Le droit des peuples autochtones à disposer d’eux-mêmes dans le cadre des États s’affirme souvent sur deux plans à la fois : ils demandent 1) une plus large autonomie (souvent sous la forme d’un gouvernement autonome), et 2) une plus large représentation au sein des organes de décision de l’État (ils demandent parfois qu’un certain nombre de sièges leur soient réservés dans les assemblées législatives, ou que les institutions de l’État chargées du règlement des différends soient réformées en leur faveur). Ces deux expressions du droit des autochtones à disposer d’eux-mêmes correspondent exactement, me semble-t-il, aux deux piliers du fédéralisme : l’autonomie et le partage du pouvoir. Je vais essayer de montrer dans cet article comment le droit des peuples autochtones à disposer d’eux-mêmes peut s’exercer dans un État fédéral.

Deuxièmement, le fédéralisme permet la coexistence d’identités et d’allégeances multiples dans un même État, et il suppose plusieurs niveaux de gouvernement, dont certains se caractérisent par un partage de la souveraineté. En Australie par exemple, l’État fédéral et les États fédérés sont tous souverains dans leurs domaines de compétence respectifs. Aux États-Unis, à côté de l’État fédéral et des États fédérés, les tribus amérindiennes jouissent d’une souveraineté reconnue par l’État fédéral, étant considérées comme des « nations de l’intérieur », des « nations dépendantes », suivant une doctrine issue de la décision historique rendue par la Cour suprême en 1831 dans l’affaire Cherokee Nation v. Georgia [3]. Au Canada, la Commission royale sur les peuples autochtones est arrivée à la conclusion suivante (vol. 2, 1^re partie, p. 213 de la version anglaise, traduction non officielle) : « Le droit naturel des autochtones à l’autonomie est reconnu et confirmé à l’article 35(1) de la Loi constitutionnelle [V] de 1982 comme un droit ancestral garanti par des traités. Ce droit naturel est donc inscrit dans la Constitution canadienne, et fournit une base aux gouvernements des peuples autochtones, qui forment l’un des trois ordres de gouvernement distincts existant au Canada. »

Le gouvernement canadien reconnaît que le droit naturel à l’autonomie est garanti par l’article 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. On peut donc soutenir que le fédéralisme permet de réunir plusieurs types de souverainetés : celle de l’État fédéral, celle des États fédérés et celle des peuples autochtones. Bien que cette conception du fédéralisme ait, au Canada, un fondement juridique, nous n’avons pas à notre disposition beaucoup d’exemples concrets pour montrer comment elle s’applique dans la pratique. Nous y reviendrons plus bas.

L’histoire des relations intergouvernementales au sein des fédérations témoigne d’une très grande capacité d’adaptation et d’innovation. Cette troisième caractéristique du fédéralisme permet d’y voir un système d’avenir. Au Canada par exemple, les dirigeants nationaux des autochtones ont participé, entre 1983 et 1987, à quatre conférences des premiers ministres (conférences réunissant les chefs des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux) pour essayer de résoudre avec eux les questions constitutionnelles qui intéressent les autochtones ; ces tentatives ont échoué, mais elles constituent, dans l’histoire politique canadienne, un fait sans précédent (Hawkes, 1989).

La quatrième raison pour laquelle nous devons examiner les différentes conceptions du fédéralisme et voir dans quelle mesure elles peuvent favoriser les aspirations des peuples autochtones réside dans les traditions de ces peuples eux-mêmes. On trouve dans ces traditions des conceptions du fédéralisme analogues aux conceptions occidentales. Bien avant l’arrivée des Européens sur leurs terres, les nations autochtones d’Amérique avaient des organisations politiques de type fédéral ou confédéral : confédération des Mi’kmaq en Acadie, des Haudenasaunee (Iroquois) dans la région des Grands Lacs, des Blackfoot dans l’Ouest, etc. Ces organisations reposaient sur des traités – autre institution qui a des origines anciennes dans les traditions indigènes comme dans la tradition occidentale, et que je vais décrire dans un instant. L’idée de fédéralisme, dans la tradition occidentale, remonte aux travaux d’Althusius (xvii^e siècle), qui semble s’en être fait à peu près la même conception que les autochtones, dans la mesure où il mettait l’accent sur l’autonomie, l’interdépendance, les processus de communication et le caractère collectif des décisions (autrement dit, sur la participation et la coopération) (Hueglin, 1997). Le fédéralisme tel que le concevait Althusius exige aussi des institutions flexibles et la recherche d’une certaine forme d’union.

