Au Botswana, la progression implacable du virus et le sentiment croissant que les nombreux efforts déployés pour sensibiliser la population ne produisent pas les résultats escomptés ont contraint les pouvoirs publics à envisager en dernier recours un certain nombre de mesures nouvelles, souvent controversées, afin de renforcer l’efficacité de leur campagne de lutte contre le sida. L’ignorance et le silence ont joué un rôle décisif dans l’explosion incontrôlée de l’épidémie. Quantité de mourants ignorent ou ne cherchent pas à savoir ce qui les tue, et les certificats de décès ne mentionnent pratiquement jamais le sida comme cause du décès [1]. Ce silence n’a pas facilité les tentatives désespérées pour soigner les malades ou juguler la diffusion du virus.

Certaines des mesures prises par les autorités du Botswana ou envisagées par elles en vue d’enrayer l’épidémie soulèvent des questions d’ordre juridique et éthique complexes. Voici quelques exemples de ce qui apparaît comme une nouvelle approche radicale et énergique selon laquelle l’identification des personnes séropositives fait partie intégrante des moyens à mettre en œuvre. Au début de l’an 2000, le Ministre des transports et des communications, M. David Magang, a proposé que la cause du décès des victimes du sida soit annoncée lors de leurs obsèques « de façon que les jeunes n’aient pas l’impression que le fléau n’est pas qu’un sujet de conversation… et prennent conscience qu’il tue [2] ». Un peu plus tard la même année, le gouvernement a rendu le test de dépistage du sida obligatoire pour les titulaires de bourses d’études à l’étranger. Dans son discours sur l’état de la nation, le Président, dont la franchise face à l’épidémie et la campagne contre le vih/sida ont été récompensées par un prix international, a souligné que plus de la moitié des décès dus à des causes naturelles dans le pays étaient imputables au virus et annoncé qu’une nouvelle loi faisant obligation aux personnes séropositives d’informer de leur état tous leurs partenaires sexuels était à l’étude. Le sida figure depuis peu sur la liste des maladies dont la déclaration est obligatoire.

Le sort réservé à l’information confidentielle relative aux personnes séropositives est un facteur décisif dans la gestion du dépistage, du traitement et de la prévention du vih/sida. La divulgation de la séropositivité d’un individu peut avoir pour celui-ci des conséquences dévastatrices : il risque d’être mis au ban de la société, d’être rejeté par sa famille ou ses amis et de se retrouver isolé au moment même où il a un besoin vital de leur présence à ses côtés. De fait, aucune maladie dans l’histoire n’a été à ce point frappée d’opprobre, d’où l’importance du secret médical, non seulement pour les personnes infectées, mais aussi pour l’ensemble du système de soins. Le fait que les séropositifs demeurent en bonne santé de nombreuses années durant tout en étant capables de transmettre le virus constitue l’un des plus graves problèmes de conscience qui se posent de nos jours. Ce problème est d’autant plus délicat lorsque les personnes infectées souhaitent que leur état demeure secret. Il est arrivé que des séropositifs mal intentionnés infectent délibérément d’autres personnes. Jusqu’à quel point peut-on accepter que le respect de l’individu, de son droit de protéger sa vie privée et de bénéficier du secret médical prime sur la nécessité de mettre les autres en garde et d’éviter ainsi qu’il ne propage le virus ? Si le secret médical n’est plus garanti, les malades potentiels hésiteront à se soumettre au test, à se faire soigner et à demander conseil, de crainte que la divulgation, sans leur consentement, de leur état ne bouleverse leur existence. Mais d’autre part, si les personnes qui sont en contact avec des séropositifs, comme les différents prestataires de soins de santé [3], le conjoint du patient, ses autres partenaires sexuels et les parents et amis qui le soignent, ne sont pas informées, elles courront le risque d’être infectées et l’épidémie suivra son cours. Pour bien comprendre l’ampleur du problème au Botswana, il convient de résumer brièvement la situation dans ce pays.

