En France, depuis 1993, la question de l’accueil et du traitement des réfugiés s’est retrouvée au cœur de plusieurs réformes légales ou constitutionnelles. Toutefois, le législateur national a dû composer entre l’affirmation d’une certaine souveraineté nationale – réaffirmation constitutionnelle de la possibilité d’accueillir les étrangers persécutés pour leur attachement à la liberté en 1993, établissement d’un nouveau régime d’asile territorial en 1998 – et la simple transposition des règles internationales et européennes, comme la Convention d’application des accords de Schengen du 19 juin 1990, la Convention de Dublin du 15 juin 1990, sans même prendre en considération la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, plus couramment nommée la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) du 4 novembre 1950, ou le Traité d’Amsterdam de 1997.

La première réponse relève de la souveraineté étatique. Libre de reconnaître le droit d’entrée et de séjour sur son territoire aux personnes qu’il choisit, chaque État peut accorder un traitement privilégié aux réfugiés, selon des critères qu’il définit. C’est ce qu’on appelle communément le droit d’asile. À la situation de fait qui caractérise le réfugié – avoir quitté son pays d’origine – s’ajoute un élément de droit : le réfugié se voit reconnaître un droit de séjour, généralement accompagné du droit de travailler sur le territoire de l’État d’accueil. Cette situation protégée pourrait être précaire, dans la mesure où sa reconnaissance et son maintien dépendent d’une décision discrétionnaire de l’État d’accueil, mais les garanties juridiques du système français – notamment le caractère créateur de droits d’une décision au-delà des délais de recours – ont stabilisé la situation, la difficulté tenant à l’obtention de la décision.

D’une part, les autorités françaises peuvent, en vertu du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 [1], repris par la Constitution de 1958, accorder le droit d’asile à tous ceux qui sont « persécutés au nom de la liberté ». La réforme constitutionnelle de 1993, en insérant dans la Constitution française de 1958 l’article 53-1, a précisé le contenu de la catégorie de « personnes persécutées pour la liberté », à la fois afin d’éviter une nouvelle censure du Conseil constitutionnel qui avait, le 13 août 1993, en reconnaissant au Préambule de 1946 une valeur de droit positif directement applicable, apporté certaines restrictions au projet de loi Pasqua, et pour rendre compatible la Constitution française avec les Conventions de Schengen et de Dublin.

D’autre part, la loi du 11 mai 1998 a institué une procédure d’asile territorial pour les personnes qui craignent une persécution, non des autorités de leur pays d’origine, mais de mouvements armés ou d’individus sans liens officiels avec ces autorités. Dans le contexte de l’époque, cela renvoyait à la situation algérienne, de nombreux Algériens s’estimant persécutés par les mouvements islamistes. La pratique de l’asile territorial a une longue histoire en France. Dans les années 1990, plusieurs dizaines de milliers de Bosniaques ont obtenu des titres de court séjour et ont pu se maintenir légalement en France. Cette pratique administrative a eu pour effet que la contribution française à la gestion européenne des flux de réfugiés issus de l’ex-Yougoslavie a été plus importante qu’on ne l’a souvent affirmé, au regard des statistiques reflétant le nombre de candidats au statut de réfugié. La nouvelle procédure d’asile territorial [2] a légalisé ce système, mais les effets pratiques en ont été limités : moins de 500 titres annuels ont été accordés entre 1999 et 2001. Il en résulte que la Convention de Genève du 28 juillet 1951 demeure le seul véritable système permettant l’obtention du titre de réfugié (entre 5 000 et 8 000 titres par an).

La Convention de Genève, dans son article 1-A, a défini le réfugié comme toute personne « qui [...], craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut, ou du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de ce pays ». Le protocole de New York, du 31 janvier 1967, a élargi la période concernée (initialement antérieure au 1^er janvier 1951). Le corollaire de cette définition est que lorsque les critères de la définition du réfugié qu’elle énumère sont réunis, les États signataires doivent reconnaître le statut de réfugié à un demandeur. Cependant, aucune contrainte ni sanction ne sont prévues pour obliger un État à le faire ; en outre, un État demeure souverain pour admettre ou refuser des demandeurs sur son territoire. L’article 33 de la Convention comporte l’obligation de ne pas renvoyer un réfugié à la frontière d’États où sa vie ou sa liberté seraient menacées [3].

