À l’inverse, les États sont contraints à ce que soit rognée leur souveraineté lorsqu’ils sont la cible d’une action militaire multinationale organisée par l’Organisation des Nations unies (ONU) ou lorsqu’ils sont obligés de laisser entrer sur leur territoire les organisations de défense des droits de l’homme ou les secouristes de l’action humanitaire. Il s’agit alors de ce fameux droit d’ingérence, conceptualisé et mis en pratique par Mario Bettati et Bernard Kouchner au Biafra entre 1967 et 1970. Depuis lors, ce concept de droit d’ingérence a été employé à de nombreuses reprises de façon impropre, et il faut reconnaître que le droit d’ingérence a vocation à disparaître puisque le paradoxe veut que sa disparition soit la signature de son succès. En effet, droit et ingérence sont antinomiques, car plus il y a d’ingérence, moins il y a de droit, et plus il y a de droit, moins il y a d’ingérence.

La contractualisation accélérée des normes protectrices des droits de l’homme (c’est-à-dire la multiplication des instruments juridiques internationaux) – à laquelle les États se sont prêtés depuis plusieurs décennies – est le témoignage de leur consentement, d’une part, à déléguer une partie de leur souveraineté à certains organes judiciaires ou parajudiciaires, et d’autre part, à laisser les mandataires des victimes, c’est-à-dire les organisations non gouvernementales (ONG), expertiser in situ les éventuels manquements à la parole donnée. Quel est alors ce consensus éthique – et son fondement – qui semble être le levier conduisant les États à accepter qu’une partie de leur souveraineté soit déléguée à d’autres ou qui conduit les Nations unies à dépêcher des forces militaires pour porter secours à des populations en danger ?

Ce paradigme est évidemment l’universalité. La construction du droit international par rapport aux droits nationaux n’a pu se faire que parce qu’elle s’est adossée à la conviction, même contradictoire et ambiguë, d’un nombre toujours plus important d’États que la paix et le sort de l’humanité exigent qu’un noyau dur de valeurs, avec lequel il serait définitivement impossible de transiger, soit protégé. On retrouve ainsi la vieille idée kantienne selon laquelle le fondement de l’universalité des droits de l’homme est qu’il n’y a pas de paix extérieure perpétuelle sans paix intérieure. Si les racines de la misère et de la terreur ne sont pas extirpées par ceux qui ont la charge de le faire, la paix civile ne peut être gagnée, et planera ainsi perpétuellement le risque d’un chaos universel.

Autre paradoxe, l’universalisation des valeurs – qui est le ciment de la mondialisation de la justice – est l’un des effets les plus vertueux de cette mondialisation, dont d’aucuns prédisent qu’elle est la porte vers l’enfer. Ainsi, c’est la mondialisation des images en temps réel qui est le support des grandes indignations collectives face aux drames de l’ex-Yougoslavie ou du Rwanda. Ce sont les images de camps de concentration en Bosnie qui ont conduit quelques-uns à lancer à l’automne 1992 l’idée d’une juridiction internationale ad hoc destinée à juger des crimes en ex-Yougoslavie [3]. Ce sont enfin les images de la BBC relayant à travers le monde les corps décharnés des petits Éthiopiens, qui ont déclenché, à la fin des années 1980, l’extraordinaire mobilisation en faveur des victimes. Internet a accéléré cette mondialisation des images et des indignations, devenant ainsi un outil de nouvelles solidarités entre les sociétés civiles nationales. Cette solidarité est la promesse d’une société civile internationale aujourd’hui balbutiante, mais qui sera peut-être demain un contrepoids effectif au cynisme des États puissants. C’est cette universalité de l’émotion qui sera le socle perpétuel de l’universalisation des normes et de l’action de la communauté internationale pour mettre fin au principe de plus en plus inacceptable du « deux poids, deux mesures ».

La construction de l’ordre public international qui se dessine est à la fois une promesse de paix et d’une plus grande diffusion, sinon d’un plus grand respect, des valeurs les plus protectrices du droit des individus. Mais elle est également lourde de menaces. C’est en prenant en compte cet antagonisme permanent que les problématiques peuvent véritablement émerger. Promesses et menaces sont au cœur de la construction de la justice pénale internationale et, au premier chef, de la CPI.

