Les nouvelles formules possibles d’organisation fédérale seront ici envisagées dans trois domaines distincts du droit et de la politique de l’immigration : droits des immigrants, avantages à l’immigration et application de la législation en la matière. Les droits des immigrants recouvrent le traitement des étrangers aux fins du droit civil et du droit pénal, ainsi que les incidences de leur qualité d’étrangers sur l’accès aux services sociaux publics et autres prestations. Les avantages consistent en l’autorisation d’entrer sur le territoire ainsi que dans la possibilité d’acquérir la nationalité du pays d’accueil. L’application de la législation comprend le contrôle aux frontières et celui des entrées, ainsi que l’exécution des conditions d’entrée prévues par la loi.

Sur chacun de ces points, les démarches possibles sont évaluées au regard de trois modèles de fédéralisme : l’hégémonie du gouvernement central, le fédéralisme coopératif et le fédéralisme dévolutif. Dans le premier cas, il s’agit d’un système dans lequel les composantes infranationales n’ont qu’un rôle indirect, périphérique, dans le processus de décision en matière d’immigration. Dans le modèle du fédéralisme coopératif, le gouvernement central conserve l’essentiel de la direction et de la supervision de ce processus, mais y associe les autorités infranationales comme auxiliaires en leur laissant une certaine latitude pour faire valoir ou représenter leurs besoins particuliers. Dans le modèle dévolutif, le gouvernement central cède l’autorité primordiale à la composante infranationale.

On observe une tendance générale, parmi les fédérations, à s’écarter du modèle de l’hégémonie du gouvernement central pour s’orienter vers un fédéralisme coopératif. La question est de savoir s’il est préférable – ou même possible – d’adopter une approche plus complètement dévolutive de la définition des politiques d’immigration.

La plupart des droits sociaux, tels les droits à des services sociaux comme les soins de santé, aux programmes de lutte contre la pauvreté et à l’enseignement public, ne sont pas encore clairement imposés par le droit international. Dans leur cas, le pouvoir de décision peut être attribué au gouvernement national ou aux composantes infranationales. En dehors du contexte de l’immigration, un débat de grande portée s’est ouvert sur le point de savoir quel échelon du pouvoir assurerait le mieux l’administration des programmes sociaux.

Dans le contexte de l’immigration, la question est ici de savoir si les étrangers (en situation régulière ou irrégulière) seront admis au bénéfice des programmes sociaux financés par l’État. En Allemagne et au Canada, les autorités infranationales exercent depuis longtemps le pouvoir de déterminer l’ampleur des avantages sociaux à accorder aux étrangers. Aux États-Unis au moins, la question était traitée, jusqu’à une période récente, suivant un modèle d’hégémonie du gouvernement central – autrement dit, le gouvernement fédéral était seul habilité à décider comment la condition d’étranger affecterait l’aptitude à bénéficier des prestations, même pour les programmes financés à l’échelon local. Il en va différemment depuis quelques années, car avec la loi de 1996 portant réforme de la protection sociale, les gouvernements des États ont, pour la première fois, été autorisés à subordonner à la qualité de citoyen l’admissibilité à certains programmes importants.

Le modèle de l’hégémonie du gouvernement central sur l’application de la législation sur l’immigration est aussi en cours de réexamen. Depuis 1996 et la grande réforme de l’immigration aux États-Unis, le Ministère de la justice est autorisé à conclure avec les gouvernements des États et les administrations locales des accords leur déléguant les pouvoirs d’enquêter sur les étrangers en situation irrégulière aux États-Unis, de les arrêter et de les incarcérer. Les autorités de police locales et celles des États peuvent aussi être autorisées à assurer l’application des contrôles à l’immigration en période d’« afflux massif » décrétés par le Ministre de la justice.

Aucune de ces nouvelles dispositions de la législation américaine n’a encore été mise en vigueur, encore que certaines autorités locales aient étudié la possibilité de conclure des accords visant cette délégation de pouvoir. En Allemagne, cependant, l’expulsion par certains Länder d’étrangers auxquels l’asile avait été refusé a soulevé des controverses, mais la tendance semble bien s’écarter de la tutelle exclusive du pouvoir central au profit d’un modèle à tout le moins coopératif de décision en matière d’immigration. Peter H. Schuck, de la Faculté de droit de Yale, a écrit récemment un article important dans lequel il préconise une participation plus étendue des autorités des États à l’application de la législation de l’immigration (Schuck, 1999).

Par contre, il ne faudrait pas faire relever de cette tendance les tentatives du gouvernement central pour exiger le concours des autorités infranationales dans l’exécution des restrictions à l’immigration. Ces tentatives ont été observées, aux États-Unis tout au moins, au milieu des années quatre-vingt-dix (où un certain nombre de municipalités ont promulgué des lois interdisant la coopération avec les autorités fédérales de l’immigration), mais semblent bien avoir disparu depuis lors.

