Cette tendance à la privatisation de la recherche, bien que très forte dans le domaine du génome humain, n’est toutefois ni unilatérale, ni complètement stabilisée. Il existe en effet dans le domaine de la génétique une tradition de recherche collective, particulièrement pour la cartographie des gènes. Dès les années trente, le généticien américain Morgan construisait un réseau de laboratoires qui coopéraient pour élaborer la cartographie génétique de la drosophile. Dans ce réseau d’une demi-douzaine de laboratoires, les mutants de drosophiles nouvellement identifiés étaient mis à la disposition des autres équipes dans un contexte de réciprocité (Kholer, 1994). Une autre initiative marquante fut celle du réseau constitué par le Centre d’Étude du Polymorphisme Humain (ceph) pour cartographier le génome humain au début des années quatre-vingt, à l’initiative de Jean Dausset et de Daniel Cohen. Le ceph, qui est une fondation de recherche créée avec des fonds d’une donation privée, constitua un pool de familles de référence, d’origines française et américaine, qui fut mis à la disposition des laboratoires intéressés par la construction d’une carte génétique humaine. L’usage commun de familles de référence favorisant l’avancée cumulative des connaissances, les résultats étant stockés dans une base de données centrale accessible à tous les participants. Cette recherche collective était davantage formalisée que les réseaux de collaboration de Morgan ou de Delbrück [3] dans les années trente ou quarante. Pour accéder à la collection d’adn du ceph, les laboratoires devaient adhérer aux principes d’échange de données qui avaient été fixées. On retrouve ce modèle de recherche collective, diversement accompli, dans les consortiums européens financés par les programmes de recherche de la Communauté économique européenne (cee) sur les biotechnologies, à partir de la fin des années quatre-vingt. Le séquençage du génome de la levure, puis les débuts de l’étude fonctionnelle des gènes de la levure, supportèrent la création de réseaux de laboratoires à l’échelle européenne, unis par des principes de division du travail, d’échanges de données et de répartition de la propriété des résultats. Fait plus remarquable encore, les firmes industrielles sont susceptibles d’organiser des consortiums de recherche qui produisent des biens publics, à l’image du consortium sur les Single Nucleotide Polymorphisms (snps) créé en juillet 1999 à l’initiative des dix plus grands laboratoires pharmaceutiques mondiaux. Ces organisations de recherche collective, auto-organisées par les scientifiques ou créées à l’initiative des États ou des firmes, viennent disputer au secteur privé le contrôle des connaissances – la concurrence entre le consortium public pour le séquençage du génome humain et la société privée Celera Genomics – ou apporter des corrections ou des solutions à l’excès de droits privés qui prolifèrent sur les génomes – par exemple, les formules de propriété collective des connaissances conçues par certains consortiums européens ou l’initiative du laboratoire Merck en 1994 de diffuser des étiquettes de gènes dans le domaine public. Il existe également de nombreuses propositions visant à limiter le droit de la propriété intellectuelle dans le domaine de la génomique, par le jeu d’exclusions de la brevetabilité, de licences obligatoires ou volontaires dans le domaine des usages pour la santé, ou encore de systèmes de droits organisant des pools de connaissances libres.

Cet article vise à présenter à la fois l’étendue et la variété des pratiques d’appropriation privative de la recherche génomique, ainsi que, en contrepoint ou en contre-tendance, les différentes organisations et conventions qui définissent des espaces collectifs et/ou publics de recherche. La première section étudiera l’extension des droits exclusifs sur les génomes. La seconde section analysera les pratiques de brevetage des gènes humains et leurs effets sur l’offre de santé d’une part, sur la recherche biomédicale d’autre part. La troisième section exposera différents modèles de production et de distribution de biens collectifs et/ou de biens publics. La conclusion reviendra sur des propositions visant à réorienter le système des brevets dans le domaine du génome ou à envisager d’autres modèles de gestion des ressources et des connaissances génomiques en termes de bien commun pour la recherche et la santé publique.

Jusqu’ici, ces données étaient échangées dans des réseaux académiques, sur la base d’accords tacites, entre un chercheur et un clinicien, ou dans le cadre d’échanges formalisés, comme à l’intérieur du réseau constitué par le Centre d’étude sur le polymorphisme humain dans les années quatre-vingt. La privatisation de ces données n’est pas seulement le fait de contrats privés passés entre des firmes et des institutions médicales. Les licences exclusives attribuées par des États à des sociétés de biotechnologie pour exploiter les données génétiques et médicales de certaines populations, en Islande ou aux îles Tonga par exemple, aboutissent également à la mise sur le marché de ces données.

