Tandis qu’à la Cour suprême se déroulaient les débats de l’affaire Bush v. Gore, l’on pouvait sentir que l’enjeu dépassait largement le seul résultat de l’élection présidentielle. Ainsi, deux des plus astucieux et impartiaux défenseurs de la Cour qui ont passé des années à protéger l’institution contre les cyniques – ces derniers clamant que ses juges sont davantage motivés par la partialité que par la raison – semblaient choqués de la suspension par la Cour suprême du deuxième décompte manuel des voix dans l’État de Floride ; ils se sentaient trahis et naïfs par ce qui apparaissait à leurs yeux comme un acte de volonté politique réduit à sa plus simple expression. Nous convenions ensemble, que, très certainement, les cinq conservateurs reculeraient devant le gouffre.

Quelle est exactement la théorie des conservateurs ? Selon eux, « ayant octroyé le droit de vote d’égal à égal, l’État ne peut, suite à un traitement a posteriori, arbitraire et disparate, donner davantage de valeur au vote d’une personne qu’à celui d’une autre ». Cette conception a été énoncée dans l’affaire Harper v. Virginia Board of Elections, procès qui a invalidé la loi de 1966 sur les impôts locaux, au motif qu’elle était injustement discriminatoire envers les pauvres. Mais, l’on ne trouve dans la loi sur le deuxième décompte des suffrages exprimés – à laquelle sont soumis, outre la Floride, trente-deux autres États – aucune disposition ayant pour objet d’établir une discrimination envers les pauvres. D’ailleurs, la Floride défendait la nécessité de son mécanisme de comptage des voix afin d’éviter la discrimination envers les pauvres. En effet, elle prétendait qu’un système uniforme de recomptage des voix, traitant de façon égale les cartes perforées utilisées dans les quartiers pauvres et les bulletins scannés utilisés dans les quartiers riches, aboutirait systématiquement à sous-estimer le nombre de voix des pauvres. En interdisant aux États de corriger les erreurs de comptage résultant des différents procédés techniques utilisés pour le vote, les conservateurs ont engendré une violation bien plus grave du principe d’égalité que celle qu’ils prétendent éviter. « L’enquêteur confronte une chose, et non une personne » énoncent les conservateurs en pervertissant maladroitement la citation bien connue de l’arrêt Reynolds v. Sims, le grand procès sur la répartition des sièges par districts, durant lequel il avait été dit que les « législateurs représentent le peuple, non les arbres ». Mais les choses ne possèdent pas de droits constitutionnels, ce sont les hommes qui en sont les titulaires. Il est absurde de dire que le « droit » de chaque bulletin à être examiné exactement de la même manière que tous les autres bulletins met en échec le droit de chaque individu à voir son vote recensé aussi précisément que possible. Si cette théorie était pertinente, nombre d’élections durant les deux derniers siècles auraient violé la clause de protection égalitaire, car elles utilisaient des systèmes de comptage manuel aux critères variés. La singulière théorie de la majorité a pour effet d’attiser les soupçons, désormais devenus des probabilités, selon lesquels le perdant du vote à la fois populaire et électoral est désormais président des États-Unis. Les bulletins peuvent à tout le moins dormir tranquillement.

C’est parce que la théorie de la protection égalitaire a été construite par les conservateurs pour les besoins de ce procès, qu’ils ne peuvent s’appuyer sur d’autres décisions pour la soutenir. Mais les conséquences d’une telle technique sont bien plus importantes. La Cour suprême n’a pas seulement remis en cause la procédure de recomptage manuel des voix adoptée par le corps législatif de Floride, mais également l’ensemble de notre système décentralisé de vote – dans lequel des comtés différents utilisent différentes technologies aux fins de recenser des bulletins différents désignés différemment et à différentes heures du jour. En plus d’avoir bouleversé l’élection présidentielle et détruit la légitimité de la Cour suprême, l’affaire Bush v. Gore va engendrer une série de procès fédéraux après chaque élection, des procès qui feront valoir que des comtés différents ont utilisé des modes de désignation des bulletins et de scrutins distincts et qu’ils ont compté les bulletins différemment. Ainsi, l’affaire Bush v. Gore est une extension risible des procès tels que Shaw v. Reno. Dans ce dernier, la même majorité conservatrice à cinq, dirigée par l’inconsistante et hésitante S. D. O’Connor, décida que les Cours fédérales devaient analyser chaque exercice législatif effectué au cours du redécoupage électoral, pour savoir si la race était un « critère prédominant » dans la distinction des différents districts. L’idée selon laquelle cette usurpation de notre système électoral démocratique a été accélérée par un groupe de conservateurs, qui se sont un jour fait passer pour les défenseurs de la retenue des juges et les champions des législatures d’États, ne peut que provoquer des rires, rires qui constituent la prérogative souveraine des philosophes selon l’éminent juriste Charles Black. Cependant, cette majorité conservatrice nous demande de ne pas nous soucier des implications de cette nouvelle violation constitutionnelle : « Notre préoccupation se limite aux présentes circonstances, car le problème de la protection égalitaire dans les processus électoraux présente généralement de nombreuses difficultés. » Cela est sans aucun doute vrai. Mais, une nation en alerte est désormais bien moins prête à attendre que les complaisants juges S. D. O’Connor et A. Kennedy résolvent la situation en notre faveur. Nous en avons assez des juges-sauveurs.

En s’efforçant de faire la part des choses, les juges Stephen Breyer et David Souter ont voulu empêcher la Cour suprême de s’autodétruire. Ils ont admis que l’application de différents critères de comptage à des bulletins identiques au sein d’un même comté pourrait violer la clause de protection égalitaire. Ils ont ainsi proposé de renvoyer les bulletins en Floride et de laisser les tribunaux utiliser un système uniforme de comptage. Mais leurs efforts d’habileté politique ont été fermement rejetés par les juges S. D. O’Connor et A. Kennedy, qui les ont dupés et laissés là, la main tendue, comme tous ceux qui ont naïvement pensé que les conservateurs agissaient de bonne foi. D’ailleurs, les juges S. D. O’Connor et A. Kennedy ont estimé que « la solution proposée par le juge S. Breyer – s’en remettre à la Cour suprême de Floride pour qu’elle ordonne un face-à-face conforme à la Constitution jusqu’au 18 décembre – constituait une violation du Code électoral de l’État de Floride ». En feintant d’en déférer au tribunal au moment précis où il n’y avait plus rien à lui déférer, s’en était terminé.