Si la Convention de Genève donne une définition du statut de réfugié, elle laisse à chaque État contractant le soin de fixer la procédure et les règles qui conduisent à la reconnaissance de ce statut. En France, la procédure est fixée par la loi du 25 juillet 1952 [4] portant création de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et un décret du 2 mai 1953 relatif au fonctionnement de l’OFPRA [5]. Depuis la loi du 11 mai 1998, relative à l’entrée ou au séjour des étrangers, une clarification s’est donc opérée qui distingue trois régimes. Tout d’abord, le statut de réfugié en application de la Convention de Genève ou du mandat du Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR) demeure inchangé [6]. Ensuite, le statut de réfugié en application du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, reconnu par l’OFPRA « à toute personne persécutée en raison de son action en faveur de la liberté » [7]. Enfin, l’asile territorial, accordé par le ministre de l’Intérieur, après consultation du ministre des Affaires étrangères, « à un étranger si celui-ci établit que sa vie ou sa liberté est menacée dans son pays ou qu’il y est exposé à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales » [8]. La réforme prévue par le gouvernement semble toutefois prévoir que le système d’asile territorial sera lui aussi raccroché à la procédure OFPRA-CRR, et non plus à une décision du ministère de l’Intérieur.

La loi du 11 mai 1998 met en œuvre, pour la première fois en France, le droit d’asile constitutionnel par une loi interne, et non plus seulement par le moyen de conventions internationales. Ainsi, elle confère à l’OFPRA et à la Commission de recours des réfugiés (CRR) la compétence de se prononcer sur les deux premiers régimes définis, qui se traduisent tous deux par la délivrance du titre de réfugié (art. 2 de la loi du 25 juillet 1952). Dans sa décision du 5 mai 1998 [9], le Conseil constitutionnel a souligné le lien étroit entre les demandes de reconnaissance de la qualité de réfugié fondées sur la Convention de Genève, et celles fondées sur le Préambule de la Constitution, justifiant que, malgré un fondement juridique distinct, elles puissent faire l’objet, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’une procédure et d’un contentieux communs. Le troisième régime, celui de l’asile territorial, relève de la compétence du ministre de l’Intérieur, sous le contrôle du juge administratif de droit commun. Fort logiquement, la CRR a déduit des termes de l’article 13 de la loi du 25 juillet 1952 qu’elle n’était pas compétente pour examiner une demande d’asile territorial [10]. Malgré cette incompétence de principe, la CRR transmet les dossiers d’asile territorial au ministre de l’Intérieur [11].

Certes, le refus d’admission d’un demandeur d’asile reste possible dans plusieurs cas de figure. Si l’étranger présente sa demande à l’intérieur du territoire français, le texte actuel de l’article 10 de la loi du 25 juillet 1952 relative à l’OFPRA prévoit un tel refus si l’examen de la demande d’asile relève d’un autre État, en application de la Convention de Dublin du 15 juin 1990, relative à la détermination de l’État responsable d’une demande d’asile présentée initialement dans un État membre de l’Union européenne ou de la Convention d’application des accords de Schengen du 19 juin 1990 ; si « le demandeur d’asile a la nationalité d’un pays pour lequel ont été mises en œuvre les dispositions de l’article 1^er C5 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 », ce qui s’applique aux ressortissants des pays communistes dont le régime politique a changé après 1989 ; si « la présence en France de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public » ; ou, enfin, si « la demande d’asile repose sur une fraude délibérée ou constitue un recours abusif aux procédures d’asile ou n’est présentée qu’en vue de faire échec à une mesure d’éloignement prononcée ou imminente » [12].

Si l’étranger arrive en France par voie ferroviaire, maritime ou aérienne, il peut être maintenu en zone d’attente « pendant l’examen tendant à déterminer si sa demande n’est pas manifestement infondée » [13]. À cet égard, le Conseil d’État a jugé que lorsque l’administration entend opposer un refus d’entrée à un demandeur d’asile, elle est tenue, dès la formulation de la demande d’asile, de le maintenir en zone d’attente et ne peut pas, par exemple, le consigner à bord d’un navire en lui refusant le droit d’entrée sur le territoire [14]. Par ailleurs, le Conseil d’État contrôle la légalité des motifs du refus d’entrée sur le territoire français qui peuvent être opposés au demandeur d’asile. Dans une décision solennelle d’Assemblée [15], le Conseil d’État a jugé que le ministre de l’Intérieur ne pouvait pas légalement opposer l’ancienne doctrine sur l’existence d’un autre pays d’accueil, déjà condamnée par la jurisprudence [16], pas plus que les résolutions du 30 novembre et 1^er décembre 1992 des ministres membres des Communautés européennes, dépourvues de valeur normative, ou que les dispositions de l’article 31 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, applicables aux étrangers se trouvant déjà sur le territoire français. Ces doctrines se référaient à l’hypothèse d’un pays tiers traversé par le demandeur d’asile, qui aurait pu y faire une demande d’asile, en dehors même de l’espace Schengen, dont le statut est spécial depuis l’entrée en vigueur de la Convention d’application des accords de Schengen, le 16 mars 1995.