En Islande, le processus de valorisation et d’appropriation des données relatives à la population commence en 1996, lorsque le fondateur de DeCode réunit des fonds de capital-risque aux États-Unis, pour un montant de 12 millions de dollars, en faisant valoir dans son business plan la spécificité génétique de la population islandaise – son homogénéité génétique supposée – et l’excellence des enregistrements des données médicales réalisés par le système national de santé. La valeur d’usage potentielle de ces données permit à DeCode de conclure un très gros accord de recherche avec Hoffman Laroche. Ce contrat, signé en février 1998 pour une durée de cinq années, prévoit que DeCode utilisera la base de données sur la population islandaise pour isoler des gènes pathogènes qu’elle fournira à Roche, à charge pour celle-ci de concevoir de nouveaux médicaments ou de nouveaux outils diagnostiques – Roche recevant un droit exclusif pour les utilisations thérapeutiques et diagnostiques des gènes intéressant douze maladies. En contrepartie, elle apporte à DeCode des fonds en capital, finance des opérations de recherche et verse des royalties en cas de mise sur le marché de produits. Il est également stipulé un retour vers la population : en cas de développement de produits issus de la collaboration, Roche les fournira gratuitement aux Islandais. Le troisième élément de cette construction entre la population islandaise, une société privée de recherche et le laboratoire pharmaceutique Roche est le vote d’une loi par le parlement islandais qui autorise la concession d’une base de données médicales nationale à un acteur privé, en l’occurrence DeCode Genetics. Après l’adoption de cette loi, en décembre 1998, par trente-huit voix contre vingt-trois, la capitalisation boursière de DeCode est multipliée par quatre. La licence sera concédée à DeCode en janvier 2000 pour une durée de douze années. Cette chronologie montre que les marchés et l’attribution de droits exclusifs sont au cœur de la recherche génomique. Au terme de ce processus, la population islandaise, son profil génétique et ses informations médicales sont le support de la valorisation de cette société privée qui se présente comme une « société fondée sur la population [6] ».

La loi islandaise confère aux collections de données génétiques et médicales d’une population certains attributs d’un bien privé. En contrepartie du paiement d’un droit d’accès, une société peut acquérir un droit exclusif pour l’exploitation de ces collections, ce qui s’apparente à l’octroi d’une concession minière. L’exclusivité de la concession génère une rente pour le licencié, d’autant plus forte que le profil génétique de la population est spécifique et que les données médicales enregistrées sont de bonne qualité. Le caractère de propriété privée de ces collections de données est toutefois tempéré par certaines dispositions de la loi, qui limitent la transférabilité de la base de données. Celle-ci doit être localisée en Islande et ne peut être engagée dans des opérations financières – le licencié ne peut ni l’hypothéquer ni revendre la licence. Le gouvernement a un droit d’accès à la base de données pour effectuer des études statistiques pour la santé publique.

L’attribution de cette concession est ainsi justifiée par le gouvernement :

L’attribution d’un droit d’accès exclusif aux données génétiques et médicales d’une population a provoqué une vive controverse. L’accès réservé aux données, s’il augmente leur valeur commerciale, limite la variété des investigations de recherche possibles, ce qui peut in fine freiner les avancées scientifiques et médicales [7]. Des chercheurs dénoncent le « monopole » de DeCode sur les données islandaises au nom de « la science ouverte ». A contrario, la base de données du Royaume-Uni, The uk Population Biomedical Collection, constituée à l’initiative du Medical Research Council et de la Wellcome Foundation et qui devrait porter sur cinq cent mille individus, sera accessible aux firmes privées sur une base non exclusive. Le second point de controverse porte sur l’étendue du consentement des personnes à participer à cette base de données et à se prononcer sur les usages qui pourront en être faits. La notion de « consentement présumé », qui confère aux personnes un simple droit de se retirer de la base de données médicales [8] et qui a été étendue aux échantillons d’adn par le Biobank Act en mai 2000, est très discutée. Des médecins ont décidé de ne pas adresser d’information à la base de données sans demande explicite des patients.