La conclusion de traités est une pratique que connaissent depuis longtemps les autochtones comme les Occidentaux. Dans la tradition occidentale, elle date au moins de l’époque des Romains, qui ont énoncé le principe fondamental Pacta sunt servanda (il faut observer les traités). Les traités, dans l’ancien monde, remplissaient diverses fonctions : ils reconnaissaient l’indépendance et les frontières des États, créaient des alliances militaires, rétablissaient la paix, favorisaient le commerce, garantissaient la sécurité des personnes, déterminaient les conditions de la reddition des belligérants vaincus, etc. Avant d’entrer en contact avec les Européens, les peuples autochtones d’Amérique avaient des usages diplomatiques bien établis. Les alliances entre nations prenaient souvent pour modèle les relations familiales ; elles étaient consolidées et maintenues par des échanges de cadeaux, des adoptions et des mariages arrangés, c’est-à-dire par des moyens semblables à ceux qu’employaient les monarchies européennes. Ces alliances assuraient la liberté du commerce, le partage des ressources et la sécurité des déplacements ; en cas de besoin, chaque nation pouvait compter sur l’aide militaire ou économique de ses alliés. Quand des étrangers, qu’il s’agît d’autres autochtones ou d’Européens, arrivaient sur le territoire national, il fallait conclure avec eux une alliance ou un traité (Office of the Treaty Commissioner [E only], 1998, 14-15 ; Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 1, p. 119-122 [de la version anglaise]).

Des chercheurs autochtones ont donc élaboré la théorie du « fédéralisme des traités » ou « fondé sur les traités » (treaty federalism), qui considère que les relations politiques entre les peuples autochtones et l’État canadien reposent sur des traités, alors que le « fédéralisme des provinces » (province federalism) établi par la Loi constitutionnelle de 1867 régit les relations entre le gouvernement fédéral et les gouvernements provinciaux (Henderson, 1993). Le « fédéralisme fondé sur les traités » implique un processus de coordination et de conciliation qui suppose lui-même l’autonomie et l’égalité de toutes les parties [4]. Des chercheurs non autochtones comme James Tully, qui ont étudié les mêmes réalités historiques, ont proposé le concept de « système constitutionnel fondé sur les traités » (treaty constitutionalism) pour décrire les situations où des traités conduisent à un accord constitutionnel associant les notions d’interdépendance et de protection (Tully, 1995). Les conceptions de ce genre, qui considèrent les traités signés avec les peuples autochtones comme des instruments de caractère fédératif, pourraient contribuer à assurer l’autonomie de ces peuples dans le cadre d’États fédéraux [5].

Les autochtones disposent à cet égard de possibilités plus nombreuses quand ils se concentrent dans une région où ils sont majoritaires. Un exemple actuel nous en est donné par les Inuit de la région arctique orientale du Canada, qui ont choisi d’exercer leur droit à disposer d’eux-mêmes en se dotant d’un gouvernement régional. Ayant récemment obtenu les terres qu’ils revendiquaient, ils ont en effet décidé de former un nouveau gouvernement territorial sur leur territoire traditionnel, appelé Nunavut (« notre terre » en inuktitut, la langue des Inuit). Comme ils constituent la très grande majorité (nettement plus de 80 %) des habitants de cette région, les Inuit peuvent y disposer d’eux-mêmes en formant un gouvernement régional. L’inuktitut est, avec l’anglais et le français, l’une des trois langues officielles du nouveau territoire de Nunavut, créé le 1^er avril 1999 en vertu d’une loi du Parlement canadien. La décision des Inuit canadiens a certainement été influencée, entre autres considérations, par l’exemple de leurs proches voisins, les Inuit du Groenland, auxquels le Danemark a octroyé l’autonomie.

Le fédéralisme a démontré, dans le cas du Nunavut, qu’il pouvait satisfaire les aspirations des Inuit à l’autonomie dans le cadre de l’État canadien. La création du Nunavut répond aux aspirations des Inuit, elle assure la reconnaissance et le respect de leur langue et de leur culture, et leur permet d’être autonomes sur leurs terres ancestrales. Si jamais, la situation venant à changer, les Inuit se retrouvaient minoritaires sur leurs terres ancestrales, ils conserveraient la possibilité d’exercer leur droit à disposer d’eux-mêmes, par exemple dans le cadre d’un régime d’autonomie.

