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Journal du droit des jeunes

2001/1 (N° 201)


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La Convention relative aux droits de l’enfant, rappelle aux Etats de respecter le droit de l’enfant de vivre avec ses deux parents et, si cela n’est pas possible, de maintenir des contacts avec ses deux parents, s’il en est séparé. Elle leur rappelle aussi de prendre des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d’enfants à l’étranger. Elle demande enfin de protéger les enfants qui sont définitivement privés de leur milieu familial, entre autre par leur placement dans une famille d’adoption, si nécessaire dans un Etat étranger.

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Pendant les vingt dernières années, la Conférence de La Haye a fait œuvre de pionnier en établissant trois instruments à vocation mondiale qui visent ces trois impératifs.

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La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale met en place un système concret de coopération internationale entre autorités et organismes privés agréés, des garanties et des procédures afin de moraliser l’adoption internationale. Elle veille à ce que l’enfant ne soit séparé de sa famille d’origine que si cette solution est vraiment dans son intérêt et que l’adoption nationale n’est pas possible, et à ce que l’enfant trouve dans le pays d’accueil un foyer dans les meilleures circonstances possibles, tout en évitant l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants. Le problème des enlèvements internationaux par l’un de ses parents et celui du non-retour des enfants après une visite à l’étranger à l’un des parents, est visé par la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants. Enfin les problèmes plus généraux tels que la question de savoir : quel juge est compétent en matière de mesures à prendre pour le droit de garde, le lieu de résidence et le droit de visite, sa décision peut-elle être reconnue et exécutée à l’étranger, quelle loi s’applique, sont visées par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants.

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Ces trois Conventions forment un triptyque, car leurs structures et leurs mécanismes se complètent et elles se renforceront mutuellement. Nous espérons donc que la France, qui est partie active aux Conventions adoption et enlèvement d’enfants, n’hésitera pas à signer et à ratifier bientôt la Convention sur la protection internationale de l’enfant pour qu’elle dispose d’un instrumentarium complet pour la protection internationale de l’enfance.

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La Conférence de La Haye s’est fait un devoir, non seulement de soigneusement préparer des instruments juridiques et cohérents de haut niveau, mais également de suivre leur fonctionnement.

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La mission de l’adoption internationale en France constitue à cet égard un modèle exceptionnel et je tiens à féliciter les autorités françaises de leur rôle de leadership.

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Quant à la Convention sur l’enlèvement international des enfants, nous venons de célébrer son vingtième anniversaire, le 25 octobre 2000, et nous préparons actuellement la quatrième réunion de commission spéciale sur son fonctionnement qui aura lieu au mois de mars 2001. Je tiens ici à me concentrer sur cette Convention, encore que, comme nous allons le voir, il convient de souligner le rôle important que pourra jouer la Convention de 1996 à son appui.

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Si la Convention enlèvement d’enfants a, de loin, dépassé les espérances de ses auteurs, elle doit néanmoins faire face à de multiples défis.

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Je voudrais en relever quatre :

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Le premier est celui de la mondialisation : plus de soixante Etats sont parties à la Convention ; comment assurer son respect dans le monde entier ?

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Deuxième défi : le changement de la situation classique du type d’enlèvement international d’enfants.

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Le cas typique envisagé en 1980 était l’enlèvement de l’enfant par le père qui n’avait pas le droit de garde – dans de nombreux pays, le schéma le plus courant aujourd’hui est l’enlèvement par la mère qui a la charge principale de l’enfant.

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Le troisième défi est posé par le droit de visite dans les situations internationales.

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L’exercice effectif du droit de visite, élément essentiel pour les décisions sur un établissement à l’étranger, n’est pas facile à assurer lorsque le désaccord entre les parents persiste. Il s’agit ici d’un domaine où, sur le plan mondial, la nouvelle Convention de 1996 sur la protection internationale de l’enfant viendra à son secours.

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Quatrième défi : le Bureau permanent de la conférence a développé plusieurs initiatives pour mieux faire fonctionner la Convention de 1980.

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Le grand défi est celui de trouver les moyens pour ces initiatives. Que peut, ou que doit, nous coûter la protection internationale efficace de l’enfant ?

Premier défi : mondialisation de la Convention

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Les Etats parties à la Convention enlèvement d’enfants englobent tous les Etats de l’Union européenne et trente-sept autres Etats, dont par exemple l’Afrique du Sud, l’Australie, le Brésil, les Etats-Unis, Hong Kong, le Turkménistan.

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Le processus continu de mondialisation de la Convention constitue une source de satisfaction. Grâce à l’échelle mondiale d’application de la Convention, des enlèvements ont pu être combattus de manière spectaculaire. Je peux citer, par exemple, ce cas d’un enfant enlevé en Australie par son père. En route vers Londres, l’avion fait une escale à Zurich. Les autorités suisses, averties par l’autorité centrale en Australie, recherchent l’enfant dans l’avion et le remette dans le prochain avion direction Canberra. Pour les enleveurs, les pays refuges se font de plus en plus rares.

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Il y a évidemment le problème des Etats islamiques qui, à cause de la sharia, peuvent avoir des difficultés à reconnaître les principes de garde s’appliquant dans nos pays. Même là, il y a des développements importants. La Turquie, pays laïc mais avec une forte influence de l’islam, vient de ratifier la Convention qui est entrée en vigueur le premier août de cette année. Le Ministre de la Justice du Maroc, lors d’une visite au mois de mai aux Pays-Bas, a fait une déclaration solennelle annonçant l’adhésion de son pays à la Convention.