L’opposition entre le secteur public et le secteur privé de la recherche a été singulièrement forte lors du séquençage massif du génome humain, à la fin des années quatre-vingt-dix. Tandis que le consortium du Human Genome Project (hgp), soutenu par des agences publiques de recherche et une fondation privée, la Wellcome Foundation, se mettait en place pour coordonner le séquençage des chromosomes humains et mettre la séquence dans le domaine public, Craig Venter, qui faisait initialement partie du consortium, annonça en mai 1998 la création de Celera Genomics pour développer un projet commercial concurrent. Le secteur public réagit par deux plans successifs d’accélération de son programme. L’investissement massif de Celera visait à prendre de vitesse la production et la publication des données du consortium international. En attendant de pouvoir disposer d’éventuels brevets sur des gènes d’intérêt médical, le monopole de la société privée reposait sur une fenêtre étroite, celle que lui conférerait son avance sur le consortium public. Toutefois la valeur commerciale des données de Celera reposait aussi sur une certaine spécificité – l’inclusion de certains polymorphismes – et sur l’addition de ses données propres à celles du consortium public. En effet, au cours de cette course de vitesse, l’acteur privé bénéficiait d’une asymétrie d’information vis-à-vis de l’acteur public. Tandis que les chercheurs du consortium public ne pouvaient accéder aux données produites par Celera, cette dernière intégrait les données publiques dans sa base de données, ce qui lui conférait un avantage en termes d’information qui était susceptible d’intéresser les souscripteurs. Cette asymétrie joua également au moment de la négociation avec le consortium public pour la fusion de leurs données : quoi qu’il advienne, Celera continuerait à bénéficier de la politique de diffusion immédiate du hgp.

Le délai de divulgation des données fut au centre de la controverse engagée entre le consortium public et Celera à la fin de l’année 1999, dès lors qu’il fut question de fusionner les séquences produites par les deux acteurs pour accélérer le programme de séquençage. Afin de préserver son intérêt commercial, Celera demandait un délai de trois à cinq ans pour la diffusion des données issues de la collaboration avec le hgp, qu’elle assemblerait dans ses murs et qui seraient distribuées à l’industrie. La discussion achoppa sur le délai de libre accès des séquences : le hgp ne lui consentait que six à douze mois de réservation des données.

La publication de la séquence produite par Celera en février 2001 dans Science, en parallèle de la publication de la séquence du hgp dans Nature, s’est accompagnée de certaines restrictions. Si la séquence complète de Celera est librement accessible pour les chercheurs académiques, le chargement de morceaux de séquences supérieurs à un mégabase nécessitera l’établissement d’un accord avec l’institution de recherche qui l’oblige à ne pas redistribuer la séquence. Des chercheurs en bio-informatique se sont élevés contre une telle restriction dans la mesure où ils travaillent sur de grands ensembles de séquence. Des scientifiques pensent que ces conditions d’accès sont trop compliquées et qu’elles vont dissuader les utilisateurs. Quant aux utilisateurs industriels qui voudront accéder aux données, ils devront signer un accord de transfert de matériel qui leur impose de ne pas commercialiser ou redistribuer les données. À moins qu’ils ne souscrivent à la base de données ou ne concluent un accord de licence. Le président de l’Académie des sciences des États-Unis a demandé que les données soient accessibles à la fois pour le secteur public et le secteur privé. Cet accord conduit à une détérioration des normes de publication : il instaure un précédent pour les scientifiques qui pourraient désormais publier sans être obligés de ménager un accès aux données complètes qui supportent la publication ; il rompt l’unicité des dépôts dans les banques de données publiques en autorisant le dépôt des données qui sous-tendent la publication sur le site propre du déposant.

La publication d’une première version de la séquence brute du génome humain, par Celera et le hgp, ne ruine pas toute possibilité de commercialisation des données génomiques. La commercialisation se déplace simplement vers les connaissances sur la fonction biologique des gènes, sur les protéines ou des marqueurs originaux.

La valeur commerciale des bases de données ne repose pas seulement sur le secret ou le délai d’avance. Elle rémunère également l’originalité et la spécificité des données produites, eu égard aux méthodes de recherche et aux traitements bio-informatiques employés. Par exemple, Genset a construit une base de données sur un sous-groupe d’étiquettes de gènes qui repèrent les extrémités de gènes de protéines sécrétées. Ces gènes sont détectés grâce à un procédé bio-informatique original. De la même manière, Myriad Genetics a développé une base de données sur les interactions de protéines qu’elle exploite à travers plusieurs contrats de recherche passés avec des laboratoires pharmaceutiques. La spécificité des traitements bio-informatiques est un élément clé de l’appropriabilité et de la valorisation des bases de données. Outre le savoir-faire bio-informatique de l’entreprise, la valeur commerciale des bases de données tient également à la spécificité des ressources génétiques et médicales collectées, à l’image des collections de données exploitées par DeCode ou Myriad Genetics. De telles bases de connaissances deviennent des points de passage obligés pour les laboratoires pharmaceutiques.

