Les différends sont inhérents au système fédéral de gouvernement [1]. La répartition des pouvoirs entre les différents niveaux et à chaque niveau de gouvernement catalyse les conflits, qui sont un trait distinctif du fédéralisme au même titre que l’existence de communautés politiques distinctes. La gestion des conflits est donc un élément essentiel du cadre institutionnel des sociétés fédérales.

Il y a plus d’un siècle, A.V. Dicey, définissant les caractéristiques des systèmes fédéraux, attirait l’attention sur « la prépondérance du pouvoir judiciaire dans la constitution » [2]. Celle-ci s’observe encore de nos jours, encore que, dans plusieurs fédérations où le contrôle judiciaire de constitutionnalité a joué un rôle de premier plan dans la gestion des conflits (comme les États-Unis, le Canada et l’Australie), les tribunaux aient assumé ce rôle sans qu’il leur fût expressément imposé par la constitution [3]. En Suisse, par contre, ce contrôle ne s’applique qu’à la législation cantonale ; c’est la procédure de la votation populaire, qui sert à maintenir le législateur fédéral dans les bornes prévues par la Constitution.

Dans un système fédéral, les juridictions qui contrôlent la constitutionnalité de l’exercice du pouvoir sont inévitablement amenées à élaborer un principe fondateur du fédéralisme. La Cour constitutionnelle allemande, par exemple, a appliqué celui de la « courtoisie fédérale » dans ses décisions relatives au partage des compétences entre le Bund et les Länder. Ce principe – qui oblige le Bund et les Länder à conduire leurs affaires d’une manière qui « se concilie » bien avec « l’idée de fédération » – passe très généralement pour avoir limité (dans une certaine mesure) l’expansion du pouvoir législatif fédéral au sein de la Fédération allemande [4]. De même, en reconnaissant le « fédéralisme » comme principe fondamental de la Constitution canadienne, la Cour suprême du Canada a renforcé la position des provinces dans le règlement des différends intergouvernementaux [5]. Par contre, la Cour suprême des États-Unis, comme d’ailleurs la Haute Cour d’Australie, s’est montrée peu disposée à endiguer le flot des compétences du pouvoir législatif fédéral [6]. Dans ces deux pays, le fait que les États conservent leur qualité d’entités politiques suffit apparemment à satisfaire aux exigences du fédéralisme, indépendamment de l’étendue de leurs compétences législatives résiduelles.

La capacité de trancher des questions constitutionnelles sur renvoi permet aux tribunaux de gérer les conflits en exerçant un contrôle a priori, dont l’importance a été démontrée récemment par la décision rendue par la Cour suprême du Canada en l’affaire du Renvoi relatif à la sécession du Québec [7]. C’est à la suite de la courte défaite du « oui » au référendum de 1995 sur cette sécession que le gouvernement canadien avait, par un renvoi, soumis à la Cour suprême la question de savoir si une déclaration d’indépendance unilatérale serait valide et effective en droit canadien ou en droit international. Le gouvernement québécois ayant choisi de ne pas participer à la procédure de renvoi, la Cour nomma un amicus curiae pour plaider en sa faveur un droit de faire unilatéralement sécession. La Cour a refusé d’admettre un tel droit, mais a dit que les deux gouvernements, fédéral et provincial, seraient obligés de négocier la sécession dans le cadre constitutionnel si la population du Québec, consultée par référendum, se prononçait pour la sécession.

Un exemple récent de règlement formel judiciaire des différends est le mécanisme de contrôle judiciaire qui, en vertu de la Loi sur l’autonomie de l’Écosse (Scotland Act), s’applique aux lois en cours d’examen ou déjà votées du Parlement écossais, dont la compétence législative générale est écornée par les attributions réservées au Parlement de Westminster. C’est le Conseil privé qui arbitre en dernier ressort les différends relatifs aux pouvoirs du Parlement écossais. Le gouvernement écossais et le gouvernement britannique peuvent tous deux soumettre à l’appréciation du Conseil privé les propositions ou projets de loi litigieux dont le Parlement écossais est saisi. Les questions de compétence législative peuvent également être portées devant lui après le vote de la loi, soit directement, soit sur renvoi dans le cours de toute procédure judiciaire où elles se posent. Le Conseil privé peut invalider une disposition de ladite loi, à condition de laisser au Parlement écossais la possibilité de la rectifier, ou de rendre lui-même une ordonnance pour empêcher que l’invalidité n’ait des effets rétroactifs.

