider l’association.

185

En Italie la Co r de Cassation et les Tribunaux appliquent surtout dans le domaine de la criminalité mafieuse ( rt. 416-bis c.. ), mais aussi du trafic de drogue (art. 74 d.p. r. 309/1990) et d’autres formes de criminalité ( rt. 416 c.p.), la responsabilité au titre de la p rticipation par complicité aux délits associatifs. Selon la prévision générale de l’art. 110 c.p., quiconque contribuait (avec actes en soi illicites ou non) aux activités de ces associations (par exemple des juges – y compris de la Cour de Cassation – des h mmes politiques, y compris des ministres, entrepreneurs, médecins, avocats, etc.) est accusé – t souvent aussi condamné – d’être « concourant » de l’association pour lui avoir donné soutien, assistance, aide « externe » avec la connaissance de sa nature cri inelle, bien que comme personne non associée : c'est-à-dire non soumise aux règles disciplinaires du groupe et en général sans avoir formellement adhéré et sans que l’organisation l’ait reconnu comme l’un de « ses » mem res (récemment Cour de Cassation, Sections unies, 12.7.2005).

186

La difficulté pr tique de cette extension de la responsabilité pénale par participation « externe » aux associations crimin lles – qu’on pourrait appliquer aussi aux organisations terroristes, par exemple à cel i qui produit professionnellement des documents faux pour leurs membres – e t que selon les principes d’un système moniste (cf. supra Chap. A, p r. 2.2.1, lett. A s.) on doit apporter la preuve que le concourant a donné une contrib tion « causale » (q i peut être aussi « morale »: Autriche, It lie) pour la vie et l’existence de l’association en connaissant sa nat re et ses buts, bien qu’il agisse pour ses buts personnels qui peuvent être différents : et pas seulement une contribution à de simples activités ou à simples membres de l’association (dans ces différentes hypothèses on pourrait appliquer en Italie les i fractions spéciales des art. 207 ter, 307 et 418 c.p. : cf. supra p r. 1.3 lett. B).

187

C) Enfin on doit mentionner les pays (Finlande) dans lesquels la punition de comportements de soutien, d’assistance, d’aide à l’association à trav rs des contributions en soi « socialement adéquates » (par exem le de la part d’un conseiller-avocat ou d’un conseiller financier) est explicitement prévue comme l’un des actes répertoriés de participation à l’association, à condition qu’il y ait aussi l’intention spécifique requise par la loi, c'est-à-dire que le sujet ait l’intention de commettre les délits poursuivis par l’association (Chap. 17 sec. 1 a, par. 1, n. 5 ou 6, c.p.).

188

3. Une i fraction autonome d’association, d’organisation ou de groupe « terroriste » ou consacrée à des formes très graves de criminalité, est-elle prévue, par rapport au simple accord ou au concours dans de tels délits ? Ou bien les infractions communes en matière d’associations criminelles, éventuellement aggravées, s’appliquent-elles ?

189

La plupart des rapports nationaux – sauf le Japon et la Suède – s ulignent qu’ont été i troduites une ou plusieurs infractions d’association, d’organisation ou de groupe « terroriste » ou consacré à des formes très graves de criminalité, autonome par rapport au simple accord ou au concours dans tels délits (Allemagne, § 129,129 a, 129 b StGB; Autriche, art. 278 a pour l’organisation criminelle et 278 b c.p. pour l’association terroriste , tandis que l’art. 278 c.p. punit l’association criminelle tout court; Belgique, art. 140 c.p. pour le groupe terroriste et 324-ter pour l’organisation criminelle; France, art. 421-2-1, qui punit la participation à une associ tion de malfaiteurs à visée terroriste; Italie, art. 270-bis et 416-bis c.p. , avec une récente aggravation de peine pour les délits transnationaux commis avec la contribution d’un « groupe criminel organisé »: art. 4 loi 146/2006 de la Convention des Nations Unies 2000 sur la criminalité organisée transnationale; Pays Bas, art. 140 c.p.; Bosnie Herzégovine, art. 250 c.p.; Croatie, art. 187 et – pour but de terrori me – art. 333 c..; Roumanie, art. 7 loi n. 39/2003 sur la prévention et la répression de la criminalité organisée et art. 35 loi n. 535/2005 qui a créé l’incrimination de l’association terroriste; Hongrie, art. 137, n. 8 c.p.; Finlande, chap. 34, sec. 4 c.p. ).

190

Dans quelques pays s’appliquent au contraire les infractions communes en matière d’associations criminelles (Brésil, art. 288 c.p.), éventuellement aggravées (Espagne, art. 515, spécialement n. 2, c.p. avec l’aggravation de peine prévue à l’art. 516 c.p.; Pologne, art. 258, par. 2, c.p.).

191

3.1. S’il existe des infractions spécifiques, comment ces associations délictueuses sont-elles identifiées ? Cela dépend-il, par exemple, de la qualité des participants, de leur inscription dans des listes prédéterminées au niveau gouvernemental ou autre, ou bien d’éléments (matériels et/ou moraux) décrits abstraitement par la norme qui prévoit l’infraction ?

192

Dans tous les pays les associations délictueuses sont identifiées par les éléments matériel et moral décrits abstraitement par les normes qui prévoient les différentes infractions (ou aggravations de peines) mentionnées ci-dessus (et aussi dans la première partie de ce Rapport, Chap. A, par. 3.1,3.2 et 3.3).

193

3.2. Quelles sont les con itions constitutives et/ou spécialisantes de l’association ainsi qualifiée (par exemple, nombre minimal de complices, conditions relatives à l’organisation, à la répartition des rôles, à la sta ilité ou à la durée de l’organisation ou du groupe, à la nature du progra me criminel, aux finalités spécifiques poursuivies, etc.) ?