En dépit des apparences, certains principes ne valent que pour les réfugiés ou, tout au moins, connaissent une application particulière en la matière. Il en va ainsi du principe d’unité de la famille du réfugié ou de la possibilité d’extrader ou d’expulser les réfugiés. Le Conseil d’État a dégagé un concept particulier pour les réfugiés dans un arrêt de 1994 [17], ainsi formulé : « Les principes généraux du droit applicables aux réfugiés, résultant notamment des stipulations de la Convention de Genève, imposent, en vue d’assurer pleinement au réfugié la protection prévue à ladite convention, que ladite qualité soit reconnue à la personne de même nationalité qui était unie par le mariage à un réfugié à la date à laquelle celui-ci a demandé son admission au statut ainsi qu’aux enfants mineurs de ce réfugié. » Ce principe se distingue du principe général du droit en vertu duquel les étrangers ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale [18], et il ne se confond pas avec l’invocation, possible depuis 1991 [19], de l’article 8 de la CEDH par les étrangers, relatif à la protection de la vie familiale, pas plus qu’avec le principe constitutionnel du droit pour l’étranger de mener une vie familiale normale [20]. Fonder le principe sur la Convention de Genève montre le particularisme du droit des réfugiés.

En ce qui concerne l’extradition, si l’article 33 de la Convention de Genève exclut l’expulsion vers le pays d’origine ou de résidence habituelle, la Cour de cassation a longtemps considéré que l’extradition n’entrait pas dans le champ d’application de cette protection. Mais le Conseil d’État a dégagé un principe général du droit applicable aux réfugiés : « Les principes généraux du droit applicables aux réfugiés résultant notamment de la définition précitée de la Convention de Genève font obstacle à ce qu’un réfugié soit remis, de quelque façon que ce soit, par un État qui lui reconnaît cette qualité, aux autorités de son pays d’origine, sous la seule réserve des motifs de sécurité nationale par ladite convention. » L’intérêt juridique de cette solution réside dans le fait que, pour la première fois en France, une juridiction nationale s’est fondée sur une convention internationale pour dégager un principe général du droit, et que ce principe découle de la définition du réfugié donnée à l’article 1^er de la Convention de Genève [21].

Quant à l’asile territorial, l’invocation des conventions internationales est également plus largement ouverte que pour les décisions relatives au séjour des étrangers en général. Alors qu’un étranger ne peut invoquer, en France, l’article 3 de la CEDH – interdiction des traitements inhumains et dégradants – contre un refus de séjour, un arrêté de reconduite ou d’expulsion, dans la mesure où ces décisions ne désignent aucun pays de retour, l’invocation est possible contre un refus du ministre de l’Intérieur d’accorder l’asile territorial pour le motif que l’examen de cette demande suppose une appréciation dans un pays de départ [22].

Cette disposition rend responsables les autorités françaises si le demandeur d’asile est entré irrégulièrement en France, même en passant par le territoire d’un autre État appartenant à l’espace Schengen. Mais l’article 30-1-G de la même convention stipule : « Si un étranger, dont une demande définitive a été examinée par une des parties contractantes, introduit une demande, la partie contractante responsable est celle qui a traité la demande antérieure, si le demandeur n’a pas quitté les territoires des parties contractantes. » Le texte de l’article 5 de la loi du 25 juillet 1952, modifiée afin d’être compatible avec cette convention, a pour effet que la CRR n’est pas compétente pour examiner la demande d’un étranger si celle-ci a déjà été examinée par un organe d’un autre État de l’espace Schengen [24]. D’une manière générale, la Convention de Dublin du 15 juin 1990 a pour effet d’éviter l’examen multiple d’une demande dans les États signataires des accords de Schengen. Certes, un État peut toujours accorder l’asile sur un fondement de droit interne plus favorable, et la France, nous l’avons vu, a tenu à réaffirmer ce principe, mais cela ne constitue pas une obligation internationale.

Le rôle de la CEDH, comme pour le droit des étrangers en général, est de réguler les garanties minimales. Depuis que la jurisprudence française admet l’invocation directe de la CEDH devant le juge français [25], la situation de demandeur d’asile au regard des articles 3 (traitements inhumains et dégradants), 6 (jugement équitable) ou 8 (vie familiale) de la CEDH est souvent examinée devant les juridictions françaises. Certes, les moyens sont rarement reconnus comme fondés : les demandeurs d’asile, qui sont souvent arrivés récemment, ne peuvent se prévaloir d’une vie familiale enracinée, et si l’article 3 de la CEDH, comme la Convention de Genève, interdit un retour au pays d’origine, le moyen ne peut, sauf pour l’asile territorial, être invoqué que pour contester la décision d’éloignement dans un autre pays. La CEDH sert, en quelque sorte, de filet de sécurité minimale ou de standard de base.