La disparition du funeste article 124 du Statut de Rome constitue le deuxième défi. Introduit à la demande d’une délégation française comme condition de sa signature au bas du traité, cet article prévoit qu’« un État qui devient partie au présent Statut peut déclarer que, pour une période de sept ans à partir de l’entrée en vigueur du Statut à son égard, il n’accepte pas la compétence de la Cour en ce qui concerne la catégorie de crimes visée à l’article 8 [4] lorsqu’il est allégué qu’un crime a été commis sur son territoire ou par ses ressortissants ». Ainsi, cette disposition transitoire permettrait aux États de décliner la compétence de la CPI en ce qui concerne les crimes de guerre commis par des nationaux. Lorsque la France a introduit cette innovation, elle pensait être suivie par d’autres États et considérait que cette disposition transitoire allait aider à amplifier le mouvement de ratification. Au contraire, aucun autre État, pas même le Royaume-Uni, n’a utilisé cette disposition. Les prédictions de Paris concernant cet article ont donc été démenties, tant il est vrai que les autres États ayant ratifié le Statut, à l’exception récente de la Colombie, n’ont pas suivi la France. Bogota a en effet annoncé qu’elle pouvait ratifier le Statut et qu’elle se prévaudrait également de cette disposition. Les organisations colombiennes de défense des droits de l’homme ont alors dénoncé le « permis de tuer » qui serait ainsi conféré pendant sept ans aux escadrons militaires, responsables chaque année, avec la guérilla et les narcotrafiquants, de milliers de morts en Colombie.

Une autre interrogation se présente : quels types de crimes pourront être soumis à la CPI ? Les États latino-américains et l’Inde souhaitaient lui soumettre le crime de terrorisme, mais cela leur a été refusé par l’immense majorité des autres États membres. Néanmoins, l’« hyperterrorisme » du 11 septembre 2001 a changé la donne car il représente un type de crime que l’imagination humaine n’avait pas prévu. Il correspond en effet à la définition moderne des crimes contre l’humanité, telle qu’elle résulte de l’article 7 du Statut de Rome, selon lequel l’« attaque lancée contre une population civile » est un « comportement qui consiste à multiplier les actes visés au paragraphe 1 [meurtres, exterminations, tortures, viols, etc.] à l’encontre d’une population civile quelconque, en application ou dans la poursuite de la politique d’un État ou d’une organisation ayant pour but une telle attaque. » Le terme « organisation » permet ainsi d’appréhender l’hyperterrorisme sans qu’il y ait besoin d’une révision du Statut. Il pourrait aussi permettre, si l’Algérie devait ratifier ce Statut, d’appréhender les crimes commis par les Groupes islamistes armés (GIA), mais également, et là est la difficulté, par ceux qui les pourchassent, c’est-à-dire les militaires.

Un dernier défi consiste à définir les critères selon lesquels évaluer la réussite de la CPI. Son échec ne serait-il pas en réalité un succès ? En d’autres termes, si les juges sont plongés dans la torpeur, cela signifiera-t-il qu’ils ont exercé un pouvoir de dissuasion absolu sur l’hyperdélinquant, ou que la sagesse a définitivement gagné les hommes ? La première hypothèse est à peine plus réaliste que la seconde. Pour juger du succès de la CPI, il faut d’abord rappeler que sa compétence n’est que subsidiaire, alors que les ONG avaient plaidé en vain (et sans aucun espoir) pour une primauté de la Cour sur les États. Ainsi, elle n’est compétente que si les États refusent, ou n’ont pas les moyens, de poursuivre les individus suspectés d’avoir commis les crimes définis à l’article 5 du Statut [5]. La CPI n’a donc qu’une compétence par défaut. C’est un principe antagoniste qui gouverne la compétence des tribunaux ad hoc. Les États ont évidemment tiré les enseignements de l’action du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY), institution qui s’est émancipée plus rapidement que prévu. Ainsi, Louise Arbour, alors procureur général, a surpris le monde entier lorsqu’elle a lancé, le 27 mai 1999, un acte d’accusation contre Slobodan Milosevic et quatre autres dignitaires serbes, et qu’elle a simultanément délivré un mandat d’arrêt à leur encontre.

Pour les hommes et les femmes qui composeront la Cour, l’affaire sera plus difficile car ils devront avant tout démontrer que l’annonce faite par un État de sa capacité à juger le suspect constitue en réalité une manœuvre politique ou un stratagème, alors même que les dispositions pertinentes du Statut sur ce point donnent – comme ils le souhaitaient – le dernier mot aux États. C’est ainsi que la société civile internationale pourra, dans certains cas, jouer de son influence et se constituer en auxiliaire indispensable d’un procureur général stigmatisant la duplicité d’un gouvernement, ce dernier n’étant pas nécessairement celui d’un État banni ou « voyou ». Si les juges se montrent offensifs et pugnaces, ils pourront interpréter ces dispositions d’une façon favorable à la Cour, alors même qu’elles semblent soumettre essentiellement la procédure à la bonne volonté des États.