On peut distinguer plusieurs stratégies de commercialisation des bases de données. On peut opposer la politique de licence exclusive de la société Human Genome Science (hgs) à la politique de licences non exclusives d’Incyte. hgs a choisi de valoriser sa base de données en concluant un gros accord de recherche avec SmithKline and Beecham en 1993, qui donnait à cette dernière un droit d’usage exclusif sur les diagnostics, les vaccins, les produits thérapeutiques obtenus à partir de sa base – hgs gardant des droits sur la thérapie génique et les antisens. Plus récemment, hgs et sb ont fait évolué l’accord pour permettre à d’autres firmes pharmaceutiques d’accéder à cette base de données. Incyte a adopté d’emblée une politique de licences non exclusives, qui a attiré les laboratoires qui n’avaient pu accéder à la base de données de hgs. Si bien qu’elle vend des licences à dix-huit des vingt premiers laboratoires pharmaceutiques mondiaux. Le président d’Incyte justifie ainsi sa politique de licences non-exclusives : les multiples laboratoires pharmaceutiques souscripteurs partagent les coûts de recherche de sa société, ce qui lui permet de développer plus rapidement sa base de données. Si la base de connaissances d’Incyte devient suffisamment large, les firmes pharmaceutiques n’auront pas à négocier des licences auprès de multiples propriétaires de brevets.

Myriad Genetics découpe quant à elle des exclusivités par pathologie, soit des field exclusive agreements, et propose aux firmes pharmaceutiques un partage des droits de propriété, entre les usages thérapeutiques, qu’elle cède, et les usages diagnostiques des gènes brevetés, qu’elle se réserve pour commercialiser directement des tests génétiques. Plus récemment, Myriad a négocié avec les laboratoires pharmaceutiques des formules de codéveloppement des produits thérapeutiques impliquant un partage des bénéfices des ventes de médicaments sur le marché des États-Unis. Le partage de la propriété évolue au fur et à mesure que les sociétés de génomique ne se limitent plus à la vente de l’information génétique, mais intègrent le prédéveloppement de molécules.

La construction de ce cadre d’appropriation repose sur quelques interprétations clés :

Premièrement, ces brevets portent à la fois sur la séquence génétique et sur les applications qui en dérivent. Le brevet de base déposé par Myriad Genetics sur le premier gène de prédisposition du cancer du sein, qui s’intitule « 17q-Linked Breast and Ovarian Cancer Susceptibility Gene », revendique à la fois « les matériaux et les méthodes » du diagnostic génétique. L’essentiel tient au fait que la séquence n’intervient pas seulement comme un élément de description de l’invention, mais qu’elle est l’objet même des revendications. Ainsi les onze premières revendications du brevet de base de Myriad Genetics portent sur la séquence isolée du gène – y compris ses formes mutées. Suivent des revendications sur les usages de la séquence comme sonde ou comme amorce, puis sur la protéine codée par ce gène. Le brevet de la Cancer Research Campaign sur le second gène de susceptibilité du cancer du sein épouse la même structure : les premières revendications du brevet couvrent « une molécule d’acide nucléique comprenant la séquence codante ou le gène complet brca2 ».

Le gène et la protéine sont brevetés comme de nouvelles compositions de matière révélées et mises à disposition par l’intervention humaine. Les guidelines de l’uspto justifient ainsi la brevetabilité des séquences génétiques : « Un gène isolé est brevetable comme composition de matière ou comme article de manufacture dans la mesure où cette molécule d’adn n’existe pas sous cette forme isolée dans la nature. » À l’instar des brevets sur les composés chimiques, il s’agit de brevets de produit qui couvrent la molécule d’adn et toutes les utilisations qui pourront en être faites, connues ou inconnues au moment du dépôt de brevet [15]. Ce faisant, ces brevets instaurent une chaîne de dépendance vis-à-vis du premier découvreur du gène : tout nouvel utilisateur doit passer par le premier propriétaire pour être autorisé à exploiter une invention nouvelle. La dépendance est d’autant plus forte dans le domaine de la recherche génomique qu’il n’existe qu’un seul génome [16]. Il n’existe en effet qu’un seul gène brca1 et un seul gène brca2 dans le domaine du cancer du sein. La seule limitation du pouvoir d’un tel brevet peut venir de la découverte d’un gène plus essentiel pour la maladie en question.