Bien que le sida n’ait fait son apparition au Botswana qu’en 1985, longtemps après que la maladie eut été signalée dans d’autres pays d’Afrique, la progression foudroyante du virus confère à ce pays le privilège peu enviable d’être celui où le taux d’infection est le plus élevé dans le monde, loin devant le Swaziland qui, avec un taux d’infection de 25,25 %, arrive en seconde position en ce qui concerne la prévalence du vih [4]. En dépit d’études récentes qui donnent à penser que les activités de prévention du vih/sida ont réussi à accroître considérablement la sensibilisation du public et l’utilisation de préservatifs, le taux d’infection a plus que doublé au cours des cinq dernières années [5]. Les principaux indicateurs font apparaître une progression régulière du taux d’infection et un risque de voir la population, déjà clairsemée – 1 611 021 habitants [6] –, complètement décimée. Le système de santé national ne peut plus faire face à la multiplication rapide des cas de sida et de séropositivité. Les pourcentages de lits occupés par des patients atteints du sida dans les services de médecine générale et de pédiatrie des deux hôpitaux centraux, Nyangabgwe et Princess Marina, sont respectivement de 70 % et 50 %. Des enquêtes récentes fondées sur les résultats des tests sur les femmes enceintes dans certaines grandes villes du pays révèlent l’ampleur de la crise. Dans cette catégorie de la population, les taux de prévalence du vih sont de 51 % à Chobe, 43 % à Francistown et 42 % à Serowe/Palapye. Dans la population masculine touchée par les maladies sexuellement transmissibles, ils sont de 62 % à Francistown, 58 % à Serowe/Palapye, 56 % à Gaborone et 51 % à Chobe [7].

En 1997, Le Ministère de la santé a relancé la campagne de lutte contre le sida en déclarant le vih/sida catastrophe nationale. La politique approuvée par le gouvernement et entérinée par la directive présidentielle cab : 33/98 du 23 septembre 1998 énonce trois grands principes directeurs en ce qui concerne les principaux aspects éthiques et juridiques des efforts pour maîtriser l’épidémie :

Un certain nombre de documents de politique générale publiés par le Programme national de lutte contre le sida (nacp) contiennent des directives détaillées sur la manière de traiter l’information relative aux personnes séropositives. L’objectif global déclaré est d’assurer « le respect des droits de la personne humaine, la capacité de se déterminer librement et l’autonomie des personnes séropositives, tout en facilitant la gestion de leur maladie sur le plan pratique et la prévention de nouvelles infections dans le cadre du système de soins de santé primaires et dans le respect des normes culturelles des groupes communautaires » [9].

Comme la plupart des autres pays, le Botswana a choisi de gérer, juguler et prévenir la propagation du virus par le biais d’un programme de soins à assise communautaire-familiale (chbc). Ce programme vise à permettre aux malades d’être soignés dans leur cadre de vie habituel, c’est-à-dire chez eux, par leur famille, avec le soutien de médecins, d’infirmiers et de psychologues expérimentés mis à leur disposition par les hôpitaux et par les services sanitaires de district [10]. Son succès dépend au plus haut point des positions adoptées en ce qui concerne la question manifestement controversée du secret médical. À en juger par les récentes déclarations du gouvernement, les pouvoirs publics semblent considérer, à tort ou à raison, que l’obligation de ne pas divulguer les informations communiquées par des personnes séropositives fait obstacle à leurs efforts pour enrayer la progression alarmante du taux d’infection. Selon l’une des conclusions d’une étude initiale sur les perspectives offertes par le programme de soins pour les patients en phase terminale (Baseline Study for the Community Home Based Care Programme for Terminally Ill hiv/aids Patients in Botswana), « dans sa majorité, le personnel médical est d’avis que le plus grave problème tient au secret excessif qui entoure la maladie et au manque d’information des patients et de leurs familles » [11]. Mark Siegler, un médecin qui s’est penché sur l’application du principe du secret médical aux patients infectés par le vih/sida, convient qu’il s’agit d’un « concept moribond » et d’un « mythe » qu’il n’y a plus lieu de s’efforcer de perpétuer [12].

Le respect du secret médical en matière de vih/sida est-il incompatible avec les efforts actuellement déployés pour maîtriser la pandémie [13] ? Pour tenter de répondre à cette question, il convient d’examiner la nature, la portée et les limites de ce concept, en vue de déterminer dans quelle mesure, le cas échéant, il fait obstacle à la publication des données concernant les patients touchés par la maladie et risque de ce fait d’empêcher une mise en œuvre efficiente et efficace du programme de soins.

L’éminent magistrat a bien dit que son intention n’était pas de considérer cette déclaration de principe d’ordre général comme définitive ou exhaustive. Dans une affaire antérieure, Argyll v. Argyll [16], le juge Ungoed-Thomas a rejeté l’idée selon laquelle l’obligation de ne pas divulguer une information confidentielle ne jouerait que dans le cadre d’un contrat ou de l’exercice d’une profession.

Il ressort de la jurisprudence que, pour qu’il y ait divulgation d’informations confidentielles passible de poursuites, il faut à tout le moins que soient réunies les trois conditions suivantes :

La Commission britannique des lois a donné de l’action en divulgation d’informations confidentielles la définition suivante : « […] action au civil permettant d’obtenir réparation en cas de divulgation ou d’utilisation d’informations qui ne sont pas de notoriété publique et qui ont été confiées à une personne dans des circonstances faisant à celle-ci obligation de ne pas la divulguer ou exploiter sans le consentement de la personne qui la lui a communiquée [20] ».