194

Il existe différentes conditions constitutives des associations ainsi qualifiées.

195

A) Pour ce qui concerne les éléments objectifs, dans beaucoup de pays est établi un nombre minimal de complices (« plus de deux » ou « trois personnes ou plus », en conformité avec la décision cadre de l’Union Européenne contre le terrorisme de 2002 et de la Convention des Nations Unies contre la criminalité organisée transnationale de 2000 : Autriche, Allemagne, Belgique, Bosnie Herzégovine, Croatie, Hongrie, Finlande, etc.; mais au Brésil : « plus de trois personnes », art. 288 c.p., tandis que pour la nouvelle infraction d’association dans le but du trafic de drogue deux personnes suffise t : art. 35 loi 11.343/06). Deux personnes suffisent dans quelques autres pays (France, It lie, art. 270-bis c.p. : association terroriste; Guinée), même si pour différents types d’association délictueuses sont requis au moins trois associés (Italie, art. 416 c.p. : association délictueuse commune; 416-bis c.. : association de type mafieux; etc.).

196

La stabilité ou la durée pour une période appréciable (bien que non nécessairement longue) de l’organisation ou du groupe est une condition établie dans la plupart des ordres juridiques (Autriche, Bosnie Herzégovine, art. 1.17 c.p.; Roumanie, art. 2, lettre a, loi 39/2003; Finlande) quelquefois non pas par la loi, mais par la jurisprudence et la doctrine (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Italie, Croatie, Guinée), constituant l’un des éléments fondamentaux de distinction par rapport au simple accord non suivi de la commission du délit (conspiracy).

197

Aussi l’élément de l’organisation, bien que minimal (comme la simple prédisposition de plans ou procuration de moyens, distribution de rôles, etc.), peut être requis explicitement par la loi (Bosnie Herzégovine, art. 1.17 c.p. pour le « groupe criminel organisé »; Croatie, art. 89, par. 22, c.p. , qui exige que les membres soient reliés et aient distribué leur parts) ou r connu par la jurisprudence et la doctrine comme implicite dans l’infraction (Allemagne, Belgique, Espagne, Italie, Pays Bas, Croatie, Guinée ).

198

Enfin certains ordres juridiques relèvent – au moins pour certains délits associatifs – les mod lités d’action (modus operandi : tel que l’utilisation de l’intimidation, des menaces, de la violence, des manœuvres frauduleuses, etc.) de l’association ou organisation (Belgique, art. 324 b c.p., avant la loi 10 août 2005 d’application de la Convention des Nations Unies du 2000 contre la criminalité organisée transnationale; Italie, art. 270-bis, association terroriste et art. 416-bis .p., association mafieuse, mais non l’art. 416 c.p., association délictueuse commune, ou art. 74 D.P.R. 309/1990 association ayant pour but le trafic de drogue; Turquie, art. 7 loi pour la prévention du terrorisme).

199

Aux éléments constitutifs de l’association criminelle doivent s’ajouter ceux de la participation individuelle à l’association (à ce regard e t soulignée en France la nécessité d’un « cte extérieur »).

200

B) Pour ce qui concerne l’élément moral, dans tous les pays l’intention (dol) est requise, c’est-à-dire la connaissance de la nature criminelle de l’association ou organisation et la volonté d’y participer (animus socii; en Allemagne on parle de « volonté co mune »).

201

Les finalités spécifiques poursui ies par l’association ou l’organisation doivent être connues et voulues par ses membres (beaucoup de rapports parlent à ce propos de « dol spécial », ou « specific intent »: France, Pays Bas, Croatie, Finlande), bien que les buts typiques qui contribuent à cara tériser la nature et la structure de l’infraction (supra, Chap. A, par. 3.2, lettres A et B-1; et par. 3.3), en particulier des associations comme entités collectives, doivent être distingués de l’élément moral des simples membres (dol en soi).

202

Celui qui « participe » à l’association ou organisation doit « faire siens » les b ts de l’association ou organisation dont il est membre, établissant un rapport « moyen/fin » entre son activité (ou rôle) en son sein et la poursuite consciente des dits buts.

203

Mais il n’est pas nécessaire que les membres connaissent tous les détails de l’organisation et des plans, ni l’identité de (to s les) autres membres (Bosnie Herzégovine, Croatie).

204

3.3. Y-t-il une différence de traitement en termes de sanction entre la simple participation et les autres conduites plus qualifiées (telles que la constitution, l’organisation, la direction, etc.) ? Est-ce qu’il y a des règles ou des conditions spécifiques quant à la r sponsabilité des m mbres ou des dirigeants de l’association pour l’exécution des délits qui représentent le but de l’association délictueuse s’ils n’ont pas participé m tériellement à l’exécution ?

205

A) Dans presque tous les pays il y a une grande différence de traitement en termes de sanction entre la simple participation à l’association et les a tres conduites plus qualifiées (t lles que la constitution, l’organisation, la direction, etc.).