Ensuite, ces brevets sont généralement très larges. Tout d’abord parce que la propriété du gène ouvre le droit à une cascade de produits liés : la protéine et ses antagonistes [17], ainsi que les cellules modifiées ou les animaux transgéniques porteurs du gène. Ensuite, parce que ces brevets revendiquent une large gamme d’applications, diagnostiques, thérapeutiques ou encore les méthodes de screening des médicaments. Dans le cas des brevets de Myriad Genetics sur les gènes du cancer du sein, les revendications couvrent tout usage diagnostique sans limitation de procédés. Cela signifie par exemple que toutes les méthodes de tests génétiques qui ont été développées par de nombreux laboratoires cliniques tombent sous le coup de ces brevets.

L’inclusion de la séquence des gènes dans les revendications des brevets et la définition de brevets larges ont été justifiées par le souci de donner une prime au premier découvreur et par la volonté de fonder une nouvelle industrie [18].

Les enquêtes réalisées aux États-Unis en Californie et en Pennsylvanie semblent confirmer ce phénomène. Une enquête conduite par Cho, Leonard, Merz en 1999 sur une population de soixante-quatorze laboratoires cliniques montrait que 25 % avaient abandonné le test clinique qu’ils avaient développé en raison de brevets pendants et que 48 % avaient renoncé à développer un test clinique en raison de l’existence de brevets. La Clinical Molecular Genetics Society du Royaume-Uni exprimait ainsi les risques de blocage associés aux brevets sur les gènes : « Chaque nouvelle technologie sera captive d’un brevet qui restreindra la liberté de la recherche et du développement dans ce domaine et qui minera la capacité du secteur public du Royaume-Uni et de ses partenaires de l’industrie biotechnologique à développer un potentiel de recherche et de nouveaux produits. » La tendance des propriétaires de gènes à imposer leur standard de test génétique, à l’instar de Myriad Genetics, réduit la variété des développements technologiques. La réduction du nombre de laboratoires susceptibles de réaliser les tests génétiques nuira également à l’accumulation des connaissances sur les gènes qui sont souvent encore très incomplètes, aussi bien pour ce qui concerne leur fonction biologique que les risques associés aux différentes mutations génétiques.

Outre les problèmes liés à la dépendance, il existe une autre difficulté liée à la fragmentation de la connaissance et de la propriété des gènes. Il peut en résulter un effet négatif sur l’innovation, lié au coût nécessaire à la négociation et à la levée de multiples droits de propriété. Ce phénomène pourrait notamment survenir pour des maladies qui relèvent de plusieurs gènes, dès lors qu’il est nécessaire de négocier des droits auprès de multiples propriétaires pour développer un test génétique. Holtzman et Hilgartner (1998) ont relevé un tel cas dans le domaine du test prénatal. Il pourrait également se produire dans le domaine du cancer du côlon dès lors que les principaux gènes sont distribués entre deux centres propriétaires.

Les licences proposées par Myriad Genetics à des laboratoires hospitaliers ou industriels pour la commercialisation des tests génétiques pour les cancers du sein et du côlon illustrent parfaitement cette asymétrie. Prenons l’exemple du laboratoire clinique de l’université de Pennsylvanie qui avait développé une méthode originale de tests dès la publication des gènes du cancer du sein en 1994 et 1995. En 1997, il réalisait environ cinq cents tests par an qui étaient vendus au prix de revient. Dès que les brevets demandés par Myriad Genetics furent délivrés, en décembre 1997, cette société fit parvenir une lettre à l’université la prévenant qu’elle enfreignait ses droits et lui proposa un accord de licence. La licence proposée ne permettait plus à l’université de rechercher la mutation familiale dans l’ensemble du gène. Cette partie du test, la plus décisive, serait réalisée dans l’usine à tests de Myriad à Salt Lake City, moyennant un prix de 2 400 dollars. Elle l’autorisait en revanche à rechercher la mutation, une fois celle-ci connue, parmi les autres membres de la famille – cette partie du test est la plus routinière –, moyennant une redevance de 45 dollars. Les cliniciens essayèrent de négocier une licence plus équilibrée qui leur aurait permis de réaliser le screening complet des gènes, mais Myriad refusa [20].