Même si la jurisprudence a trait le plus souvent à des cas de divulgation non autorisée d’informations commerciales et de secrets d’affaires, cette voie de recours est de plus en plus utilisée pour empêcher la divulgation d’informations relatives aux patients séropositifs et autres informations de caractère privé et confidentiel étroitement liées au sida [21]. Quelques décisions rendues par des tribunaux anglais sont particulièrement éclairantes. Dans l’affaire Stephens v. Avery [22], la plaignante, qui avait engagé une action contre une personne de ses proches amis ayant communiqué avec luxe détails à un titre de la presse populaire des informations qu’elle lui avait confiées concernant une liaison homosexuelle féminine, a obtenu gain de cause. Dans l’affaire X v. Y [23], deux médecins généralistes avaient découvert, à la suite d’un test, qu’ils étaient séropositifs. Après avoir suivi un traitement dans un hôpital local et avoir bénéficié de services de conseils conçus pour les aider à accepter leur état et la nécessité de prendre certaines précautions afin d’éviter de contaminer d’autres personnes, ils avaient décidé de continuer d’exercer. Un employé des services de santé locaux avait communiqué leur dossier médical à un journaliste, lequel en avait fait la matière d’un article dans un journal de grande diffusion. Pour les raisons que nous verrons plus loin, le tribunal a considéré que les services de santé étaient fondés à engager une action en référé pour empêcher la publication de l’article.

Le devoir de discrétion des prestataires de soins à l’égard des patients a également été reconnu en droit romaniste de tradition néerlandaise. Dans l’affaire Jansen van Vuuren & Another v. Kruger [24], un certain M, atteint du sida, avait intenté une action en réparation pour atteinte à la vie privée et divulgation d’informations confidentielles contre son médecin généraliste – le défendeur – qui, alléguait-il, avait révélé son état à deux de ses collègues. Dans sa décision condamnant le défendeur, le juge Harms, aja, a noté que « le devoir éthique du médecin de ne pas divulguer des informations confidentielles concernant son patient se double d’une obligation juridique reconnue en common law » [25].

Il est clair par conséquent que, dans le droit anglais comme dans le droit romaniste de tradition néerlandaise, les informations échangées par un patient et un prestataire de soins sont couvertes par le secret médical. Mais de quelle sorte d’informations s’agit-il exactement ? Se limitent-elles à ce que le patient dit effectivement à son médecin ou au personnel soignant ou englobent-elles aussi toutes les conclusions auxquelles ces derniers sont parvenus sur la base de leurs observations et de l’analyse des résultats des tests ? L’Australie a opté pour la conception restreinte selon laquelle seules sont couvertes par le secret médical les déclarations que le patient fait, par exemple, à son médecin pour lui décrire les aspects de son état médical dont il est conscient, par opposition à ce que le médecin déduit lui-même de l’examen du patient [26]. La conception plus large, qui étend le secret médical aussi bien à ce que Wigmore appelle la communication « active », c’est-à-dire aux échanges verbaux entre médecin et patient, qu’à la communication « passive », c’est-à-dire à ce que le médecin observe par lui-même concernant l’état physique du patient, prévaut dans la plupart des autres juridictions [27]. Aux États-Unis, où cette approche a été adoptée, le jugement rendu dans l’affaire Briggs v. Briggs indique que le médecin doit tenir secret « tout ce qui lui a été révélé par l’un quelconque de ses sens et qui a été, de quelque façon que ce soit, porté à sa connaissance à cet effet [28] », et il a été précisé dans l’affaire Gartside v. Ins, que cela s’entendait aussi de « l’information qu’un médecin tire de l’inspection, de l’examen ou de l’observation du patient [29] ».

Toutefois, nous allons le voir, l’obligation de garder le secret médical, même si elle est aujourd’hui considérée comme axiomatique, n’est pas absolue. La loi prévoit généralement un certain nombre d’exceptions.

Lorsque, comme c’est le cas au Botswana, ce devoir éthique énoncé dans des codes de déontologie a été consacré par le législateur, il se transforme en obligations juridiques, sauf exceptions clairement formulées. À cet égard, plusieurs textes de loi imposent aux différents acteurs intervenant dans le cadre du programme chbc un strict devoir de discrétion. Il convient d’examiner ce qu’il en est pour chaque catégorie de personnel – personnel médical, travailleurs sociaux et conseillers – afin de bien comprendre quelle est, pour chacune d’elles, la nature de cette obligation.

Néanmoins, comme le laissent entendre le texte même de l’article 21 et la plupart des codes de déontologie médicale nationaux et internationaux, tout intangible qu’il soit, le devoir de discrétion ainsi proclamé n’est pas absolu [32].