206

Par exemple : en Autriche la peine pour ceux qui dirige t une association terroriste est de 5 à 15 ans de détention, pour ceux qui participent de 1 à 10 ans (art. 278 b, par. 2, c.p.), tandis qu’il n’y a aucune différence en cas d’autres délits d’association (art. 278 et 278 a c.p.). En Allemagne e t prévue une aggravation obligatoire de peine pour les chefs de bande et les promoteurs (« Rädelsführer » et « Hintermänner »: § 129 a, par. 4 StGB), tan is que le juge a la faculté d’atténuer la peine pour les membres qui ont une culpabilité mineure et donnent une contribution de petite importance (§ 129 a, par. 6 StGB). En France le fait d’organiser ou diriger un réseau terroriste est un crime puni de 20 ans de réclusion tandis que la participation est un délit puni de 10 ans d’emprisonnement (art. 421-5 c.p.). En Espagne aus i l’art. 516 prévoit une peine de 8 à 14 ans pour les promoteurs et directeurs, de 6 à 12 pour les parti ipants. Aux Pays Bas, la participation à une rganisation criminelle est punie jusque à 6 an, mais la peine est augmentée d’un tiers pour les fondateurs, dirigeants, chefs (art. 140, par. 3, c.p.), tandis qu’en cas d’organisation terroriste (art. 140 a c.p.) la peine est la prison à perpétuité ou de 30 ans pour ces der iers, jusqu’à 5 ans ou une amende pour la participation. De même en Italie (art. 270 bis, par. 1 c.p. : réclusion de 7 à 15 ans po r les promoteurs, organisateurs, dirigeants, etc. d’associations terroristes; par. 2 : de 5 à 10 ans pour ceux qui parti ipent; art. 416-bis, par. 1 c.p. : les mêmes peines pour les participants à une ass ciation de type mafieux, mais de 7 à 12 ans de réclusion pour les promoteurs, dirigeants ou organisateurs : par. 2), Pologne (art. 258 c..), Turquie (art. 31, par. c.p.) il y a des différences importantes de traitement entre les deux catégories des conduites, tandis qu’ en Finlande seuleme t pour ceux qui dirigent – ou financent – un groupe terrorist, il y a des prévisions spéciales qui aggravent la peine (Chap. 34 a, sec. 3), dans les autres cas s’appliquent les règles générales de proportion (Chap. 6, Sec. 5, par. 2 c.p.).

207

Au contraire en Hongrie, Roumanie, Guinée on note une absence traditionnelle des différences entre ceux qui dirigent, organisent, etc. ou ceux qui sont simplement membres d’associations délictueuses. Une telle disposition a été préservée, en Roumanie, aussi en matière de criminalité rganisée (loi 39/2003), mais a été récemment abandonnée en matière de terrorisme par la loi 535/2004, qui punit de la prison à ie ou de 15 à 25 ans le f it de diriger une entité t rroriste (définie et érigée en infraction autonome : art.35), tandis que pour la participation, soutien etc. la peine est de 10 à 15 ans d’emprisonnement.

208

Dans quelques autres pays sont appliquées seulement les aggravations génériques prévues pour le concours de personnes (Brésil, art. 62, n. I c.p. : encourager, organiser, diriger).

209

B) Exceptionnellement il existe aussi des règles et conditions spécifiques par rapport à la r sponsabilité des membres ou des dirigea ts de l’association pour l’exécution des délits qui représentent le but de l’association délictueuse : ils sont considérés responsables de toutes les infractions commises par l’association en exécution du plan criminel, même s’ils n’ont pas participé m tériellement à l’exécution (Bosnie Herzégovine, Croatie). Mais dans la plupart des ordres juridiques s’appliquent les règles générales en matière de concours de personnes, avec la conséquence que seulement ceux qui ont contribué sciemment à ces délits peuvent être considérés comme responsables en plus de la punition pour le délit associatif (Allemagne, Belgique, Espagne, Italie, Pays Bas, Cro tie, Hongrie, Rouma ie, où e t expressément prévue la possibilité de concours d’infractions avec le délit d’association : art. 323, par. 2, c.p.; pour la différence entre délits autonomes d’association et délits seulement préparatoires, tel que la conspiracy, qui sont au contraire « absorbés » en cas de com ission du délit qu’en constitue le but, cf. supra, Chap. A, par. 2.1.2, lettres C-1 et C-2).

210

4. Les dispositions et les sanctions relatives à la responsabilité (pénale ou autre) des personnes morales, éventuellement prévue de manière générale par votre ordre juridique, s’appliquent-elles aussi pour la commission des délits en matière de terrorisme et d’autres formes très sérieuses de criminalité ? Qu l est le rapport entre cette réglementation et l’infraction pénale de l’association ou du groupe terroriste ou criminel (subsidiaire, alternative, cumulative, etc.)?

211

Dans presque tous les pays les dispositions et les sanctions relatives à la responsabilité (pénale ou autre) des personnes morales s’appliquent aussi pour la commission des délits en matière de terrorisme et d’autres formes très sérieuses de criminalité.

212

On peut distinguer quatre situations ifférentes.

213
  1. Dans la plupart des pays s’appliquent à ces délits les règles générales de la responsabilité pénale des personnes mor les, qui ont été i troduites récemment par la législation qui a donné effet au roit international et européen. Dans plusieurs ordres juridiques cette forme de responsabilité a un caractère général – non li ité à certaines infractions – et pourta t s’étend aussi aux délits terroristes et de la criminalité rganisée (Autriche où i l’auteur des infractions (ab)use pour les commettre de l’organisation de la personne morale, il y a obligatoirement application à elle aus i des sanctions prévues par la loi, qui sont cumulatives et indépendantes de la punition de l’individu; Belgique, art. 5 c.p., introduit par la loi 4 mai 1999, qui prévoit que les délits commis « sciemment et volontairement » – comme ceux dont on est en train de parler – fondent la responsabilité pénale des personnes morales sous les mêmes conditions qui fondent la responsabilité des personnes physique; France, art. 121-2 c.p. et loi 9.3.2004; Pays Bas, art. 51 c.p.; Bosnie Herzégovine, chap. XIV, art. 122-144 c.p.; Croatie, loi 24.3.2004; Pologne, loi 28.10.2002; Roumanie, loi 278/2006; Hongrie, loi 2001).