Enfin, il convient de rappeler que la dynamique du processus de ratification du statut de la CPI, qui a été plus rapide que prévue, ne sera pas d’une grande utilité si elle n’est pas suivie d’une dynamique identique d’adaptation de leur loi nationale par les États, et bien peu l’ont fait jusqu’à aujourd’hui. Sans cette adaptation, les États ne seront pas en mesure de coopérer effectivement avec la Cour et de procéder aux poursuites qu’ils se sont engagés à mener. Ainsi, en France, les ONG réclament que soit introduite dans le Code pénal une incrimination spécifique pour les crimes de guerre et que les mécanismes de compétence universelle, qui font obligation à l’État d’intercepter un présumé responsable d’un crime international lorsqu’il passe sur son territoire, soient harmonisés et élargis, mais ces mesures n’ont toujours pas été adoptées. Ce dernier mécanisme n’existe en effet en France que pour la torture [6] et pour les crimes relevant des deux tribunaux ad hoc, le TPIY et le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR). Il existe également, s’agissant des crimes de guerre, dans les quatre Conventions de Genève du 9 août 1949, mais il n’a pas été incorporé dans la loi française. D’aucuns affirment, il est vrai, que faire obligation au juge français d’intercepter un général russe ou algérien serait de nature à compromettre non seulement la politique étrangère française, mais l’intérêt même des peuples algérien et français. En filigrane, les pires chantages peuvent malheureusement survenir.

On met au jour ici un ultime paradoxe : c’est la répression des crimes internationaux, alors qu’elle s’appuie sur les bases morales les plus universelles et les plus indiscutables, qui est en même temps celle qui, par nature, peut perturber les raisons d’État les plus inavouables. Par exemple, à compter de 1994, les poursuites engagées en France à l’encontre de présumés responsables du génocide rwandais qui auraient pu se trouver en France ont suscité ici ou là bien des résistances, dont l’origine peut être trouvée dans l’opacité dans laquelle sont intervenus certains services français avant et pendant le génocide. C’est le professionnalisme et la capacité d’anticipation de la société civile qui réduiront, sans jamais la faire complètement disparaître, la part de la Realpolitik dans l’élaboration du droit international pénal et surtout dans son application. Néanmoins, un jour ou l’autre, les mécanismes de compétence universelle pour l’ensemble des crimes internationaux devront être incorporés dans la loi française [7], mais rien n’empêchera un procureur, au nom du principe de l’opportunité, de retarder le déclenchement de l’action publique, ni les autorités de tenter de gripper le processus judiciaire, le temps pour l’hyperdélinquant présumé de quitter la France. On se souvient que le procureur de la République de Paris, lors du sommet de la Francophonie à Paris en novembre 1998, avait argué non seulement de la coutume internationale, mais également du principe d’opportunité pour refuser d’engager des poursuites à l’encontre du général Laurent-Désiré Kabila, qui occupait alors les fonctions de président de la République démocratique du Congo à Kinshasa [8]. On se souvient également que la fuite du général algérien Khaled Nezzar dans la nuit du 24 au 25 avril 2001 a été facilitée par le fait que le Quai d’Orsay avait argué à tort du fait qu’il bénéficiait d’une immunité en raison du caractère officiel de son déplacement, alors qu’il est acquis qu’il n’était venu en France que pour dédicacer son livre [9].

L’Europe doit également s’exprimer sur ce sujet. En effet, les ministres européens de la Justice devront mettre autant de talent et d’énergie à poursuivre les criminels internationaux qu’ils en ont mis à inventer de nouveaux instruments de lutte contre le blanchiment d’argent ou à organiser l’Europe des polices. Quoi qu’il en soit, ces béances du droit français doivent absolument être comblées. À cet égard, on peut se demander si, a contrario, la loi belge n’a pas été trop loin et si une harmonisation européenne des mécanismes de compétence universelle, qui est une véritable nécessité, ne doit pas être fondée sur un minimum de territorialité, c’est-à-dire au moins sur le passage du présumé responsable sur le territoire concerné. En effet, les lois de 1993 et 1999 qui permettent au juge belge d’enquêter à l’encontre de présumés responsables de crimes internationaux sans aucun critère de territorialité ont été sans doute victimes de leur succès, ainsi que des impacts politiques de la plainte déposée à Bruxelles à l’automne 2001 à l’encontre du général Ariel Sharon [10]. Toutes les enquêtes à Bruxelles sont suspendues à la promulgation d’une loi interprétative qui doit être soumise au Parlement belge dans les prochains mois ; une révision même mineure de la loi est vraisemblable.