Cette gestion très fermée de la propriété industrielle n’est pas spécifique aux gènes du cancer du sein. Dans une enquête publiée en 1999 dans Nature, Schissel, Cho et Merz ont montré que sur un panel de vingt-sept gènes, les quatorze licences qui avaient été conclues à la date de l’enquête étaient toutes des licences exclusives. Notamment, des brevets couvrant les diagnostics génétiques de plusieurs maladies neurologiques avaient tous étés licenciés de manière exclusive à une compagnie de biotechnologie, Athena Diagnostic. Si les sociétés de génomique gèrent leurs brevets de manière restrictive afin de rentabiliser leurs plates-formes de séquençage et de valoriser leurs actifs sur les marchés financiers, certaines institutions médicales adoptent les mêmes pratiques. Ainsi, l’hôpital des Enfants de Miami, qui a isolé et breveté le gène responsable d’une maladie cérébrale d’origine génétique, la maladie de Canavan, est poursuivi en justice par des parents d’enfants malades pour une gestion restrictive de sa propriété : en plus des royalties perçues pour chaque test, l’hôpital a limité le nombre de laboratoires susceptibles de réaliser le test (Chicago Tribune, 22 janvier 2001).

Les cliniciens ont souligné les impacts négatifs de l’émergence de monopoles commerciaux dans le domaine des tests génétiques, notamment :

Enfin, certains font valoir que ces brevets peuvent empêcher des médecins de pratiquer la médecine – sous peine de devenir des contrefacteurs. Resurgit ici un vieil argument du conflit entre l’éthique médicale et l’attribution de droits exclusifs sur les produits de santé [21].

Ce système d’invention collective a produit sa propre « constitution » au cours d’une réunion fondatrice en 1984. Les règles d’adhésion au réseau du ceph sont les suivantes : tous les laboratoires intéressés peuvent devenir membres du réseau – ceph investigator ; leur demande d’adhésion est examinée par le comité scientifique du ceph ; les participants peuvent accéder gratuitement à la collection des familles ; en contrepartie, ils s’engagent à tester les quarante familles sélectionnées avec leur sonde, soit dans leur laboratoire, soit en collaboration. Ils doivent également s’engager à adresser au ceph leurs résultats, et cela avant publication. Cette mise à disposition des résultats avant publication vise à favoriser les collaborations au sein du réseau. Chaque participant peut bénéficier des résultats des autres membres grâce à une distribution régulière des données à jour. En revanche, le ceph n’a pas imposé de règles pour l’échange des sondes que possèdent les laboratoires : « Nous laissons les investigateurs décider des conditions de mise à disposition de leurs sondes. »

Le réseau du ceph a défini deux cercles de diffusion des données. Tout d’abord, les données circulent au sein du réseau : le ceph a construit une base de données collaborative – collaborative database – qui contient les données publiées et non publiées. Cette base de données est un bien collectif partagé entre les membres du réseau. Le ceph a défini un standard pour la mise en forme des données produites – pour cela, il distribue gratuitement un logiciel à tous les participants. Ensuite, il gère une base de données publique, accessible à toute la communauté scientifique – the ceph public database. Les données collaboratives sont versées dans la base de données publique au plus tard après une période de deux ans : « Après un dépôt de deux ans dans la base collaborative, les données non publiées sont publiées. »

La réunion de la collection de familles n’a pas été sans difficultés. Les fondateurs du ceph ont négocié au départ avec Ray White qui avait déjà engagé un travail de cartographie du génome humain à l’université d’Utah à partir d’une collection de familles de mormons. Ray White refusa dans un premier temps de fusionner ses familles avec celles de Jean Dausset. Il décida finalement de participer à la recherche collective. Ce pool de familles américaines et françaises s’est progressivement imposé comme un point de passage obligé pour la cartographie du génome humain. Si la réunion fondatrice du ceph avait rassemblé treize laboratoires, le réseau s’est rapidement étendu – cinquante l’année suivante, une centaine au début des années quatre-vingt-dix, dont une majorité de laboratoires américains. Cette position privilégiée suscita en 1991 un conflit avec les nih qui tentèrent de substituer au pool du ceph une collection de familles de très grandes tailles d’origine vénézuélienne. Cette tentative échoua devant l’opposition des laboratoires collaborateurs qui mirent en avant le travail accumulé pendant huit ans.