Comme l’application de la législation, ces avantages, au moins au xx^e siècle, sont largement restés sous la tutelle des gouvernements centraux. (Pour une description de la tutelle exclusive exercée sur l’immigration aux États-Unis par les gouvernements des États au xix^e siècle, voir Neuman, 1993.) Eux seuls ont décidé quelles catégories de candidats à l’immigration devaient être admises et à quelles conditions. Il faut particulièrement souligner, parmi ces critères de sélection, celui qui définit les qualifications requises des immigrants permanents. Aux États-Unis, les autorités infranationales n’ont pas été consultées sur la question de l’admission d’immigrants. Les catégories qui se sont vu accorder la résidence permanente ont été définies à partir d’une évaluation globale des capacités et des besoins nationaux, sans guère tenir compte, directement, des différences infranationales. Le cas le plus évident dans le passé aura été celui des autorisations d’entrée délivrées en raison de compétences professionnelles.

Mais, dans cette catégorie aussi, le modèle du gouvernement central hégémonique s’effrite. De plus en plus, les gouvernements nationaux tiennent compte des besoins infranationaux variables qui peuvent être couverts par les compétences d’immigrants. En Australie et au Canada (ce dernier ayant toujours désigné l’immigration comme un pouvoir constitutionnel partagé, au moins formellement), cela s’est traduit par des programmes dans le cadre desquels les provinces ont droit à des quotas supplémentaires d’immigrants qualifiés prévus par des accords officiels entre autorités centrales et infranationales. Au Canada, il faut évoquer aussi le rôle important que tient le Québec dans les affaires d’immigration concernant cette province. Le Québec a maintenant à l’étranger plusieurs bureaux indépendants qui sont chargés notamment de promouvoir l’immigration. Il a été autorisé à calculer son propre « système de points » pour l’immigration fondée sur la compétence et à mener un programme de l’« immigrant-investisseur » distinct du programme canadien national – dont la version provinciale est d’ailleurs perçue comme la rivale (Tessier, 1995). Aux États-Unis, les gouvernements des États ne participent pas encore officiellement à la détermination des niveaux d’immigration ni des priorités en la matière. Toutefois, il a été proposé récemment une augmentation des admissions de travailleurs immigrés temporaires dans certains États, sous le couvert de « programmes pilotes ».

La naturalisation demeure visiblement une attribution exclusivement nationale, du double point de vue de la définition des politiques et de l’administration. Or, tel n’a pas toujours été le cas. Aux États-Unis, avant 1906, les autorités des États étaient investies de compétences administratives parallèles pour la naturalisation des étrangers.

L’autorité exclusive du pouvoir fédéral sur ce processus de décision avait un sens dans un monde d’États-nations hostiles et rivaux. L’immigration impliquait presque intrinsèquement la politique étrangère ; par définition, elle comporte le traitement de ressortissants d’autres États. C’est ce qui en a fait, comme du traitement des étrangers en général, une question sensible dans les relations d’État à État au sein du système westphalien.

Comme c’était le cas pour le reste de la politique étrangère, il y avait d’appréciables avantages structurels à réserver la politique d’immigration à un agent centralisé capable de traiter les décisions en la matière en les intégrant à l’articulation générale des considérations de politique extérieure – faute de quoi, les composantes infranationales pourraient agir en vertu de préférences propres à perturber le délicat équilibre des relations bilatérales, et entraîner ainsi des conséquences potentiellement catastrophiques. (De fait, il y a de nombreux exemples, dans les annales du xix^e et du début du xx^e siècle, d’autorités infranationales agissant à l’encontre des intérêts nationaux et provoquant de sérieuses polémiques en politique étrangère.) C’est là l’explication la plus solide de la domination traditionnelle des gouvernements centraux sur la politique d’immigration.

Mais l’hégémonie du pouvoir central a toujours été assurée au prix de l’élimination des différences dans les préférences infranationales et d’une rigueur interdisant la moindre souplesse. Aux États-Unis, cela a le plus souvent joué à l’encontre des intérêts des immigrants (résidents, clandestins et candidats à l’immigration). À son paroxysme, le sentiment xénophobe est en général concentré géographiquement et plus vivement ressenti que l’opinion neutre ou favorable qui lui fait contrepoids ailleurs. Là où le pouvoir central a une autorité exclusive, c’est lui qui canalise le sentiment xénophobe localisé, quand bien même celui-ci ne serait pas le reflet des majorités nationales (Skerry, 1995, p. 83-85).

Deux grandes phases de restrictions poussées à l’extrême aux États-Unis, l’une à la fin du xix^e siècle (illustrée par les lois d’exclusion à l’encontre des Chinois), l’autre au milieu des années quatre-vingt-dix, peuvent être rattachées à une politique californienne hostile à l’immigration. État politiquement puissant mais incapable d’agir par lui-même, la Californie à réussi à concrétiser ses préférences xénophobes à travers la législation nationale.