En ce qui concerne l’auteur des persécutions, une décision de principe du Conseil d’État avait considéré que la qualité de réfugié n’était pas réservée aux personnes qui ont subi des persécutions émanant directement des autorités publiques de leur pays d’origine, mais que « des persécutions exercées par des particuliers, organisés ou non, peuvent être retenues, dès lors qu’elles sont en fait encouragées ou tolérées volontairement par l’autorité publique, de sorte que l’intéressé n’est pas effectivement en mesure de se réclamer de la protection de celle-ci » [29]. Toutefois, lorsque la CRR a eu à juger des cas algériens, vers 1994, sa jurisprudence est devenue plus complexe et plus restrictive. Elle a commencé à exiger du demandeur qu’il sollicite la protection des autorités de son pays contre les agissements privés, sauf si cette demande eut été vaine, et qu’il prouve l’avoir sollicitée [30], étant entendu que seul un refus « systématique » de protection serait critiquable [31]. Cette jurisprudence est problématique au regard de l’article 1^er A 2 de la Convention de Genève relative à la définition du réfugié, car elle alourdit la charge de la preuve pesant sur le demandeur et se situe en décalage par rapport aux jurisprudences étrangères [32].

Mais cette jurisprudence est controversée. Le Conseil d’État a ainsi jugé que la CRR ne commettait pas d’erreur de droit en relevant que le demandeur n’avait pas sollicité la protection des autorités publiques [33] ou n’avait pas justifié qu’il eût été vain de sa part de demander la protection des autorités [34]. Il a également jugé que la CRR commettait une erreur de droit en relevant, pour écarter des craintes de persécution émanant de personnes privées algériennes, « qu’il n’était pas établi que les autorités algériennes auraient refusé leur protection pour l’un des motifs énumérés à l’article 1^er A 2 de la Convention de Genève » [35]. L’erreur de droit aurait consisté à fonder une décision de rejet sur les motifs supposés du refus de protection opposé par les autorités. Il serait plus simple de considérer que l’appréciation du degré de protection est une question de fait au regard des termes de la Convention de Genève. Mais la rencontre entre un concept juridique de droit français comme l’erreur de droit et la prise en compte des critères d’une convention internationale montre le caractère mixte (interne et international) du droit des réfugiés.

Le droit français des réfugiés reste ainsi toujours fondé, depuis la loi du 25 juillet 1952, sur la prise en compte, à titre principal, de la Convention de Genève. À ce titre, les demandes sont passées d’environ 20 000 en 1995 à 48 000 en 2001. Mais, depuis 1991, la prise en considération de la fin de la guerre froide, du droit européen et de la guerre civile en Algérie ont déterminé une évolution originale : la prise en compte des persécutions non étatiques, des compétences communautaires accrues et de nouveaux principes propres au droit des réfugiés relatifs à l’unité de la famille. La réforme que le gouvernement français envisage n’est pas aussi restrictive qu’il y paraît : les risques de persécution par des acteurs non étatiques y sont insérés, mais il est envisagé d’exclure le représentant des instances de l’OFPRA et de mettre cet établissement, au moins en partie, sous la tutelle du ministère de l’Intérieur. La régulation de l’immigration serait combinée avec la protection des droits des réfugiés. Le particularisme du droit des réfugiés serait moindre. L’accélération des procédures, souhaitable en général, rencontre toutefois une limite. Si la procédure demeure juridictionnelle, elle suppose une procédure contradictoire.

D’autre part, on peut relever un paradoxe : depuis 1993, l’affirmation des principes a été corrélée avec un certain affaiblissement de la protection de fait. La France a, de facto, pratiqué une forme informelle d’asile territorial pour environ 25 000 Bosniaques en 1993-1994. En 2001, 279 titres ont été accordés sur plus de 31 000 demandes d’asile constitutionnel et territorial, tandis qu’entre 5 000 et 8 000 titres étaient accordés au titre de la Convention de Genève. L’effectivité et la sophistication du droit évoluent souvent en sens inverse. Dans son livre pionnier sur l’histoire du droit [36], l’historien Gérard Noiriel remarque que, après 1831, les Polonais réfugiés furent accueillis, sans loi particulière, dans un mouvement d’improvisation généreux, et les préfectures de province ne furent pas les dernières à organiser l’accueil.

Toutefois, cristalliser le droit demeure fondamental pour les réfugiés. Hannah Arendt remarque, dans son livre maître Les origines du totalitarisme [37], que le réfugié – et elle parlait par expérience, car elle fut réfugiée en France, puis internée dans un camp dans les Pyrénées, sous les gouvernements de Édouard Daladier et du maréchal Pétain – était celui qui avait perdu le droit d’avoir des droits. Jean Monnet a écrit que rien ne se fait sans les hommes, mais que rien ne dure sans les institutions. Or les institutions se régulent par le droit. Perfectionner le droit des réfugiés, c’est permettre, par un fil ténu, que les réfugiés retrouvent le droit d’avoir des droits.