Le but de cet article est de restituer la démarche comparative adoptée dans le dossier de ce numéro : « Le fédéralisme à la fin du 20^e siècle ». Il ne s’agit pas de reprendre, re-argumenter ou de discuter les différents points déjà soulevés dans les articles précédents. Mais plutôt d’ajouter une série de remarques, parfois d’ordre général, pour illustrer les problèmes auxquels nous sommes confrontés dans l’analyse du fonctionnement réel des systèmes fédéraux.

Souvent les États morcelés connaissent des conflits ouverts ou larvés, découlant de leur diversité, qui constituent des problèmes pratiquement insolubles. La diversité, comme nous l’enseignent ces conflits, ne concerne pas uniquement les droits de l’homme, mais intéresse très souvent l’État lui-même et met en jeu – ce qui est plus important encore – le principe de majorité classique des démocraties modernes.

Le fédéralisme est l’outil institutionnel traditionnel qui assure un statut de quasi-État et une souveraineté limitée aux communautés qui souhaitent avoir leur autonomie, mais, aussi des droits garantis par l’État. Dans les États fédéraux, la constitution protège à la fois l’autonomie des composantes et le pouvoir que celles-ci partagent en matière de processus de prise de décisions au niveau de la fédération. Ces composantes ont donc un statut constitutionnel. Comme composantes d’un État fédéral, les communautés ethniques jouissent du droit collectif à l’autonomie – c’est-à-dire à l’autogestion de leur composante – et d’un pouvoir partagé qui est le droit constitutionnel de chaque composante à intervenir dans la politique de la fédération. Elles prennent ainsi part aux décisions qui permettent d’élargir ou de limiter leur autonomie ainsi que le pouvoir législatif, judiciaire, exécutif et fiscal des composantes de la fédération. Il se peut que ces droits à niveaux multiples confèrent aux individus qui appartiennent à des composantes différentes des identités constitutionnelles différentes.

Le régionalisme est un outil moins efficace que le fédéralisme pour accorder une place aux minorités ethniques. Il permet cependant, dans certains cas, d’assurer ou de conserver une cohésion au sein de sociétés diversifiées. Contrairement au fédéralisme, qui est institué par la constitution du pays en question, le régionalisme repose généralement sur une décision législative. Les régions peuvent ainsi être formées, créées ou abolies par la majorité simple d’une assemblée législative. L’autonomie des minorités peut être renforcée mais aussi réduite par une majorité simple. Les minorités n’ont donc aucun pouvoir constitutionnel pour freiner les autorités qui souhaitent imposer des limites au régionalisme, ni pour promouvoir la décentralisation. On notera également que le régionalisme n’assure souvent qu’un faible degré d’autonomie; c’est un fédéralisme sans les formes de partage du pouvoir dévolues aux unités fédérales.

La question fondamentale de l’organisation d’un État est la suivante : quels sont ses objectifs par rapport à la diversité ? La diversité est-elle considérée comme un problème à résoudre par l’assimilation ou l’intégration ? Est-elle simplement tolérée ? Les minorités sont-elles considérées comme des hôtes mal acceptés et leurs membres sont-ils traités comme des citoyens de seconde classe, ou bien la diversité est-elle envisagée comme un enrichissement, un atout à favoriser et à promouvoir ?

La démocratie ne doit pas être perçue uniquement comme un processus de prise de décisions permettant de dégager des majorités claires pour une administration efficace de l’État, mais aussi comme un moyen de gérer les conflits par des procédures pacifiques et légitimes. Les bases mêmes du concept de démocratie peuvent donc être reconsidérées dans le contexte de la gestion des conflits intervenant entre différentes communautés ethniques [8].

Lors qu’on analyse un système électoral, la principale question est de savoir si l’on souhaite avoir un gouvernement majoritaire efficace au parlement, ou si l’on préfère que ce dernier reflète la diversité sociale, en sacrifiant l’efficacité à la paix. Dans un État où la diversité est très conflictuelle, la réponse est claire. Pour que les résultats des urnes reflètent la diversité sociale, il faut adopter un système électoral reposant sur une représentation proportionnelle la plus large possible. C’est uniquement par une large représentation que le système proportionnel donnera aux minorités géographiquement dispersées la possibilité d’être pleinement représentées au parlement. Dans les États où les communautés ethniques sont géographiquement concentrées, et leurs territoires ne sont pas homogènes, les petites minorités au sein des minorités plus importantes auront de meilleures chances d’être représentées, si un système de pourcentage minimal qui tend à éliminer les petits partis du parlement n’est pas appliqué. Non seulement ces seuils minimaux éliminent les petits partis mais, en outre, ils diminuent la représentation des petites minorités [12].

La liberté, qui est l’objectif traditionnel des droits de l’homme, est obtenue en limitant le pouvoir du gouvernement. La principale crainte des communautés minoritaires est la discrimination – par les pouvoirs publics ou par une action privée – qui les exclut ou leur impose un fardeau supplémentaire. Cette discrimination, réelle ou non, comme l’explique Thomas Fleiner, s’exerce dans les domaines de l’éducation, de l’économie, du logement, par comparaison au traitement accordé aux personnes qui appartiennent aux communautés majoritaires [13].

La doctrine de l’action de l’État interdit aux pouvoirs publics d’appliquer des mesures discriminatoires d’ordre privé à l’encontre de personnes appartenant à des minorités. Les mesures visant à empêcher certaines personnes, d’origine turque ou afro-américaine, par exemple, d’utiliser des services tels que des restaurants ou des parcs ou d’acheter un logement dans certains quartiers, constituent une violation des droits des citoyens, car elles excluent des individus en raison de leur race ou de leur nationalité. Les tribunaux d’Allemagne et de la Suisse, s’inspirant de la doctrine du Drittwirkung [14], ont mis au point un mécanisme équivalent contre la discrimination privée. Le principe du Drittwirkung repose sur l’idée que certains droits et libertés limitent le pouvoir de l’État, mais aussi l’action privée des personnes et des entreprises. Ce concept est une approche fondamentale des droits, dirigée vers l’individu, tandis que la doctrine de l’action de l’État interdit à l’État de soutenir des mesures discriminatoires. La Constitution suisse du 18 avril 1999 (art. 35, al. 3) précise le principe du Drittwirkung en soulignant que les autorités veilleront à ce que les droits fondamentaux soient respectés également dans les relations entre les personnes privées lorsque l’analogie est applicable. Le Drittwirkung autorise, par exemple, de nouveau concurrents à poursuivre une entreprise qui tente de les boycotter pour les empêcher d’accéder au marché local ou national [15].

L’application efficace des droits des citoyens dépend bien entendu de la juridiction en place au niveau national. En Colombie, l’actio popularis et la tutela, pour ne prendre que deux exemples, sont les nouveaux instruments constitutionnels qui ont permis au tribunal d’établir et de maintenir sa nouvelle juridiction en matière de droits collectifs. Dans la tradition juridique d’Europe continentale, où les tribunaux ont des compétences beaucoup plus limitées, il est plus difficile de garantir efficacement les droits des minorités par des décisions judiciaires [16].

Il reste néanmoins un aspect à traiter dans le cadre de cette mosaïque d’idées, de moyens et d’éléments qui accompagnent le plus souvent les régimes fédéraux : l’établissement de la confiance. Sans confiance, aucun régime, structure étatique ou système politique, qu’il soit centralisateur ou fédéral ne peut fonctionner.