S’agissant du personnel infirmier, l’obligation de respecter le secret médical figure dans le Règlement en matière de discipline et de déontologie applicable aux infirmiers diplômés de l’État du 29 août 1969. L’article 4 de ce règlement dispose, entre autres choses, que le personnel infirmier doit s’abstenir de révéler toute information confidentielle qui lui est communiquée dans le cadre de l’exercice de sa profession. Des règles similaires figurent à l’article 4 du Règlement en matière de discipline et de déontologie applicable aux sages-femmes du 29 août 1969.

Pour l’heure, aucune disposition légale ou réglementaire ne vise le personnel paramédical – ambulanciers, messagers, personnel d’entretien, etc. Il arrive que ceux-ci reçoivent, dans des circonstances diverses, des informations confidentielles concernant des patients. Du fait qu’ils sont des rouages essentiels du système de soins de santé, comme du programme chbc, il existe une relation fiduciaire entre eux et le patient, de sorte qu’ils sont, eux aussi, en vertu de la common law et en l’absence de tout règlement ou code de déontologie particulier, astreints au secret à l’égard de l’ensemble des patients.

La profession n’existe que depuis peu dans le pays, et la Botswana Social Workers’ Association (boswa) qui la représente fait ses tout premiers pas. Son projet de statuts comporte une disposition relative au secret professionnel, dans laquelle ses membres s’engagent à « préserver et faciliter la capacité du bénéficiaire de se déterminer lui-même, respecter sa vie privée et observer le secret dans toutes les activités relevant de l’exercice de la profession ». Tant que ces prescriptions n’auront pas été officiellement publiées sous la forme d’un règlement, elles n’auront valeur que de principes moraux auxquels les membres de la profession seront censés se conformer, faute de quoi ils s’exposeront à des sanctions disciplinaires.

Un petit nombre de professionnels de la santé et de travailleurs sociaux offrent d’ores et déjà de tels services dans le cadre du programme chbc, et une association, la Botswana Guidance and Counselling Association, s’est récemment créée. Elle ne s’est pas encore dotée d’un code de déontologie, mais le secret médical est un principe bien accepté dans la profession [36]. Il couvre en général aussi bien les contenus que les contacts.

Tout d’abord, le fait de révéler la séropositivité d’un individu sans son consentement peut avoir pour lui des conséquences irréversibles – rejet, ostracisme, discrimination et conclusions hâtives concernant son comportement sexuel ou un éventuel usage de stupéfiants. Les sujets séropositifs sont souvent tenus à l’écart dans les écoles, les hôpitaux et les lieux de travail, bien que la loi proscrive la discrimination [37]. Même aux États-Unis, où le niveau des connaissances scientifiques, notamment dans le domaine de la virologie, est en principe élevé, il se trouve des gens dans l’esprit desquels le vih est associé à la notion de péché et de punition divine [38]. Au Kenya, un prêtre catholique aurait refusé de célébrer le service funèbre de personnes mortes du sida, en faisant valoir que, s’il acceptait, « on pourrait penser que l’Église incite à propager la maladie [39] ».

Deuxièmement, l’un des principaux moyens mis en œuvre pour tenter d’enrayer la pandémie a consisté à encourager la population à se soumettre au test de dépistage, à s’informer, à prendre conseil, à consulter et à se faire soigner. Si le secret médical ne semble plus garanti, il est peu probable que les gens se présentent spontanément.

Enfin, la non-divulgation de l’information confidentielle est un élément nécessaire du droit du patient au respect de sa vie privée, ainsi que de ses droits civils. De fait, le droit au respect de la vie privée, y compris au respect de l’information confidentielle, est conçu aujourd’hui comme faisant partie intégrante des droits fondamentaux de la personne humaine proclamés dans un certain nombre de conventions internationales, telles que la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples (1981), la Déclaration universelle des droits de l’homme (1949) et les Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques et aux droits économiques, sociaux et culturels (1966 [40]).

Néanmoins, pour qu’un tel consentement soit valide, il faut que le patient ait été mis en possession de tous les éléments matériels de nature à influer sur sa décision. Il peut être fait exception à ce principe pour des raisons thérapeutiques, c’est-à-dire lorsqu’il ressort du diagnostic clinique que la révélation de certains faits pourrait être préjudiciable pour le patient [42]. C’est seulement lorsque le consentement est obtenu par tromperie ou à la suite d’une présentation inexacte de ce qu’il est envisagé de faire que ce consentement apparent peut être considéré comme nul. On appelle « consentement tacite » une forme de consentement exprès qui s’exprime silencieusement ou passivement, par omission ou par le fait que l’intéressé s’abstient de manifester ou de signifier son désaccord. Selon James Childress, le silence d’un patient que l’on informe, lors de son admission à l’hôpital, que, sauf objection de sa part, on va le soumettre, entre autres tests, à un test de dépistage du sida peut être interprété comme valant consentement (tacite), à condition bien sûr que le patient soit correctement informé et se décide de plein gré, soit les critères mêmes qui déterminent la validité du consentement exprès [43]. Il n’est pas certain en revanche qu’il y ait consentement tacite quand le patient n’a pas été dûment interrogé et que, bien que ne s’étant pas opposé au test, il n’a reçu aucune information de nature à compléter les notions générales qu’il est supposé avoir des pratiques hospitalières en matière de tests.