  2. Dans d’autres pays la discipline est spéciale pour certaines infractions, comme en Finlande, ou le Chap. 9 c.p., introduit en 1995, prévoit une responsabilité c mulative et indépendante pour les infractions déterminées, y compris la participation aux activités d’une organisation criminelle (Chap. 17, Sec. 1a, par. 24) et les délits terroristes (Chap. 34a c.p.); ou en Turquie, par l’art. 8 de la loi sur la prévention du terrorisme, reformé par la l i 29.6.2006). Mais au Japon, au contraire, où exi te la possibilité de cette forme de res onsabilité, elle est non applicable aux délits de terrorisme ou prévue dans le code pénal (meurtre, incendie, etc.).

  3. D’autres ordres juridiques prévoient une responsabilité (nommée) administrative: en Allemagne, selon les §§ 30 et 130 OWiG (loi s r les sanctions administratives) peut être appliquée à la personne m rale seulement une sanction monétaire dans les cas où la personne p ysique a réalisé le délit en ayant le pouvoir de la représenter; en Espagne l’art. 129 c.p. donne au juge la faculté d’appliquer une « conséquence accessoire » à la perso ne morale, qui peut aller jusqu’à la diss lution (art. 520 c.p.) de l’association délictueuse, prévue par l’art. 515 c.p.; en Italie la responsabilité de la p rsonne morale (introduite par le d.lgs. 231/2001), qui a une nature substantiellement pénale et cumulative par rapport à c lle de la personne physique, regarde seulement les délits explicitement énumérés par la loi, parmi lesquels sont inclus soit les délits commis avec finalité de terrorisme ( rt. 25-quater d.lg. 231/2001, qui établit des peines pécuniaires et dans les cas plus graves aussi l’interdiction définitive de l’exercice de l’activité), soit les délits « transnationaux » r latifs aussi à la criminalité organisée y compris les associations délictueuses (art. 416 c.p.) et de type mafieux (art. 416-bis .p. : cf. art. 10 loi 146/2006 de transposition de la Convention des Nations Unies 2000 sur la criminalité orga isée transnationale, qui établit la sanction de l’interdiction de l’exercice de l’activité et dans les cas les plus graves aussi l’interdiction définitive).

  4. Enfin au Brésil et en Guinée aucune forme de responsabilité de la personne morale po r ce genre d’infractions n’est prévue, bien que quelques cas de responsabilité de la personne m rale aient déjà été introd its (en relation avec les délits de drogue, Guinée, et concernant l’environnement, Brésil).

5. E iste-t-il des incriminations spécifiques de conduites consistant en l’expression et/ou la diffusion de la pensée et d’opinions liées au terrorisme, qui peuvent être distinguées de l’éventuel délit d’incitation à co mettre des délits terroristes ou d’autres formes de participation morale ou de complicité dans le cadre de ces délits ?

214

Par rapport au terrorisme et à d’autres délits marqués par un contenu idéologique, politique ou religieux, doivent être mises en relief – p r l’élargissement des formes soit de préparation que de participation punissable – les activités de propagande et de prosélytisme, qui consistent principalement dans l’expression et/ou la diffusion de la pensée ou d’opinions.

215

Il y a dans ce domaine beaucoup de pays dans lesquels existent des incriminations spécifiques de conduites consistant en l’expression et/ou la diffusion de la pensée et d’opinions liées au terrorisme, qui peuvent être distinguées de l’éventuel délit d’incitation à comm ttre des délits terroristes ou d’autres formes de participation morale ou de complicité dans le cadre de ces délits (infra .1), tandis que dans d’autres pays n’existent pas d’incriminations spécifiques et on peut appliquer éventuellement les prévisions générales qui concernent l’incitation publique à la co mission de crimes et l’apologie (Belgique, art. 66 c.p., provocation collective; et loi 25 mars 1891 portant répression de la provocation à comm ttre des crimes et des délits; Croatie, art. 174, par. 3 et 4 c.p. sur l’incitation à la h ine raciale et à la iscrimination; Pays Bas, art. 131 et 132 c.p., incitation punissable per se et diffu ion de matériel séditieux; Pologne, art. 255 c.p. exhortation et approbation publique de quelconque délit; Finlande, Chap. 17, sec.1 c.p., incitation publique à un délit; Brésil, Guinée).

216

5.1. En p rticulier, l’apologie, le prosélytisme idéologique, la publication et la diffusion d’écrits et de matériel, entre autres audiovisuel ou sur Internet, la propagande, etc. en lien avec le terrorisme font-ils l’objet d’incriminations autonomes ?

217

En Autriche l’art. 282 c.p. punit l’encouragement et l’approbation de ces délits; en Allemagne le § 126, par. 1, . 2,6, punit la perturbation de l’ordre public par la menace de ces délits; le § 130 a punit les « directives » pour ces délits; le § 140 StGB punit leur approbation publique; en Espagne l’art. 578 c.p. punit l’éloge et la justification des délits de terrorisme; en France l’art. 24 loi 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse pu it le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou d’en faire l’apologie; en Italie l’art. 414 c.p. punit l’instigation et l’apologie publique, avec une aggravation introduite en 2005, si elles concernent les délits de terrorisme ou contre l’humanité; en Roumanie l’art. 33 loi 535/2004 punit le prosélytisme idéologique, la publication et la diffusion d’écrits et de matériel entre autres audiovisuel ou sur Internet; en Turquie l’art. 6 et 7 de la loi sur la prévention du terrorisme punissent beaucoup de conduites de propagande, diffusion d’informations, organisation de manifestations publiques, etc.