À ma connaissance, il n’y a pas, dans les langues indigènes, de mot ou d’expression correspondant à « autonomie ». L’expression qui s’en rapproche le plus, dans la plupart des langues indigènes du Canada, peut se traduire approximativement par « nous nous prenons en charge » (Alfred, 1995). Cette idée n’est pas si éloignée du concept d’autonomie dans un système fédéral. La Commission royale résume ainsi le statut constitutionnel, en droit canadien, du droit naturel des peuples autochtones à l’autonomie (traduction non officielle de la version anglaise, vol. 2, 1^re partie, p. 202) : « Lorsqu’ils sont entrés en contact avec les Européens, les peuples autochtones étaient des peuples souverains et indépendants, avec des territoires, des systèmes politiques et des lois coutumières qui leur étaient propres. Le régime colonial a modifié cette situation, mais il n’a pas privé les peuples autochtones de leur droit naturel à l’autonomie, qui faisait partie intégrante de leurs cultures. En l’absence de disposition législative qui dise clairement le contraire, ce droit continue d’exister. Il n’a jamais été complètement aboli, bien que son exercice ait souvent été limité et strictement réglementé. »

L’une des questions fondamentales, pour une politique de l’autonomie, consiste à déterminer qui a droit à l’autonomie. Ce droit n’appartient pas aux petites communautés locales d’autochtones, telles que les différentes bandes indiennes du Canada prises séparément [6], mais aux nations autochtones dans leur ensemble, à l’ensemble des communautés qui constituent les différentes nations. Il est donc essentiel, pour le succès d’une politique de l’autonomie, de reconstituer les nations autochtones, dont la désagrégation est largement imputable aux gouvernements coloniaux. Le gouvernement canadien a reconnu officiellement ses torts à cet égard : « Nous n’avons malheureusement pas lieu d’être fiers de la façon dont nous avons traité les peuples autochtones dans le passé. Notre attitude de supériorité raciale et culturelle a entraîné la disparition des cultures et des valeurs indigènes. Notre pays porte le poids des actes passés qui ont eu pour effets l’affaiblissement de l’identité des peuples autochtones, la disparition de leurs langues et de leurs cultures, la condamnation de leurs pratiques religieuses. Nous devons reconnaître les effets de ces actes sur les nations autrefois indépendantes qui ont été désagrégées, désorganisées ou même détruites par la perte de leurs territoires traditionnels, par la déportation des autochtones et par certaines dispositions de la Loi sur les Indiens. Nous devons reconnaître que ces actes ont eu pour effet d’affaiblir l’organisation politique, économique et sociale des nations autochtones » (Ministère des affaires indiennes et du Nord canadien [V], 1997, p. 4 de la version anglaise, traduction non officielle).

Pour exercer leur droit naturel à l’autonomie, les peuples autochtones doivent négocier, avec le gouvernement fédéral et les gouvernements des États fédérés, des accords qui leur reconnaissent cette autonomie. De tels accords déterminent les compétences que peuvent exercer les gouvernements des peuples autochtones, et leur confèrent la suprématie dans certains domaines en cas de conflit entre leurs lois et celles de l’État fédéral ou des États fédérés ; ils s’accompagnent d’arrangements budgétaires conformes à ces compétences. Des négociations sont nécessaires pour parvenir à un accord sur des questions comme l’uniformisation des normes appliquées par les programmes et les services, les économies d’échelle, la sanction des responsabilités politiques et financières, ou l’harmonisation des systèmes juridiques et administratifs.

Au Canada, les accords d’autonomie peuvent recevoir force de loi en passant dans la législation du gouvernement fédéral et du gouvernement des autochtones concernés, auxquels s’ajoute parfois une troisième partie : l’un des gouvernements provinciaux. Les droits définis par ces accords et par ces lois peuvent faire l’objet d’une garantie constitutionnelle si les parties le désirent. Un exemple récent nous en est donné par l’accord définitif signé entre le gouvernement canadien, le gouvernement de la province de Colombie britannique et la nation nisga’a (Nisga’a Final Agreement, 1998). Cet accord établit, sur les terres des Nisga’a, un gouvernement central (Nisga’a Lisims) et quatre conseils de village organisés suivant le modèle de la division des pouvoirs. Le corps législatif de la Colombie britannique et le Parlement canadien ont donné force de loi à l’accord après que les Nisga’a l’eurent ratifié par référendum.