Le consentement implicite se déduit généralement quant à lui des actes et du comportement du patient. S’agissant toutefois du vih/sida, la gravité des conséquences psychologiques et sociales interdira d’inférer à la légère de ce qu’un patient accepte de manière générale de se soumettre à un traitement médical qu’il consent à ce que sa séropositivité soit révélée à des tiers. Le secret professionnel et l’obligation juridique de non-divulgation des informations confidentielles protègent les enfants et les adolescents au même titre que les patients adultes. Cependant, certains principes du droit romaniste en font un cas particulier. La loi considère que les nourrissons et les enfants de moins de sept ans (infans) ne sont pas encore capables de se déterminer, de sorte qu’il revient aux parents ou aux personnes exerçant les responsabilités parentales de donner leur consentement à la place de l’enfant. Les enfants âgés de 7 à 14 ans (impubes) sont réputés, sauf preuve du contraire, être également dans l’incapacité de donner leur consentement. Par conséquent, tout prestataire de soins doit chaque fois s’assurer que tel enfant ou tel adolescent, eu égard à son âge, possède un niveau d’intelligence, de maturité et de compréhension suffisant pour juger par lui-même. Plus l’adolescent avance en âge, plus il est probable qu’il sera considéré au regard de la loi comme apte à donner son consentement. En pareil cas, il importe de respecter le droit de l’adolescent au secret médical et de s’abstenir de révéler quoi que ce soit à ses parents contre son gré. Néanmoins, les prestataires de soins ne divulgueront des informations concernant un adolescent sans en informer ses parents qu’exceptionnellement, et il est dans tous les cas de leur devoir de tenter de persuader l’adolescent d’accepter que ses parents soient mis au courant.

Les mêmes principes s’appliquent aux personnes qu’un handicap prive de la faculté d’apprécier leur état et de formuler un avis à ce sujet.

Toutefois, si la divulgation de la séropositivité des patients dépendait entièrement de leur consentement, on se trouverait confronté à un grave problème. Des études ont montré que certaines personnes séropositives se refusent à révéler leur état, même à leur conjoint ou à leurs autres partenaires sexuels. Il ressort, par exemple, d’une enquête menée récemment en Afrique du Sud, dans la province du Kwazulu-Natal, que 66 % des hommes n’informeraient pas leurs épouses s’ils étaient séropositifs et qu’un pourcentage plus élevé encore – 71 % – n’informeraient pas leurs partenaires occasionnels [44]. Si l’on veut par conséquent enrayer la propagation du virus, certaines circonstances, nous allons le voir, imposent de passer outre au défaut de consentement, si crucial que soit ce dernier, et il en va effectivement ainsi.

Il est suggéré de faire reposer l’application adéquate de la doctrine du secret médical partagé sur au moins trois règles de conduite. Premièrement, il ne faut pas, en principe, divulguer l’information si le patient s’y oppose explicitement, même si cette interdiction est contraire à ses propres intérêts. Il semble que cela soit la politique du Botswana dans la mesure où les membres de la famille sont concernés, car dans le cas où le patient refuse initialement de divulguer sa séropositivité à sa famille, le guide officiel conseille aux membres du personnel de santé de revenir « constamment sur la question » et de l’encourager à le faire [47]. Cela signifie inévitablement que le patient est soumis à une certaine pression. Toutefois, comme on le verra par la suite, dans certaines circonstances, il est possible de passer outre à l’objection du malade si, par exemple, la divulgation de sa séropositivité peut éviter qu’un tiers ne soit par inadvertance contaminé par lui. Deuxièmement, l’information ne peut être partagée qu’avec ceux qui ont vraiment besoin d’être au courant. Il n’y a bien sûr aucune raison impérative de révéler la séropositivité du patient à une personne s’il apparaît clairement qu’elle ne risque pas d’être contaminée, par exemple un ambulancier, des employés de bureau et le personnel d’entretien, qui ont aussi un rôle à jouer dans le cadre du programme chbc. Par conséquent, la divulgation doit se limiter à ceux qui ont besoin d’être informés pour assurer un traitement adéquat et qui sont exposés à un risque d’infection par un contact rapproché avec le malade. Finalement, seulement ceux qui ont besoin d’être au courant doivent disposer d’autant d’information qu’il leur est nécessaire dans le cadre de leurs fonctions et rien de plus. Au bout du compte, seules les informations les plus essentielles, dont chaque prestataire de soins doit disposer, doivent être communiquées, et ce, à un nombre aussi restreint de personnes que possible.