En participant au règlement des différends dans le cadre de l’Union européenne, la cjce a dynamisé les tendances à l’intégration. L’adoption de principes comme la suprématie et l’effet direct interne du droit communautaire, le contrôle judiciaire de la législation des États membres ou l’ouverture à leurs nationaux d’une action contre les États membres ou d’autres particuliers pour les forcer à exécuter leurs obligations communautaires, ont assuré au droit communautaire un développement autonome typique des systèmes fédéraux.

Coût, lenteur et publicité sont les inconvénients bien connus des procédures judiciaires de règlement des différends. Le fait que les questions litigieuses leur échappent une fois qu’elles sont soumises à l’appréciation des tribunaux peut aussi dissuader les gouvernements d’y recourir. C’est ce qui explique l’intérêt porté depuis quelque temps à la possibilité d’utiliser d’autres techniques de règlement des différends pour gérer les conflits dans les systèmes fédéraux.

Outre qu’il pose, on l’a vu, les principes de la coopération, de la confiance mutuelle et de la bonne foi, l’article 41 de la Constitution fait obligation à tous les gouvernements de « préserver la paix, l’unité nationale et l’indivisibilité de la République », de « respecter le statut constitutionnel, les institutions, les compétences et les fonctions du gouvernement dans les autres sphères » ainsi que d’« exercer leurs pouvoirs et s’acquitter de leurs fonctions d’une manière qui ne porte pas atteinte à l’intégrité territoriale, fonctionnelle ou institutionnelle du gouvernement dans une autre sphère ». Ces prescriptions ont pour but d’éviter les différends, question analysée plus bas. Mais l’article 41 oblige aussi les parties à un différend intergouvernemental à « faire tous les efforts raisonnables pour régler leur différend » et exige qu’elles aient « épuisé tous les autres recours » avant de le porter devant les tribunaux. Ceux-ci sont habilités à refuser de connaître un différend intergouvernemental quand ces conditions n’ont pas été respectées. L’article 41 prévoit l’adoption d’une loi en vue d’instituer « des mécanismes et des procédures appropriées pour faciliter le règlement des différends intergouvernementaux ». L’efficacité de l’article 41 dépendra sans aucun doute du contenu de cette loi. On peut espérer que cet article connaîtra un sort meilleur que l’article 101 de la Constitution australienne, qui décrète qu’il sera institué une « commission inter-États » pour trancher les différends constitutionnels relatifs au commerce extérieur et interétatique, mais que les efforts conjugués de la Haute Cour et du Parlement fédéral ont privé de toute portée pratique [9].

La procédure de règlement des différends prévue au chapitre 20 de l’Accord de libre-échange nord-américain comprend trois étapes. La première consiste en consultations entre les parties. Si elles ne permettent pas de régler le différend, celui-ci peut être soumis à la Commission du libre-échange, qui pourra faire appel, au besoin, à des conseillers techniques ou à des experts. En cas d’échec de cette médiation, l’une ou l’autre des parties peut demander la formation d’un groupe spécial arbitral, qui établira un rapport sur la question. Les constatations du groupe spécial n’ont pas force exécutoire, mais les parties sont censées se mettre d’accord sur une solution conforme à ses conclusions et recommandations dans les 30 jours suivant la remise du rapport.

La gestion des conflits dans les sociétés fédérales exige des mesures destinées à limiter le nombre et l’ampleur des différends. Sans elles, les gouvernements risquent d’être paralysés. La prévention des différends est donc une composante essentielle du système de gestion des conflits.

On ne peut manquer de trouver dans toutes les fédérations des exemples de dispositions constitutionnelles dont la rédaction invite à la controverse. En Australie, c’est l’article 92 : « Le commerce extérieur, le commerce et les relations entre États […] sont absolument libres. » Cette phrase d’une séduisante simplicité a sans doute donné lieu à plus de litiges que toutes les autres dispositions de la Constitution réunies.