Les autochtones demandent en particulier une plus large représentation au sein des assemblées législatives. Dans le passé, ils ont malheureusement occupé une place réduite au sein de ces assemblées, au niveau fédéral comme à celui des États fédérés. Au Canada, par exemple, sur presque 11 000 députés élus à la Chambre des Communes entre la création de la Confédération (1867) et les élections fédérales de 1993, seulement 13 se sont présentés comme des autochtones (Milne, 1994). Cela s’explique sans doute par le fait qu’avant 1960, la plupart des Indiens n’avaient pas le droit de vote. Mais les autochtones ont souvent refusé, par ailleurs, de participer au système électoral canadien, considéré comme une institution « coloniale » d’origine étrangère. Certains croyaient qu’en votant ils affaibliraient les relations de nation à nation que les peuples autochtones entretenaient avec l’État canadien.

Dans les assemblées législatives de plusieurs pays, un certain nombre de sièges sont réservés aux peuples autochtones. L’exemple le plus connu est peut-être celui de la Nouvelle-Zélande, où quatre sièges sont réservés aux Maori. Les électeurs maori peuvent s’inscrire sur la liste électorale réservée aux Maori de leur région ou sur la liste générale de la circonscription où ils résident. Les principaux partis politiques néo-zélandais et le Parti maori lui-même contestent ce système. Aux États-Unis, pour prendre un exemple moins connu, la tribu des Penobscot et celle des Passamaquoddy élisent chacune un député qui les représente à l’assemblée législative de l’État du Maine. Ces représentants ne participent pas au vote des projets de loi, ainsi que l’ont souhaité les autochtones eux-mêmes ; mais ils jouissent de tous les autres droits et privilèges attachés à leur fonction : ils peuvent siéger dans les comités législatifs et prendre la parole devant l’assemblée sur n’importe quel sujet, ils touchent les indemnités versées aux représentants élus, etc. (Hawkes et Morse, 1991, p. 178-180).

Dans d’autres pays, les autochtones possèdent leur propre parlement. Les pays scandinaves ont récemment adopté ce système, et les Sames (qu’on appelait autrefois les Lapons) disposent aujourd’hui de trois parlements situés en Norvège, en Suède et en Finlande. Le Codicille des Sames de 1751, appendice d’un traité entre la Suède et l’ancien royaume de Danemark-Norvège, reconnaissait certains droits des Sames : il reconnaissait en particulier la nation same et son droit coutumier, et garantissait la libre circulation des éleveurs de rennes sames. L’assemblée nationale norvégienne a créé le Parlement des Sames de Norvège après avoir adopté la Loi sur les Sames de 1987. Inscrits sur des listes électorales qui leur sont réservées, les électeurs sames élisent trois députés dans chacune des 13 circonscriptions sames. Le Parlement des Sames (Samediggi) peut seulement donner des avis consultatifs et des conseils. Créé au début des années soixante-dix, le Parlement des Sames de Finlande (la Délégation aux affaires sames) comprend vingt représentants élus. Comme les deux autres parlements des Sames, il n’exerce pas de fonction législative (Hawkes et Morse, 1991, p. 180-182).

Au Canada, les membres de la Commission royale sur les peuples autochtones ont estimé qu’il serait logique, dans un système qui distingue trois « ordres » de gouvernement, de doter le Parlement fédéral d’une troisième chambre en créant, à côté de la Chambre des Communes et du Sénat actuels, un Parlement des autochtones (voire une « Chambre des premiers peuples » reconnue par la Constitution). Les peuples autochtones pourraient ainsi participer en permanence, au niveau national, à l’élaboration des décisions publiques, suivant le principe du partage du pouvoir. Les membres de la Commission ont pensé qu’un organisme purement consultatif ne disposerait pas de pouvoirs suffisants, et que le Parlement des autochtones devait par conséquent avoir le droit de proposer des projets de loi et de donner son avis sur les projets de loi et les questions constitutionnelles qui concernent les autochtones, en plus de ses pouvoirs d’examen, de surveillance et d’enquête (vol. 2, 1^re partie, 1996, p. 377-382 [de la version anglaise]).

Outre ces réformes de l’appareil législatif, les peuples autochtones essaient d’obtenir une plus large représentation au sein des organes de l’État chargés du règlement des différends ou de créer des organismes (souvent de caractère mixte) et des procédures (souvent conjointes) de règlement des différends qui soient adaptés à leurs besoins. Ces tentatives n’ont pas lieu seulement dans les États fédéraux. L’une des initiatives les plus anciennes et les plus réussies est la création, en 1975, du tribunal de Waitangi, en Nouvelle-Zélande. Ce tribunal est un organisme consultatif quasi-judiciaire chargé d’appliquer le traité de Waitangi, signé en 1840, dont il existe deux versions officielles, l’une en anglais et l’autre en maori. Il examine les griefs des Maori qui se réfèrent aux dispositions de ce traité pour revendiquer des terres ou d’autres ressources, puis fait à ce sujet des recommandations à la Couronne. L’action du tribunal de Waitangi est cependant limitée par son caractère essentiellement consultatif (ses décisions n’ont force exécutoire que lorsqu’elles portent sur des terres de la Couronne) et par son inaptitude à se prononcer quand les terres litigieuses sont propriété privée (Fleras et Elliot, 1992, p. 190-191).