Pourtant, il convient d’éclaircir encore la portée exacte de la doctrine du secret médical partagé. En effet, au Botswana, de nombreuses ong se sont plaintes que leur capacité de contribuer au bon fonctionnement du programme chbc était entravée par le fait que les patients et les autorités sanitaires refusent de partager en confiance l’information avec elles [48].

Le Botswana Criminal Procedure and Evidence Act de 1986 (loi du Botswana sur les procédures et les enquêtes pénales), dans ses sections 54 et 57, confère aux forces de police le droit de saisir et de confisquer des biens lors d’une enquête pénale. En l’absence de toute restriction, ces pouvoirs pourraient être utilisés pour saisir des dossiers médicaux hospitaliers confidentiels. Au Royaume-Uni, la police doit solliciter et obtenir un mandat auprès d’un juge avant d’être autorisée à avoir accès aux locaux où peuvent être saisis des dossiers médicaux confidentiels [49].

Au cours d’une procédure judiciaire, un prestataire de soins peut utiliser des informations confidentielles obtenues d’un patient dans l’exercice de ses fonctions, non seulement quand cela lui est nécessaire pour se défendre dans une action intentée contre lui par ce patient ou une autre personne, mais aussi pour faire une déposition comme témoin. Cette exception est expressément prévue à la section 2 (3a) du Botswana Medical Council Regulations (Règlement du Conseil de l’ordre des médecins du Botswana – amendement au Code de déontologie professionnelle), de 1997. Cette section prévoit que le principe du secret médical imposé à un praticien par le règlement ne s’applique pas « quand le praticien est appelé à comparaître devant une juridiction compétente du Botswana et que le tribunal lui ordonne de divulguer des informations ».

Et pourtant, lorsqu’un prestataire de soins est honnêtement convaincu que divulguer des informations serait non seulement une atteinte au principe du secret médical, mais pourrait aussi être sérieusement préjudiciable à son patient sur d’autres plans, il peut demander au tribunal de bien vouloir respecter son silence et, en cas de refus, proposer de fournir l’information par écrit de façon à ne pas la rendre publique. S’il se heurte à un refus, il n’a d’autre choix que de divulguer l’information ou de s’exposer au risque d’une peine de prison pour outrage à la Cour [53].

Bien que la plupart des commentateurs conviennent que dans certaines situations l’obligation de respecter le secret médical pour le patient doit céder devant les intérêts de l’ensemble du public, on ne s’accorde pas sur le moment précis où l’intérêt public doit l’emporter sur ces droits privés. Une érosion incontrôlée du principe du secret médical fondée sur ce motif serait très dangereuse et pourrait totalement compromettre l’ensemble des principes sur lesquels repose l’obligation de confidentialité. Les tribunaux doivent donc maintenir un juste équilibre entre les deux intérêts en cause et veiller à ce que, dans une situation donnée, la balance ne penche pas trop du côté de l’un plutôt que de l’autre.

Toutefois, il convient d’établir une différenciation claire entre les informations qui peuvent intéresser le public et les informations qui sont dans l’intérêt du public. C’est ainsi que dans l’affaire X v. Y [55], les services de santé engagèrent une action en référé pour empêcher la publication d’un article concernant deux membres du personnel de santé qui avaient été contaminés par le vih, mais qui étaient encore autorisés à exercer. Les défendeurs firent valoir que, même si ces informations leur avaient été communiquées en violation du respect du secret médical, cette publication était incontestablement dans l’intérêt du public. Ils considéraient qu’il fallait appeler l’attention du public sur les dangers de transmission du virus du sida par un médecin en exercice, par exemple au cours d’un examen médical. Et comme il y avait un risque que ces patients soient atteints de démence, il leur semblait que le fait qu’un médecin contaminé puisse continuer à traiter ses malades alors que son propre jugement était diminué pouvait avoir des conséquences très graves et même tragiques pour ces derniers. Le tribunal reconnut que cette histoire pouvait présenter un intérêt pour le public, mais il en interdit quand même la publication car le fait qu’elle présente un intérêt pour le public lui paraissait fortement contrebalancé par l’intérêt de maintenir, dans l’intérêt général, la confidentialité des informations sur le sida figurant dans les dossiers des patients. Le juge considéra que les arguments des prévenus fondés sur l’intérêt public n’étaient pas convaincants.