218

5.2. Quels sont les éléments matériels et moraux requis pour que chacun de ces délits soit punissable ? Quel est le moment de leur consommation ?

219

Il s’agit d’infractions formelles, qui ne nécessitent pas la survenance de l’événement ou du délit qui est l’objet de la conduite d’incitation (à l’exception de la Belgique, art. 66 c.p.), car dans cette hypothèse serait punissable la participation (morale) au délit lui-même. Le moment de leur consommation est pourtant celui de l’exécution des actes typiques (communication, diffusion, etc.).

220

Un important élément matériel est la dimension « publique » du fait (pour les lieux où la conduite e t réalisée ou pour le grand nombre de personnes vers lesquelles elle est dirigée, en particulier pour les moyens de communication et de diffusion utilisés, tels que la presse, la radio, la télévision ou Internet).

221

Dans beaucoup de pays il faut aussi que la communication – po r son contenu, ses modalités d’expression, le contexte où lle est réalisée, etc. – s it apte à inciter le public à l’action voulue p r l’auteur (Autriche) et/ou concrètement dangereuse pour l’ordre ou la paix publique (Italie) ou plus précisément puisse créer le risque que les délits qui en sont l’objet soient effectivement commis (Finlande).

222

Pour ce qui concerne l’élément moral est requise l’intention (dol), qui doit comprendre – o tre la volonté cons iente du fait y compris le danger causé par la conduite – aussi l’éventuel but spécifiquement prévu par la loi de la réalisation par d’autres personnes des délits qui en sont l’objet (Roumanie, Turquie).

223

5.3. Qu l traitement leur est applicable en matière de sanction, par rapport à c lui d’autres délits terroristes et/ou d’autres délits communs correspondants ?

224

Pour les infractions spéciales mentionnées ci-dessus sont prévues, dans presque tous les ordres juridiques, des peines moins graves que celles prévues pour les délits de terrorisme qui en con tituent l’objet (en Autriche la peine est jusqu’à 2 ans de réclusion, en Espagne de 1 à 2 ans, en France j squ’à 5 ans, en Italie jusqu’à 7 ans et six m is pour ce qui concerne les délits de terrorisme).

225

Mais en Roumanie t Turquie les sanctions sont d’un niveau élevé similaire à celui des dits délits (de 5 à 10 ans d’emprisonnement en Roumanie; jusqu’à la prison à perpétuité en Turquie), bien que soit exclue la participation aux dits délits.

226

À ce propos la doctrine a form lé des critiques précises qui mettent en doute la conformité des dites p ines à la Constit tion (Roumanie).

227

5.4. Quels sont le rs rapports et quels problèmes peuvent-elles poser par rapport à la liberté d’opinion et d’expression de la pensée, protégée par les Chartes internationales et par les Constitutions démocratiques ?

228

Dans la plupart des pays on exclut qu’il y ait des problèmes par rapport à la liberté d’opinion et d’expression de la pensée, protégée par les Chartes internationales et par les Constitutions démocratiques, pour deux ordres de raisons.

229

En premier lieu, on souligne que ces libertés ne sont pas protégées sans limite, au contraire prévues expressément par l’art. 10 (et aussi 9) de la Convention européenne des Droits de l’Homme, 2ème alinéa, sur la base de laquelle une expression ou une opinion peut être limitée dans la mesure où il e t nécessaire dans un État de droit démocratique et dans la mesure où cette limitation du droit fondamental d’expression sert à la prévention d’infractions (Belgique, Pays Bas, Croatie, Roumanie).

230

D’un autre côté le danger réel de commis ion de délits par les personnes vers lesquelles la communication est dirigée justifie (Pays Bas, Italie: Cour Constitutionnelle 65/1970) une répression pénale qui doit prévenir la commission de crimes particulièrement graves et leur possibilité d’extension.

231

L’interrogation vient plutôt du niveau des peines (cf. supra par. 5.3.) et de l’insuffisante précision de la description légale des infractions soulignés par quelques rapports (Espagne, Roumanie, Italie).

232

6. Un traiteme t différent des formes antérieures de préparation et de participation est-il prévu en termes de sanction ? Et de qu lle nature ou dans quelle mesure ? (soit du point de vue qualitatif que quantitatif des peines applicables, d’éventuelles sanctions ou mesures accessoires, des critères à utiliser en la matière, d’éventuelles règles spécifiques dérogatoires au droit commun).

233

Le cadre des techniques d’incrimination et de formulation des infractions doit être comparé à c lui des sanctions applicables.

234

Beaucoup de rapports soulignent qu’il y a une plus grande sévérité en termes de sanction par rapport aux formes antérieures ou communes de préparation et de participation.

235

Une comparaison « interne » entre les prévisions de peine établies pour les différents délits dans cette matière démontre que généralement a été respe té le principe que la punition des actes de préparation doit être moins grave que celle des infractions consommées (ou tentées) qui constituent le but du programme délictueux (Autriche, Pays Bas, Finlande, etc. : cf. supra Chap. A, par. 2.1.4) : mais la nouvelle législation a introduit une forte aggravation des peines surtout dans les cas où les actes préparatoires sont punis comme délits autonomes sans aucune relation avec la peine de l’infraction « principale » (Belgique, France).

236

En Allemagne le § 129 a StGB pu it la participation à l’association criminelle de 1 à 10 ans d’emprisonnement, tandis que la réalisation d’un des délits qui peuvent être son but est puni plus légèrement ( § 305 StGB : mprisonnement jusqu’à 5 ans).