L’application à toute l’Europe d’un mécanisme de compétence universelle pur n’est ni envisageable ni réaliste.

Chacun sait que les représentants du gouvernement américain cherchent à conclure, dans toutes les capitales du monde, des accords relatifs à l’article 98 du Statut de Rome [11], dans le but de protéger leurs nationaux d’éventuelles poursuites par la CPI. Ces accords, déjà surnommés par les experts juridiques « accords d’impunité », font obligation aux États qui les signent de ne jamais remettre à la CPI les suspects qu’elle réclamera quand il s’agira de fonctionnaires gouvernementaux civils ou militaires. Évidemment, ce sont ses propres ressortissants que Washington cherche ici à protéger. De nombreux experts juridiques et gouvernementaux et certaines ONG estiment que les États-Unis font un usage abusif de cet article 98. En outre, ils considèrent qu’en signant de tels accords les États signataires du Statut de Rome iraient à l’encontre de leurs obligations en vertu du droit international. De l’avis de tous les experts juridiques, y compris ceux sollicités par la Commission européenne, ces accords violent le droit international. L’hégémonie américaine confère à Washington une puissance de cynisme illimitée : en l’espèce, celle de contourner un traité, pourtant massivement ratifié, comme cela avait déjà été le cas s’agissant du protocole de Kyoto, relatif aux changements climatiques, ou du traité d’Ottawa, prohibant l’emploi des mines antipersonnel. Il est fâcheux qu’Israël, au début du mois de novembre 2002, ait annoncé qu’elle suivrait la voie ouverte par Washington.

Ainsi, force est de constater que le plus difficile dans la construction d’un ordre judiciaire international est devant nous. On soulignera par exemple l’incohérence qui existe en ce qui concerne le régime des immunités des chefs d’État et des dirigeants en exercice. Pour ceux qui sont à la retraite, la décision rendue par la Chambre des Lords le 24 mars 1999, dans l’affaire Augusto Pinochet, a réglé la question. En effet, dans une décision saluée comme ayant une portée universelle, les juges anglais ont rappelé qu’en aucune circonstance un ancien chef d’État ne pouvait opposer une quelconque immunité du fait de son statut antérieur dès lors qu’il était poursuivi pour des crimes de nature internationale, comme en l’espèce le crime de torture. S’agissant des dignitaires en exercice, aux termes de l’article 27 du Statut de Rome, qui reprend les dispositions pertinentes des statuts du TPIY et du TPIR, il est affirmé : « Le présent Statut s’applique à tous de manière égale, sans aucune distinction fondée sur la qualité officielle. » Or, le 14 février 2002, sur la requête du Congo, qui cherchait à annuler le mandat d’arrêt délivré par un juge d’instruction belge contre un de ses ministres des Affaires étrangères, la Cour internationale de justice de La Haye a affirmé que la coutume internationale interdisait de poursuivre un chef d’État en exercice, de même que son ministre des Affaires étrangères. Le hiatus est donc total entre ce à quoi sont invités les juges nationaux et ce à quoi sont obligés leurs homologues internationaux. L’harmonisation est indispensable afin d’assurer une visibilité et une crédibilité définitives à la justice pénale internationale, dont on comprend bien qu’elle est à la fois rendue par le juge international et, dans certains cas, par le juge national [12].

De la même manière, pour satisfaire à l’exigence de visibilité et de crédibilité, les actions menées par la communauté internationale au titre du chapitre VII de la Charte des Nations unies – pour sauver les populations en danger de mort – ne doivent pas être perçues comme des actions à géométrie variable ou habillant plus ou moins efficacement les intérêts politiques et/ou économiques des États les plus puissants de la planète. Revenons un instant sur la question du caractère obligatoire des résolutions des organisations internationales, en particulier celles de l’Assemblée générale et du Conseil de sécurité des Nations unies. Dans la mesure où les tribunaux pénaux internationaux tirent leur compétence des résolutions du Conseil de sécurité, le texte même de ces résolutions a un impact important dans la jurisprudence [13]. On doit néanmoins se souvenir que le Conseil de sécurité n’est pas autorisé à légiférer avec force obligatoire pour la communauté internationale. Cela vaut, évidemment, également pour la création de nouveaux crimes internationaux.