Cependant, un argument fondé sur l’intérêt public fut invoqué avec succès pour obtenir la publication d’informations confidentielles dans l’affaire W v. Egdell [56]. Un patient était détenu dans un hôpital de haute sécurité pour une durée indéterminée, après avoir tué cinq personnes et en avoir blessé deux autres. Au bout de dix ans, il s’adressa à un tribunal chargé des examens psychiatriques (Mental Health Review Tribunal) afin d’obtenir sa libération ou son transfert. Son avocat demanda à Edgell, consultant en psychiatrie, de préparer un rapport susceptible d’être utilisé pour appuyer cette demande. Le rapport préparé par Edgell étant extrêmement défavorable, l’avocat décida d’arrêter la procédure engagée devant le tribunal. Quand Edgell se rendit compte que son rapport n’avait pas été envoyé à l’hôpital, il prit l’initiative d’en envoyer une copie au directeur et obtint qu’une autre copie soit envoyée au tribunal. À la découverte de la divulgation du rapport, une assignation en justice fut émise contre Edgell afin de limiter l’usage qu’il en ferait et d’obtenir des dommages-intérêts pour violation du secret médical. La Cour d’appel mit en évidence qu’il existait deux intérêts publics concurrents : celui du malade mental, qui devait être libre de chercher conseil et assistance auprès d’un médecin indépendant auquel il se sentait libre de parler sans réserve et, en l’occurrence, celui qui touchait à la sécurité du public. Le tribunal conclut qu’entre plusieurs intérêts concurrents, la balance penchait en faveur de la divulgation du rapport, compte tenu du nombre et de la nature des meurtres et de la nécessité de fournir aux responsables du traitement et du suivi du cas du patient des informations aussi complètes que possible sur son état [57].

On peut tirer deux conclusions de l’affaire W v. Egdell, concernant la portée d’application potentielle de la notion de défense de l’intérêt public. Premièrement, la divulgation d’informations sur le patient, même contrairement à sa volonté et à ses intérêts, peut être autorisée afin de protéger d’autres personnes virtuellement menacées. Deuxièmement, il faut qu’il s’agisse d’un risque vraiment grave.

Les conséquences dramatiques qui peuvent résulter du fait qu’un membre du personnel de santé ne déroge pas au principe du respect du secret médical dans certaines circonstances sont illustrées par le fameux jugement rendu aux États-Unis dans l’affaire Tarasoff v. Regents of the University of California [58]. Un malade mental, au cours de consultations, avait exprimé l’intention de tuer M^lle Tarasoff, dont il était tombé amoureux. Le psychiatre en avait informé la police, qui avait maintenu le malade en détention pendant une brève période, mais, après avoir été relâché, celui-ci avait mis sa menace à exécution. Les parents de la victime entreprirent une action en justice dans laquelle ils invoquèrent la responsabilité du psychiatre dans cette mort indue, en se fondant sur le fait que, étant au courant des menaces et sachant que le patient était obsédé par la victime, il était tenu de la prévenir du danger. Le tribunal leur donna raison, en faisant valoir que « la règle générale qui consiste à protéger la confidentialité de la relation patient-psychothérapeute doit être infléchie dans les cas où la divulgation de l’information fournie au médecin à titre confidentiel est essentielle pour éviter d’exposer d’autres personnes à un danger. Le privilège de la protection s’arrête là où commence le danger pour le public [59] ». On trouve des arguments supplémentaires dans l’arrêt antérieur Simonson v. Swenson, qui approuve la divulgation d’une information donnée à titre confidentiel au médecin en arguant que cette information est reçue « étant entendu que si la maladie du patient s’avère dangereuse et tellement contagieuse et infectieuse qu’elle sera nécessairement transmise à d’autres personnes à moins qu’elles ne soient informées du danger de contagion, le médecin devra, dans cette hypothèse, et s’il n’existe pas d’autres moyens de protection, assumer la responsabilité de divulguer l’information aux personnes qui doivent être mises au courant afin d’empêcher la propagation de la maladie [60] ».

Des opinions discordantes ont été exprimées concernant l’applicabilité du principe énoncé dans l’affaire Tarasoff aux cas d’infection par le vih/Sida [61] ; certains ont exprimé le doute qu’un tribunal anglais puisse suivre cette voie [62]. Toutefois, on détecte clairement des échos du principe Tarasoff dans le jugement de Scott J. rendu dans l’arrêt W v. Egdell, qui fut approuvé par Sir Stephen Brown à la Cour d’appel [63].

Si les personnes infectées par le vih/sida ont incontestablement le droit à la protection de leur vie privée et au respect de la discrétion concernant leur état, d’autres personnes, en particulier les membres du personnel de santé, les personnes de la famille et d’autres prestataires de soins, ont le droit d’être protégées contre le risque de contamination. La section 11 du Botswana Public Health Act prévoit la poursuite de ceux qui propagent délibérément le virus, mais il est possible qu’il soit déjà trop tard.