L’histoire constitutionnelle de l’Allemagne offre beaucoup d’exemples d’enceintes intergouvernementales créées pour contribuer à la gestion des conflits [10], au premier rang desquelles le Bundesrat, qui se compose de représentants des gouvernements des différents Länder. Il faut l’approbation du Bundesrat pour adopter une loi qui modifie la Loi fondamentale, ou qui affecte les finances ou les impôts des Länder, ou dont l’« administration est de la compétence » des Länder. Le Bundesrat peut aussi proposer des modifications des lois fédérales eu égard à la pratique administrative des Länder. Quand une opposition entre les deux chambres du Parlement fédéral (le Bundestag et le Bundesrat) aboutit à une impasse, il peut être fait appel à une commission de médiation mixte, où chaque chambre est représentée par seize de ses membres. Cette procédure a l’avantage de la simplicité et de l’efficacité, surtout par comparaison avec la procédure australienne correspondante, qui exige d’abord la dissolution des deux chambres, puis (dans le meilleur des cas) leur réunion en assemblée. Enfin, la récente création de la « chambre européenne », commission du Bundesrat chargée d’avertir le gouvernement fédéral des effets possibles des mesures projetées par l’Union européenne dans les domaines qui relèvent de la compétence législative des Länder, peut être considérée comme une tentative de gestion des conflits que peut faire naître l’intégration européenne.

Ces organismes sont omniprésents dans les systèmes fédéraux. Exemple utile, le Conseil des gouvernements australiens, qui se compose des dirigeants de tous les gouvernements australiens (le gouvernement fédéral et ceux des États et des territoires), a sa raison d’être dans le souci d’éviter les litiges par la négociation de positions de principe arrêtées d’un commun accord dans des domaines aussi importants que la politique de la concurrence ou la politique fiscale. La formule offre les avantages de la souplesse et de la cohérence dans la formulation et l’application des politiques publiques, mais ils sont contrebalancés par le fait que le Conseil n’a pas de comptes à rendre. Elle n’en bénéficie pas moins d’un soutien politique vigoureux, qui traduit sans doute l’approbation de l’opinion. Au Canada, le « fédéralisme exécutif », ayant apparemment survécu à une période de remise en cause, continue de s’étendre et de se diversifier.

Les différends d’ordre fédéral peuvent être réglés de diverses manières par la consultation électorale. Des gouvernements peuvent ainsi être congédiés, mais il arrive rarement, dans la pratique, que l’enjeu d’une élection se réduise à une seule question (ou un ensemble de questions connexes). La Constitution suisse propose une solution par conséquent plus intéressante en exigeant que toute loi fédérale fasse l’objet d’une votation populaire lorsque 50 000 citoyens ou huit cantons en font la demande. À travers ce mécanisme, la législation fédérale se trouve soumise à un contrôle populaire (et non pas judiciaire). De plus, les fédérations suisse et allemande ont mis au point des instruments de révision de la constitution qui ont été employés en pratique pour résoudre des conflits intergouvernementaux. En Australie, par contre, les procédures d’amendement de la Constitution n’ont pas ou guère contribué à la gestion des conflits, malgré leur ressemblance avec celles qui ont donné de si bons résultats en Suisse. Le fait que le gouvernement fédéral australien est seul maître des mesures soumises à référendum explique sans doute en partie ce triste bilan. Il semble que le scepticisme à l’égard des propositions du gouvernement soit très ancré dans la culture constitutionnelle de l’Australie, apparemment plus que dans celle de la Suisse.

Il est commode de définir les modes de règlement des différends qui ont cours dans les systèmes fédéraux en les classant par catégories – formels, informels, préventifs et populaires –, mais cette simplification est trompeuse. Les lignes de démarcation entre ces catégories sont floues. Dans chacune d’elles, en outre, il existe entre les techniques des liens parfois aussi complexes que les techniques elles-mêmes. Toutes les sociétés fédérales s’appuient sur des réseaux de techniques pour s’acquitter de la gestion des conflits. Ces réseaux empiètent, pour le meilleur ou pour le pire, sur les relations intergouvernementales. Cela dit, ils contribuent néanmoins à la formation de cultures constitutionnelles, tout en exprimant ces cultures dans leur fonctionnement.