Les fondateurs et les membres du réseau du ceph ont choisi de ne pas prendre de droits de propriété intellectuelle sur les marqueurs qu’ils avaient identifiés : « On a conclu qu’il n’y avait pas de propriété intellectuelle à prendre là-dessus ; ça devait être disponible publiquement » (Jean Weissenbach). De fait, les cartes du génome humain produites par le ceph puis par le laboratoire du Généthon en France furent largement publiées et sont utilisées par tous les laboratoires de par le monde. Les enjeux de propriété intellectuelle s’aiguisèrent avec l’accélération du séquençage au milieu des années quatre-vingt-dix.

Les consortiums européens ont tout d’abord inventé des dispositifs de gestion des données qui s’efforcent de concilier protection individuelle des participants, apprentissage collectif au sein du réseau et diffusion dans le domaine public. Les règles de diffusion concentrique des données établissent trois degrés d’accessibilité des données, en fonction du temps : pendant une période de un ou trois mois, les participants bénéficient d’un droit d’usage prioritaire sur les données qu’ils ont produites ; lors d’une deuxième période, les données sont partagées entre les membres du consortium ; puis elles sont versées dans le domaine public. La négociation entre les participants porte sur les délais de passage d’un cercle à un autre, dès lors que des industriels souhaitent augmenter la durée de réservation des données dans l’espace individuel ou collectif ou que des universitaires souhaitent publier au plus tôt. Ces consortiums parviennent à générer des pools de connaissances, plus ou moins étendus, sous forme de collections de données ou de matériels biologiques, qui favorisent la production collective.

Ces consortiums ont expérimenté différents régimes de répartition de la propriété intellectuelle sur les résultats de recherche, depuis des systèmes de propriété disjointe, notamment dans des consortiums qui réunissent des industriels concurrents, jusqu’à des systèmes de propriété collective, notamment dans des consortiums à dominante académique. Les formules de propriété collective ont un intérêt particulier pour la gestion des connaissances. Parmi les huit consortiums étudiés, nous en avons identifié trois qui avaient élaboré un régime de propriété collective. Dans deux cas, les résultats sont le produit d’une recherche profondément collective – les données résultent de la combinaison de multiples tests et expertises réalisés par plusieurs laboratoires –, si bien qu’il n’est pas raisonnable d’attribuer telle ou telle donnée à l’un ou l’autre des participants. Dans le cas restant, les participants ne disposent pas d’un outil de partage de la propriété, c’est-à-dire d’une carte génétique ou physique, pour répartir des morceaux de chromosome bien identifiés. Dans ces trois cas, les participants s’accordent sur la définition d’une propriété collective qui sera gérée par une institution ad hoc – un Charity Trust pour le consortium eurofan – ou par l’un des participants – l’Institut Pasteur pour le consortium sur la listeria.

Ces formules de propriété collective favorisent la constitution d’une base de connaissances ayant une certaine cohérence, à l’opposé de la fragmentation de la connaissance génomique relevée par Heller et Eisenberg. Les problèmes de recouvrements de propriété et les risques de conflits sont résolus en amont : une seule institution est habilitée à prendre des droits sur les résultats du consortium. Les utilisateurs n’auront qu’un seul interlocuteur pour négocier des droits d’accès aux données. Une telle solution est de nature à prévenir les situations « d’anticommuns » dans la mesure où l’on évite le morcellement de la propriété et où l’on diminue les coûts de transaction pour accéder aux connaissances. Toutefois, une telle appropriation collective ne résout pas tous les problèmes d’accès : elle pourrait être confisquée par un club qui définirait des licences exclusives ou restrictives pour l’usage de ces données.

Le projet initial du consortium n’avait pas tranché en faveur d’un accès réservé aux laboratoires pharmaceutiques membres du consortium ou d’un accès ouvert à tous les utilisateurs. Finalement, les différents participants, industriels, universités et fondation, s’accordèrent pour créer une base de données ouverte à tous. Les justifications avancées par l’un des participants industriels pour placer ces données dans le domaine public sont de deux types. Premièrement, le versement des marqueurs snp dans des bases de données privées augmenterait le coût d’usage des données pour les laboratoires pharmaceutiques. Deuxièmement, le versement des snp dans le domaine public favorisera le processus cumulatif de création de connaissances : « Cela accroît la base de connaissances publiques et tout le monde en bénéficie » (Paul Spence, Pharmacia Research). Les intérêts des laboratoires académiques et des firmes pharmaceutiques convergent pour augmenter la base de connaissances publique et s’opposent aux intérêts des sociétés privées de génomique. Tandis que l’information sur les snp a une valeur commerciale directe pour des sociétés comme Celera ou Incyte, elle représente un coût pour la recherche industrielle des laboratoires pharmaceutiques. Ces derniers entendent bénéficier des effets indirects et diffus de la recherche publique tandis que Celera ou Incyte espèrent un revenu immédiat de la réservation des marqueurs.