Au regard de l’impératif de la politique étrangère, étouffer les préférences infranationales était regrettable mais nécessaire. Depuis quelques années, toutefois, l’équilibre s’est modifié. D’abord, les relations entre les États-nations (au moins dans le monde démocratique) ne sont plus assombries par la menace de graves hostilités. Les risques découlant d’une activité infranationale pouvant affecter les relations extérieures ont ainsi diminué. Ensuite, il y a davantage de chances, à présent, de voir les autorités nationales comprendre que lorsqu’une composante d’une fédération prend des mesures dans sa sphère de compétence, elle agit toute seule : on est moins porté aujourd’hui à assigner au gouvernement national la responsabilité de sa conduite (Spiro, 1994).

Ces changements expliquent, autant qu’ils la justifient, l’expansion de l’activité infranationale en politique étrangère en général, et sur le chapitre de l’immigration en particulier. Ils devraient marquer la fin de l’hégémonie du pouvoir central sur l’immigration. Cela ne signifie pas que la compétence en la matière doive – ou puisse – être transférée aux composantes, mais il est très probable que les modèles de l’avenir seront ceux du fédéralisme coopératif ou dévolutif, selon les cas.

Laisser aux autorités sous-nationales la totalité des prérogatives en matière de droits des immigrants risquerait d’entraîner dans certains cas de graves pertes de ces droits. Toutefois, ce danger est sérieusement limité par le seuil que constituent les droits de l’homme internationalement reconnus, seuil au-dessous duquel ne peuvent aller ni les gouvernements nationaux ni les autorités infranationales. Pour exécuter ces obligations internationales, les gouvernements nationaux devraient continuer de limiter la liberté des autorités infranationales de déterminer les avantages à accorder aux immigrants ; mais, s’agissant en particulier des programmes sociaux pour lesquels les gouvernements infranationaux ont déjà été investis d’un pouvoir général, il serait naturel de leur laisser ensuite celui de déterminer les conditions d’accès applicables aux étrangers.

L’application de la législation et les avantages à l’immigration ne peuvent donc pas passer à un modèle de fédéralisme dévolutif. En revanche, le fédéralisme coopératif offre des possibilités importantes pour les deux, ainsi qu’en témoignent des faits récents.

Tableau 1
Trois modèles de fédéralisme

Les autorités fédérales ne sauraient transférer totalement aux composantes le contrôle de l’application de la législation (et en particulier le contrôle aux frontières), au risque que l’une d’elles en vienne à le négliger. Le Montana pourrait être indifférent à une immigration sans frein et cesser de surveiller ses frontières, ce qui, avec la liberté de circulation, irait à l’encontre de la préférence d’autres États pour une immigration limitée. Mais ce risque n’empêche nullement une composante d’aider l’État fédéral à appliquer la loi et les règlements. Une composante exposée à une importante immigration clandestine pourrait être habilitée (comme le permet désormais la législation américaine) à prêter son concours pour la maîtrise de l’immigration. Cela ferait triompher sa préférence à peu de frais pour les autres et pourrait tempérer les sentiments xénophobes qui, sinon, risqueraient de monter jusqu’au niveau national.

Côté face, le fédéralisme coopératif est envisageable pour les avantages accordés aux immigrants. Il y a toujours quelques composantes qui s’écartent de la moyenne nationale en préférant une immigration plus forte, comme c’est le cas dans certains États agricoles des États-Unis et du Canada. Cette préférence peut être satisfaite par l’octroi d’avantages dans le cadre d’une immigration ciblée, comme celle de certains spécialistes, actuellement organisée au Canada et en Australie avec la participation des gouvernements provinciaux. Cette forme de fédéralisme coopératif pourrait connaître un grand essor si l’octroi du statut d’immigrant était subordonné à une durée de séjour raisonnable dans la région visée après l’entrée. Ainsi, le visa d’immigration d’un médecin admis au titre d’un programme spécial de développement rural serait subordonné à un séjour d’une durée de cinq ans, par exemple. Il existe des mécanismes analogues aux États-Unis pour l’immigration liée au mariage et à l’investissement, à titre de protection contre la fraude. Dans ce système, chaque composante se verrait attribuer un quota facultatif d’immigrants, dont elle pourrait définir les qualifications en fonction de ses besoins particuliers.

Ainsi délimitées, les formules de fédéralisme coopératif appliqué aux avantages à l’immigration accroîtraient l’efficacité des contrôles. Elles feraient sans doute augmenter globalement les niveaux d’immigration par rapport au plancher fixé à l’échelon national. Elles profiteraient aussi aux composantes qui n’auraient pas assez bénéficié de l’immigration.

Enfin, si la difficulté tenant au « maillon faible » exclut la dévolution totale des règles de naturalisation, le fédéralisme coopératif peut offrir des possibilités sur le chapitre de l’administration du processus. En Allemagne, ce sont les Länder qui gèrent la naturalisation, comme c’était le cas aux États-Unis avant 1906. Depuis quelques années, les demandes de naturalisation en attente sont très nombreuses dans ce pays : cet arriéré pourrait être réduit si les gouvernements des États se voyaient accorder un rôle de facilitation de la naturalisation moyennant un contrôle adéquat des services fédéraux.

Traduit de l’anglais