Pour autant, ces instruments qualifiés de « soft law » sont loin d’être indifférents dans la construction d’un nouvel ordre juridique international, ne serait-ce que parce que les résolutions du Conseil de sécurité – mais également celles de l’Assemblée générale des Nations unies – ont montré qu’elles pouvaient être décisives dans l’élaboration de la coutume internationale ou des principes généraux du droit international. La Cour internationale de justice, qui est l’une des institutions des Nations unies, a participé à la construction de ce soft law (droit mou) par différents avis, dont l’un des plus marquants est l’avis consultatif sur la « Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires » du 8 juillet 1996, dont on rappellera comme suit la motivation : « [Les] résolutions de l’Assemblée générale, même si elles n’ont pas force obligatoire, peuvent parfois avoir une valeur normative. Elles peuvent, dans certaines circonstances, fournir des éléments de preuve importants pour établir l’existence d’une règle ou l’émergence d’une opinio juris. Pour savoir si cela est vrai d’une résolution donnée de l’Assemblée générale, il faut en examiner le contenu ainsi que les conditions d’adoption ; il faut en outre vérifier s’il existe une opinio juris quant à son caractère normatif. Par ailleurs, des résolutions successives peuvent illustrer l’évolution progressive de l’opinio juris nécessaire à l’établissement d’une règle nouvelle ».

Plus sérieuse encore est la question de savoir si ces résolutions ont une valeur indicative ou obligatoire. Les grands pays qui font la « leçon » auront, à juste titre, du mal à être convaincants s’ils laissent s’aggraver, comme aujourd’hui, le fossé entre les pays les plus riches et les plus pauvres, et s’ils laissent se développer des poches de misère considérables dans les plus grandes capitales africaines. Comment prétendre fonder un système juridique et judiciaire international adossé à l’universalité des valeurs si, simultanément, les valeurs de solidarité et de fraternité sont foulées au pied ? Pour autant, il ne faut évidemment pas attendre que le monde soit meilleur pour tenter de le rendre plus juste.

Néanmoins, cette hypothèque grèvera toute action de la communauté internationale dans les prochaines décennies, tout comme l’irresponsabilité juridique des Nations unies et de ses mandataires civils ou militaires risque de brouiller l’action de la communauté internationale. D’aucuns imaginent que le fait, pour la communauté internationale, de s’abstenir à nouveau d’intervenir demain en Sierra Leone ou au Soudan, alors que des crimes contre l’humanité se commettront sous les yeux de la planète entière, ne pourra rester totalement impuni. Il y a une véritable cohérence intellectuelle de la part des organisations internationales de défense des droits de l’homme à souligner la contradiction évidente qui existe dans le fait de conférer aux Nations unies un pouvoir d’intervention immense dans le destin des populations civiles et, en même temps, de conférer à leurs agents une totale irresponsabilité juridique. Quel argument opposer aux parents de 7 000 musulmans tués à Srebrenica en juillet 1995, lorsqu’ils stigmatisent le fait que les militaires et les civils, qui avaient, par les résolutions du Conseil de sécurité, mandat pour sauver leurs parents, les ont laissés se faire assassiner sous leurs yeux ?

Ainsi, faute de pouvoir rechercher la moindre responsabilité, nous avons assisté à une inflation d’examens de conscience. Pourtant, ce n’est là pas le moindre effet ricochet de la justice pénale internationale. Les commissions d’enquête ont fleuri depuis deux ans : à Bruxelles, au sujet de l’action du contingent belge à Kigali avant le début du génocide, et à Paris, avec la mission parlementaire d’information constituée pour tenter de faire la lumière sur les massacres dans la ville de Srebrenica, pourtant classée zone de sécurité de l’ONU. Ces efforts de transparence tardifs et rétroactifs ne seront pas suffisants. Kofi Annan a accompli un geste d’un grand courage lors de l’Assemblée générale des Nations unies à l’automne 2001, en demandant pardon pour l’inaction de l’ONU au Rwanda, alors que tous les signaux annonciateurs d’un génocide avaient été portés à sa connaissance. Il a également innové en mettant sur pied un groupe de travail d’éminents juristes qui a conclu au fait que le droit de veto des pays membres permanents du Conseil de sécurité [14] devait être aboli lorsqu’il s’agissait de porter secours à des populations en danger de mort. Une meilleure représentativité géographique du Conseil de sécurité est sans doute une clé, comme le sera demain la possibilité pour la société civile internationale d’être consultée en amont et non pas a posteriori pour compter les morts. Elle illustrera ainsi la jolie prédiction de Bertolt Brecht selon laquelle : « Toute chose appartient à celui qui la rend meilleure. »