237

En Espagne l’art. 579-1 c.p. établit la peine de la conspiracy, de l’offre et de la provocation de façon réduite et proportionnée à la peine es infractions concernées, tandis que les délits autonomes de dépôt d’armes (art. 573 c.p.), collaboration avec un groupe armé (art. 576 .p.), association délictueuse (art. 515 et c.p.) sont punis de peines d’emprisonnement de 5-6 ans à 10-14; et une sensible aggravation de la peine est établie pour les délits réalisés avec une finalité de terrori me (art.574 et 575 c.p.) par rapport à celle des délits communs correspondants.

238

En Italie les nouveaux délits de recrutement et entraînement d’individus sont punis de la réclusion de 5 à 10 ans (art. 270 quater et 270 quinquies c.p.), tandis que l’attentat pour finalité de t rrorisme est puni de la réclusion non inférieure à 20 pour atteinte à la vi, de 6 ans pour atteinte à la sécurité d’une personne (art. 280 c.p.). En Roumanie la pr mière technique d’anticipation de la relevance pénale a été d’assimiler les actes préparatoires à la te tative et de les punir de la peine correspondante, la seconde de créer des infractions autonomes punies par des peines d’emprisonnement allant jusqu’à 20 an. En Croatie a été so lignée l’extraordinaire aggravation des peines pour les délits de terrorisme international introduite par la loi de 2006, qui a doublé le minimum du délit préparatoire d’un attentat (emprisonnement de 10 à 15 an : art. 169 par. 4 c.p.), tandis que la participation à une association terroriste e t punie de 6 mois à 5 ans (art. 187 c.p.).

239

Mais surtout une comparaison « externe » avec les prévisions établies pour les délits « communs » démontre que le traitement pénal est bien plus sévère pour les dites infractions.

240

Par exemple, en Autriche la p ine peut être aggravée de la moitié (jusqu’à 20 ans) si un délit a été co mis avec des modalités terroristes (art. 278 c, par. 2, c.p.); en Italie la p ine de tous les délits commis avec une finalité de terrorisme ou subversive (art. 1 décret loi 625/1979 transformé en l i 15/1980) est aggravée de la moitié, ainsi que celle des délits commis en se servant des conditions des associations mafieuses ou pour les soutenir (art. 7 décret loi 152/1991 transformé en loi 203/1991).

241

En Croatie le délit d’attentat terroriste qui met en danger la vie (art. 169, par. 1, c.p.) est puni de 5 à 15 ans d’emprisonnement comme le meurtre (art. 90 c.p.); etc.

242

Encore dans plusieurs pays sont prévues des sanctions accessoires (telles que l’interdiction définitive : Espagne, art. 579-2 c.p.; Belgique, où s’appliquent les dispositions communes; Guinée) et mesures de confiscation (Autriche, art. 20 c.p.; France; Italie, art. 270 bis, par. 4 c.p.; Pays Bas).

243

En conclusion les récentes reformes qui ont été i troduites pour punir plus efficacement les délits de terrorisme et qui concernent les formes plus graves de criminalité o t considéré que ce but doit être atteint également en terme d’alourdissement général des peines : un choix qui a reçu beaucoup de critiques soulignant l’exigence de proportionnalité avec le degré et les typ logies d’atteinte aux biens juridiques protégés et d’une stratégie de politique criminelle qui ne doit pas contredire l’exigence d’individualisation du traitement et l’exigence d’offrir à ceux qui n’ont pas encore achevé la consommation du délit de se désister de l’entreprise criminelle (Belgique; Cro tie).

244

6.1. Qu lle importance a dans l’application des incriminations pénales susmentionnées, le désistement et/ou l’éventuel dédommagement, l’activité réparatrice, voire la réconciliation avec la victime ?

245

L’importance du désistement dans l’application des incriminations pénales susmentionnées est mis en discussion par la constatation que la conduite qui détermine l’impunité des a tes de tentative et préparatoires ne peut avoir effet après la consommation du délit en conséquence du choix législatif d’ériger ces actes en infraction autonome (Belgique).

246

On a pourtant souligné l’importance des dispositions spéciales qui assurent une atténuation de la peine et dans quelques cas aussi l’impunité (Italie, art. 308 et 309 c.p.; France, art. 132-78 c.p.) pour ceux qui se retirent des associations ou de l’entreprise criminelle et donnent les informations nécessaires pour l’identification des autres complices ou responsables ou/et collaborent efficacement pour le recueil des preuves et empêchent la commission d’autres délits ou l’achèvement des buts criminels (Roumanie, art. 9 loi 39/2003 en matière de criminalité rganisée; Turquie, art. 221 c.p.).

247

Il ne s’agit pas techniquement de « désistement » mais d’un « repentir actif» q i porte le sujet à c llaborer avec les autorités de police et judiciaires (Espagne, art. 579, par. 3, c.p.).

248

La stratégie des repentis (« pentiti ») a commencé en Italie dans le cadre de la lutte contre le terrorisme intérieur (art. 4 décret loi 625/1979 transformé en loi 15/1980 : cf. Chap. A, par. 3) et est poursuivie dans la lutte contre la criminalité organisée et la mafia (France; Roumanie); elle a été rec nnue dans la Convention des Nations Unies sur la criminalité rganisée transnationale de 2000 (art. 24 et 25).

249

Au contraire l’éventuel dédommagement, l’activité réparatrice, la réconciliation avec la victime ne jouent aucun rôle pour ces infractions en raison de leur gravité et peuvent seulement être considérés par le juge pour l’atténuation de la peine (Autriche, Belgique, Pays Bas, Croatie, Roumanie, Fi lande, Japon, etc.).

250

6.2. Y-t-il des particularités relatives à l’exécution effective de la peine et des sanctions ou mesures, en particulier en ce qui concerne le régime carcéral, et des limitations ou des conditions particulières pour bénéficier de mesures d’aménagement de la peine ou autres institutions favorables au condamné ?