De toute façon, l’ignorance très répandue parmi les patients contaminés par le vih/sida pose un problème grave. Il ressort d’une étude zambienne que 60 % des patients contaminés par le vih/sida n’avaient pas été informés du diagnostic de leur maladie. Parmi les autres patients, 20 % pensaient juste souffrir de la tuberculose, tandis que 20 % seulement étaient pleinement conscients de leur contamination par le vih/sida. La situation était encore plus alarmante parmi les prestataires de soins, car 20 % uniquement d’entre eux avaient connaissance de l’état de leurs malades [64]. D’après une enquête par sondage réalisée au Botswana, seulement 37 % des prestataires de soins déclaraient avoir connaissance du diagnostic concernant leurs patients. Parmi ceux qui déclaraient être au courant, moins de la moitié donnaient le diagnostic correct [65]. Cette étude faisait aussi apparaître que seuls 15 % de ces prestataires de soins portent des vêtements de protection. Il n’est pas surprenant que peu de prestataires de soins fassent usage de vêtements susceptibles de les protéger de la contamination, comme il le faudrait, car ils ne se rendent pas compte du risque encouru [66]. Quel est le nombre de personnes qui ont été contaminées de cette façon ? Qui doit être tenu pour responsable ?

Le fait que l’on puisse déroger, dans l’intérêt général, au principe du secret médical dans le cas d’une personne contaminée par le vih ne signifie pas que ce principe se trouve dévalué. Cela veut dire simplement que la nécessité de protéger les personnes dont le patient a besoin autour de lui pour pouvoir vivre une vie aussi normale et heureuse que possible l’emporte sur le droit à la confidentialité. De nombreux codes de conduite professionnels reconnaissent maintenant cette exception pour des raisons d’intérêt public [67].

L’accélération du rythme de la propagation du vih/sida au Botswana et le fait que cela menace maintenant non seulement de compromettre les progrès économiques considérables que le pays a accomplis depuis l’indépendance, mais aussi d’éliminer les éléments les plus productifs d’un pays faiblement peuplé, exigent des mesures politiques urgentes. C’est probablement dans cette perspective que le gouvernement du Botswana considère que le fait de restreindre le droit des patients au secret médical permettra de donner une nouvelle impulsion à la campagne menée contre le virus. Cette approche plus radicale et plus offensive est appuyée par de nombreuses personnes qui travaillent dans le domaine de la lutte contre le virus dans les pays en développement et qui pensent que l’application stricte du principe du secret médical et du droit au respect de la vie privée n’est pas en l’occurrence souhaitable et tend à encourager le silence et l’ignorance qui ont conduit à la propagation incontrôlée du virus en Afrique.

La tentation de céder à la panique et d’imposer des mesures restrictives et contraignantes face au problème du vih/sida n’est pas nouvelle. Au cours des premières années de la crise provoquée par le sida aux États-Unis, le gouvernement a été pris de panique et a menacé de prendre certaines des mesures auxquelles le gouvernement du Botswana a maintenant recours. Toutefois, sous la pression, il s’est laissé fléchir et a adopté une approche essentiellement volontariste, centrée sur le respect des droits humains fondamentaux des patients. Cela l’a conduit à mettre en œuvre des programmes conçus pour induire une évolution des comportements collectifs, en vue de maintenir un juste équilibre entre les impératifs de la santé publique et le respect du secret médical et de la vie privée des patients.

Maintenir le respect du secret médical en matière de séropositivité n’est pas une fin en soi ; la confidentialité n’est ni bonne ni mauvaise dans l’absolu, mais peut être les deux à la fois en fonction des circonstances et des motivations qui l’accompagnent. C’est pourquoi c’est un mythe de considérer que le respect du secret médical et de la vie privée des patients séropositifs est l’un des facteurs contribuant au cycle du silence, de l’ignorance et de la dénégation, constituant ainsi un obstacle au contrôle de la propagation du virus. En dépit de sa reconnaissance très générale, le secret médical, en tant que principe juridique et éthique, n’a jamais été considéré comme une règle absolue. Il existe des exceptions bien établies qui permettent de faire en sorte que, dans certaines circonstances appropriées et relativement bien définies, l’état de santé du patient puisse être révélé. Ces exceptions constituent des possibilités de compromis plutôt que des solutions idéales. Elles mettent en évidence le fait qu’il n’y a pas de solution parfaite ou facile aux dilemmes auxquels il faut faire face quand on s’efforce de lutter contre une pandémie. Le débat sur le rôle du secret médical va certainement se poursuivre, mais il convient de reconnaître que ce concept, quand il est bien compris et appliqué, vise à maintenir un certain équilibre, même imparfait, entre les intérêts des patients, du personnel de santé et de l’ensemble du public. Le remettre en cause au point de contraindre les patients contaminés par le virus à recourir à la clandestinité causerait incontestablement plus de mal que de bien.

Traduit de l’anglais