La stratégie du consortium snp pour garantir l’accessibilité des résultats de la recherche ne repose pas seulement sur la publication immédiate des marqueurs. Le consortium utilise les brevets, à des fins défensives pour préserver l’accessibilité des snp : « Nous ne voulons pas seulement publier l’information, mais avant de publier, nous utilisons le système des brevets contre lui-même afin de préserver l’accessibilité des données » (Arthur Holden, directeur du consortium). Pour cela, le consortium utilise la procédure des brevets à titre provisoire – provisional patents – qu’il abandonne une fois le marqueur publié. Ce faisant, la date de chaque marqueur snp est enregistrée à l’uspto et peut servir de preuve d’antériorité face à des revendications de propriété [23].

On peut tout d’abord envisager une réorientation du système des brevets en excluant les gènes de la brevetabilité. C’est la position de plusieurs associations de scientifiques, de cliniciens ou de malades (par exemple, le Position Statement on Gene Patents and Accessibility of Gene Testing de l’American College of Medical Genetics, août 1999). Dans ce cadre, la séquence génétique, qu’elle soit partielle ou complète, brute ou interprétée, ne pourrait être revendiquée par des brevets. Seuls les procédés d’application des gènes, effectivement démontrés et bien délimités pour éviter des brevets trop larges, ou encore des produits dérivés de la connaissance de la séquence – molécules pharmaceutiques – pourraient être brevetés [24]. Les brevets accordés auraient un moindre pouvoir de monopole que ceux qui couvrent à la fois le gène et ses utilisations. Ils auraient l’avantage de laisser les gènes en accès libre, chaque utilisateur ayant la possibilité de concevoir de nouvelles applications et de nouveaux produits sans être dans l’obligation de s’acquitter d’une rente auprès du découvreur du gène. Cette disposition est adaptée à la polysémie des gènes, qui sont susceptibles d’avoir plusieurs fonctions biologiques selon l’environnement.

La diffusion libre des séquences génétiques pourrait aussi s’inspirer du modèle de la Licence Publique Générale, qui organise la libre circulation et le libre usage des connaissances et en garantit la non-appropriation.

Les institutions publiques de recherche pourraient également, à l’instar du consortium snp ou de Louis Pasteur en son temps, utiliser le système des brevets pour préserver l’accessibilité de leurs travaux. Il s’agirait de verser systématiquement dans le domaine public les brevets déposés une fois la séquence publiée. Elles pourraient également constituer des pools de brevets, pour éviter la fragmentation des connaissances, et adopter des politiques de licences non-exclusives, pour prévenir l’émergence de monopoles sur le terrain de la santé. Les consortiums ou les organisations en réseau représentent également des solutions locales à la privatisation excessive des connaissances, pour peu que des acteurs veillent à leur ouverture minimale.

Il s’agit enfin de définir un nouveau compromis entre la propriété industrielle et la santé publique en définissant des régimes de licences très ouverts pour garantir l’accessibilité des innovations médicales – c’est la position de l’American College of Medical Genetics –, ou encore des licences conditionnelles qui lient une large distribution des innovations au respect de bonnes pratiques médicales – c’est le modèle de la licence de la Cancer Research Campaign pour le gène brca2 –, ou encore d’utiliser les licences d’office dans l’intérêt de la santé publique – c’est une solution évoquée par la Clinical Molecular Genetics Society du Royaume-Uni ou par des cliniciens français face aux brevets de Myriad Genetics sur les gènes du cancer du sein.

Ces différents mécanismes institutionnels sont susceptibles d’être combinés pour parvenir à des normes d’appropriation acceptables. Si l’intégration de la science et du marché est particulièrement avancée dans le domaine de la génomique, les enjeux de santé publique – l’accessibilité et la diffusion des innovations médicales – poussent à définir des compromis originaux entre ce qui relève des biens privés et des biens publics. La négociation de compromis entre la logique industrielle et la logique de santé publique suppose l’intervention de la représentation politique [25] et la participation d’acteurs variés, incluant notamment les organisations non-gouvernementales (ong), associations de scientifiques, de médecins et de malades, qui réfléchissent sur la propriété industrielle et la santé.