Au Canada, après avoir exposé en 1973 les grandes lignes de sa politique en matière de revendications, le gouvernement fédéral a mis en place, au cours des années soixante-dix, des procédures de revendication fondées, selon les cas, sur une politique générale ou spécifique. La politique générale s’applique aux terres revendiquées par les autochtones sur la base de titres anciens restés valides. La politique spécifique – qui n’intéresse pas tous les autochtones, mais seulement les Indiens – se rapporte aux griefs des Indiens concernant la façon dont la Couronne a administré leurs terres et leurs autres biens dans le passé, ainsi qu’à l’application des traités actuellement en vigueur (Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 2, 2^e partie, 1996, p. 534 [de la version anglaise]). Ces politiques, critiquées sans ménagement par de nombreux analystes (dont la Commission royale sur les peuples autochtones), font aujourd’hui l’objet d’un examen conjoint de la part du gouvernement fédéral et de l’Assemblée des premières nations [V], qui représente les peuples autochtones du Canada. Plus récemment, en 1992, la Commission des traités de la Colombie britannique a vu le jour dans la province la plus occidentale du Canada. Elle a été créée conjointement par le Sommet des premières nations, le gouvernement fédéral et le gouvernement de la Colombie britannique. Chacun de ces deux derniers gouvernements nomme un commissaire, et le Sommet en nomme deux ; le commissaire en chef est nommé conjointement par toutes les parties (Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 2, 2^e partie, 1996, p. 541 [de la version anglaise]). De même, le gouvernement canadien et la Fédération des nations indiennes du Saskatchewan se sont mis d’accord, en 1996, pour renouveler le Bureau du commissaire aux traités de la province de Saskatchewan, afin de s’entendre plus facilement à l’avenir sur l’application des traités et la répartition des compétences (Office of the Treaty Commissioner [E only], 1998, p. 3-4).

La volonté des autochtones de participer plus largement à l’élaboration des décisions publiques s’étend aux relations intergouvernementales. Les peuples autochtones du Canada sont représentés aux conférences des premiers ministres des provinces, aux conférences annuelles des premiers ministres, aux conférences des ministres des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux chargés des relations avec les autochtones ; mais les dirigeants nationaux des autochtones ne sont pas invités d’office à ces conférences. La seule exception vient de l’article 35(1) (modifié) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui exige que les peuples autochtones soient consultés quand leurs intérêts constitutionnels sont en jeu [7]. Dans les autres cas, les dirigeants des autochtones doivent demander chaque fois l’autorisation de participer aux réunions – ce qui leur est souvent refusé. Il est intéressant, toutefois, de remarquer que les dernières négociations intergouvernementales sur le nouvel accord d’Union sociale [V] ont tenu compte, au moins en partie, des intérêts des peuples autochtones, bien que ceux-ci n’y aient pas directement participé. Ainsi, parmi les principes énoncés à l’article 1^er de l’accord figurent le respect de la diversité, l’équité, la solidarité, le respect des traités signés avec les peuples autochtones, le respect des droits de ces peuples et notamment de leur droit à l’autonomie. À l’article 4, les gouvernements s’engagent à coopérer avec les peuples autochtones du Canada afin de trouver des solutions pratiques aux besoins pressants de ces peuples [8].

L’aspiration des peuples autochtones à une plus large autonomie peut se réaliser dans le cadre d’un gouvernement régional quand la population autochtone est majoritaire dans une région. Les peuples autochtones peuvent aussi exercer leur droit ancestral à l’autonomie en négociant des accords intergouvernementaux. D’autre part, pour qu’ils soient plus largement représentés, comme ils le demandent aussi, au sein des organes de décision de l’État (partage du pouvoir), on peut réserver aux peuples autochtones un certain nombre de sièges dans les assemblées législatives de la fédération, créer un parlement pour les autochtones, instituer des mécanismes publics de règlement des différends qui soient adaptés aux besoins des autochtones, élaborer des procédures de conclusion et de renouvellement des traités ; on peut enfin associer les autochtones aux relations intergouvernementales au sein de l’État fédéral.