251

Seulement dans quelques pays (Espagne, Italie, Pays Bas, Brésil, Turquie) il y a des particularités relatives à l’exécution effective de la peine et des sanctions ou mesures, en particulier en ce qui concerne le régime carcéral, à propos duquel on peut distinguer deux ordres d’exigences qui fondent une réglementation spéciale : l’une qui concerne la séparation logistique des détenus pour délits terroristes ou de criminalité m fieuse des autres détenus pour des raisons de sécurité, afin qu’il n’y ait aucune propagation ou raccord des réseaux et des relations criminelles avec l’extérieur (en Italie l’art. 41-bis l i 354/1975 prévoit la limitation des colloques avec les personnes de famille, l’isolement dans la journée, un étroit contrôle de la correspondance, etc.); l’autre qui est relative à un régime carcéral plus rigide, avec des limitations importantes dans l’admission aux « bénéfices » pénitentiaires (tels que la possibilité de trav il à l’extérieur, permis, liberté conditionn lle, probation, etc.) qui en Italie est su ordonnée à la collaboration avec l’autorité ju iciaire et de police pour la désignation des complices (art. 4 bis loi 354/197, modifié par la loi 279/200 ).

C) Autres questions

252

1. Existe-t-il des mesures de révention ou d’autres instruments de nature non pénale pour la lutte contre les activités et les associations terroristes et les autres formes très sérieuses de criminalité ? En partic lier, si des étrangers sont concernés ?

253

À côté d s instruments de nature pénale, il apparaît nécessaire de prendre aussi en considération le recours à des instrume ts de nature différente, tels que, en particulier, les mesures de prévention q i représentent une façon privilégiée de lutter de manière « anticipée » co tre la criminalité orga isée et le terrorisme.

254

Mais peu de pays ont des instruments spécifiques de nature non pénale pour lutter contre les activités et les associations terroristes et les autres formes très sérieuses de criminalité (sa f celles qui concernent le financement du terrorisme, dont s’occupe la Section II du Congrès de l’AIDP).

255

En France la nouvelle l i du 23 janvier 2006 comprend un volet de mesures destinées à mieux détecter la menace terroriste et aussi la criminalité orga isée, le vol et le recel de voitures volées, la contrebande et certains délits douaniers : comme renforcer la surveillance des zones sensibles et accroître la capacité de renseignement des autorités administratives à l’encontre de certaines personnes, la surveillance des véhicules à trav rs la lecture automatique des plaques d’immatriculation ainsi que la prise de photographies des occupants, la surveillance des passagers des trains et des vols internationaux, le recueil et la conservation des données de connexion à I ternet, le gel des biens, etc.

256

En Italie il y a beaucoup de mesures de prévention personn lles (telles que la surveillance spéciale de police, l’assignation à résidence, la défense de séjour, etc.) et des biens (telles que le gel des biens patrimoniaux, la saisie, la confiscation) qui sont appliquées par l’autorité ad inistrative ou judiciaire à des personnes suspectées d’être membres d’associations mafieuses (loi 575/1965 et modifications suivantes) et qui ont été étendues aux suspects de terrorisme (art. 18 loi 152/1975 modifié par le décret loi 374/2001 transformé en loi 43 /2001, pour l’application à ceux qui sont suspectés de la commission « d’actes préparatoires objectivement relevants, dirigés à la co mission des délits avec finalité de terrorisme aus i internationale »). Dans ces cas il y a aussi une possibilité spéciale d’expulsion d’un citoyen étranger par voie administrative (art. 3 décret loi 144/2005 transformé en l i 155/2005).

257

En Espagne on me tionne la loi organique 6/2002 qui prévoit une procédure pour la déclaration de l’illégalité d’un parti ou groupe politique qui soutient la violence ou le terrorisme.

258

En Roumanie la l i 39/2003 prévoit la compétence des autorités administratives pour établir une base de données sur la criminalité rganisée, tandis que la loi 535/2004 s’occupe de la prévention du terrorisme, comprenant l’institution d’un Système national de recueil et de coordination des informations.

259

Dans la plupart des pays sont appliquées les mesures préventives de nature générale, concernant par exemple le droit d’asile, le mouvement et la résidence de citoyens étrangers, etc. (Croatie), la gestion d’informations de l’office pour la lutte contre la corruption (Pologne) ou le blanchiment (Hongrie), activités d’intelligence (Japon pour ce qui concerne la cri inalité grav ) et de coopération avec les autorités d’autres pays (Allemagne, Autriche, B lgique, Pays Bas, Espagne, Fi lande av c l’adhésion aussi au système du Traité de Prüm), etc.

260

2. Qu lle importance a dans la formulation et dans l’application des incriminations pénales susmentionnées, la question des victimes ?

261

Une importance, sur le plan du droit pénal de fond, avant la procédure, a été reconnue à la question des victimes de la cri inalité grave t organisée, ainsi que du terrorisme, surtout au niveau international, dont les droits fondamentaux sont certainement menacés et violés de manière particulièrement odieuse puisqu’il s’agit de personnes le plus souvent innocentes et sans défense. Plusieurs pays (France, Croatie, Finlande, Pologne, Hongrie, Turquie) ont introduit des réglementations spéciales pour le dédommagement en application aussi de la Convention européenne pour la compensation des victimes des crimes violents (7.4.2005).

262

Très rarement au contraire est spécifiquement reconnu aux victimes un rôle sur le plan de la formulation des délits (par exemple en Espagne l’art. 578 c.p. punit les actes de mépris des victimes des délits terroristes et de leur familles).

Propositions de réforme

263

1. Y-t-il des prises de position doctrinales ou jurisprudentielles récentes concernant l’élargissement des formes de préparation et de participation qui soulèvent des problèmes de compatibilité avec l s droits fondamentaux reconnus pas les Chartes et les Conventions internationales, ainsi que par les Constitutions nationales ?

264

Dans beaucoup de pays (Allemagne, Belgique, Espagne, France, Pays Bas, Italie, Finlande) on relève des prises de position doctrinales récentes concernant l’élargissement des formes de préparation et de participation qui soulèvent des problèmes de compatibilité avec les dr its fondamentaux re onnus pas les Chartes et les Conventions internationales, ainsi que par les Constitutions nationales.

265

On relève l’abandon du modèle de droit pénal classique où le fondement de l’incrimination pénale était donné par la survenance d’un événement lésionnaire ou par la mise en danger concrète des intérêts protégés : l’anticipation du seuil de la punition aux actes préparatoires et l’élargissement de la responsabilité pour la participation au délit ne seraient pas conformes au « principe d’offensivité» de l’illicite pénal (qui en Italie e t considéré contenu dans la Con titution), tandis que les formulations légales des infractions à trav rs les éléments tels que les buts ou finalités poursuivis peuvent être contraires à l’exigence de précision qui découle du principe de légalité. Encore : l’incrimination de conduites constituées d’une manifestation de la pensée – telle que l’incitation ou l’apologie publique – peut être contraire aux principes que assurent les libertés d’expression et d’opinion (Belgique, Espagne, It lie).

266

La doctrine exprime aussi la préoccupation que la légitimité de la lutte contre le terrorisme ou la criminalité orga isée peut en effet servir de prétexte au législateur pour étendre des règles exceptionnelles au droit commun (France) et que se renforce en tout cas une tendance autoritaire dans l’évolution du droit pénal qui peut donner place à un « droit pénal de l’ennemi » (Espagne, Croatie).

267

Plus rare est, pour le moment, l’apport de la jurisprudence, tandis qu’il y a des décisions des Cours constitutionnelles qui ont souligné les limites d’une réglementation respectueuse des droits et garanties fondamentales (par exemple le Conseil constitutionnel français a censuré le danger d’assimilation entre le terrorisme et l’immigration irrégulière).

268

2. Y a-t-il des demandes de révision ou de modification des dispositions considérées ? Dans quelle direction et selon quelles exigences fondamentales ?

269

Dans quelques pays on note une demande de révision ou de modification des dispositions considérées (Espagne, France, Italie) pour mieux garantir le respect des droits fondamentaux.

270

Dans d’autres pays on attend un plus fort respect des exigences normatives de l’Union Européenne dans la lutte contre les formes plus graves de criminalité (Croatie, Pologne, où un nouveau proj t de réforme du code pénal renforce la tendance à l’élargissement de l’incrimination d’actes préparatoires) ou/et une meilleure harmonisation avec le droit international (Brésil, Guinée, Taiwan).

271

3. Des réformes législatives sont-elles en discussion ou en préparation ?

272

Il y a des réformes législatives en discussion ou en préparation dans plusieurs pays (France, Pays Bas, Roumanie, Japon, Brésil, Guinée, Taiwan) dans quelques cas liés aussi à une réforme plus générale du code pénal (Pologne, Italie) ou proposées par un groupe autonome d’experts (Espagne, proposition d’une « Alternativa a la actual política criminal sobre terrorismo» ar le Grupo de Estudios de Política Criminal, 2005).

Considérations finales

273

Pour assurer que la lutte – légitime et nécessaire – contre les f rmes plus graves de criminalité q i menacent la sécurité, la légalité et la démocratie même de la société cont mporaine et des individus soit en mesure d’adapter efficacement les instruments du droit pénal à l’évolution profonde et constante des phénomènes qu’on doit prévenir et réprimer, assurant que soient en même temps respectés les principes fondamentaux de précision de la prévision légale, de personnalité de la responsabilité pénale et de proportionnalité de la sanction par rapport à la culpabilité in ividuelle, une contribution importante que notre Association peut offrir aus i grâce à s s travaux est représentée par la connaissance et la confrontation critique des différentes systèmes juridiques et des expériences jurisprudentielles des pays examinés.

Notes

[*]

Pr fesseur à l’Université de Vérone (Italie), ((lorenzo. picotti@ univr. it).

Plan de l'article

  1. Introduction
  2. Les réponses au questionnaire
  3. A) Questions générales
    1. 1. Aperçu des manifestations du phénomène de la mondialisation au niveau pénal interne
    2. 2. Grandes lignes du régime juridique général des actes préparatoires et de la participation
      1. 2.1. Actes préparatoires
      2. 2.2. Participation
    3. 3. Préparation et participation par rapport au terrorisme et autres formes très graves de criminalité
  4. B) Caractéristiques de l’élargissement des formes de préparation et de participation
  5. 5. E iste-t-il des incriminations spécifiques de conduites consistant en l’expression et/ou la diffusion de la pensée et d’opinions liées au terrorisme, qui peuvent être distinguées de l’éventuel délit d’incitation à co mettre des délits terroristes ou d’autres formes de participation morale ou de complicité dans le cadre de ces délits ?
  6. C) Autres questions
  7. Propositions de réforme
  8. Considérations finales

Pour citer cet article

Picotti Lorenzo, « L'élargissement des formes de préparation et de participation  », Revue internationale de droit pénal 3/ 2007 (Vol. 78), p. 355-404
URL : www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2007-3-page-355.htm.
DOI : 10.3917/ridp.783.0355

© 2010-2014 Cairn.info
back to top
Feedback