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Mais la mondialisation amène aussi ses propres défis. Il est arrivé que des Etats adhèrent à la Convention sans avoir désigné une autorité centrale ou même sans avoir adopté les mesures législatives nécessaires pour la mise en œuvre de la Convention dans l’ordre interne. Ceci est inadmissible et le bureau permanent (le Secrétariat général de la conférence de La Haye) s’efforce donc de s’assurer que les nouveaux Etats contractants ont tous la capacité de respecter les obligations que leur impose la Convention. En l’absence d’un tribunal unique qui ferait autorité en ce qui concerne l’interprétation de la Convention, l’atteinte d’un niveau acceptable d’uniformité dans l’interprétation de la Convention par les tribunaux nationaux de plus de soixante Etats parties constitue également un énorme défi. Il devient alors essentiel de permettre l’accès direct aux nombreux jugements qui ont été rendus à ce jour par les différents tribunaux nationaux. Afin de répondre à ce besoin, le bureau permanent a inauguré au mois de mai de cette année, une base de données électronique comprenant des résumés, en langues anglaise et française, de décisions essentielles en provenance du monde entier. Ce site Internet (www.incadat.com) vient compléter le site Internet général de la Conférence de La Haye (www.hcch.net) qui donne l’état complet des Conventions de La Haye (voir infra quatrième défi).

Deuxième défi : enlèvement de l’enfant par la personne qui en a principalement la charge

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Un défi majeur auquel doit faire face la Convention de 1980 est le changement qui s’est opéré en ce qui concerne le schéma classique d’enlèvement. Le cas typique envisagé lors de la rédaction de la Convention était l’enlèvement de l’enfant par le père qui n’avait pas la garde. Aujourd’hui, dans de nombreux pays, le schéma le plus courant est celui de l’enlèvement par la mère, ayant la charge principale de l’enfant, dans les cas où elle partage le droit de garde avec le père, mais désire s’établir dans un pays avec lequel elle a des liens antérieurs. Ce cas de figure exige une nouvelle réflexion de la part des tribunaux et des praticiens, notamment sur les problèmes liés à la garantie d’un retour de l’enfant au lieu de sa résidence habituelle en compagnie de sa mère, dans des conditions relativement sûres. Une réaction à ces nouvelles circonstances a été de se demander s’il était approprié que les tribunaux emploient la mesure drastique du retour offerte par la Convention dans les cas où le but principal du requérant principal est simplement de protéger son droit de visite. D’une part, on a suggéré que l’utilisation de la Convention dans un tel cas peut engendrer une série d’événements traumatisants pour l’enfant. Mais d’autre part, ne pas appliquer la Convention reviendrait à récompenser le parent « ravisseur » et encouragerait d’autres parents investis du droit de garde à envisager ce genre d’action unilatérale. Il ne faut donc surtout pas sortir du cadre de la Convention.

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Tout en restant dans le cadre de la Convention, deux approches au moins sont possibles afin de résoudre certains des problèmes soulevés par ces affaires. La première approche consiste à chercher des voies qui permettent aux parties, sans toutefois compromettre la procédure prévue par la Convention, de régler l’affaire par accord amiable. S’il s’avère que le souci véritable du père requérant est la protection de son droit de visite, il pourra peut-être se laisser convaincre qu’un accord est une méthode moins coûteuse et plus rapide qu’une ordonnance de retour suivie d’une procédure devant les tribunaux du lieu de résidence habituelle de l’enfant. Lorsqu’un tel accord est possible, il est raisonnable de l’encourager, même dans le cadre d’une procédure de retour de l’enfant, tout en évitant que cela soit interprété comme un acquiescement au déplacement illicite. Dans ce but, un projet-pilote de médiation dans le cadre des procédures de la Convention de La Haye est en train d’être mis sur pied. La médiation sera testée, non à titre de substitut, mais à titre de complément à la procédure conventionnelle.

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La seconde approche vise à assurer que le retour de l’enfant accompagné de la personne qui en a la charge principale se déroule dans des conditions optimales de sécurité et qu’un examen judiciaire complet des questions de droit de garde, de déplacement de la résidence habituelle et de droit de visite ait lieu sans délai dans le pays de résidence habituelle de l’enfant. Ceci implique d’examiner les engagements pris par les parties et leur exécution, les problèmes d’immigration, la coopération judiciaire ainsi que les mécanismes de communication directe entre autorités judiciaires. D’importants développements, notamment une approche innovatrice de la part des magistrats, des praticiens et des fonctionnaires, se font dans tous ces domaines.

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C’est ici que la Convention de La Haye de 1996 pourra jouer un rôle complémentaire important. Par exemple, selon son article 11, en cas d’urgence, un tribunal qui examine une requête de retour de l’enfant peut rendre des ordonnances touchant à la protection de l’enfant suite à son retour dans l’attente de la prise de mesures nécessaires dans l’Etat de résidence habituelle de l’enfant. De telles ordonnances, même lorsqu’elles sont rendues ex parte, sont reconnues de plein droit dans les autres Etats contractants et sont directement exécutoires, y compris au lieu de résidence habituelle de l’enfant, jusqu’au moment où les autorités locales agissent.

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La Convention de 1996 introduit également une nouveauté : la coopération internationale entre tribunaux dans certaines circonstances et sous certaines conditions (articles 8 et 9).

Troisième défi : droit de visite - droit d’entretenir un contact avec l’enfant

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La Convention enlèvement d’enfants prévoit comme sanction dans les cas les plus sérieux de violation du droit de visite par-delà les frontières, le retour de l’enfant si celui-ci est illicitement retenu suite à un exercice du droit de visite convenu ou ordonné par un juge. Cette sanction garantit également le droit de l’enfant d’entretenir un contact avec le parent « ravisseur » en créant une situation dans laquelle le parent gardien (ou le tribunal saisi) se sent plus à l’aise pour donner son accord (ou approuver des dispositions) en acceptant un contact entre l’enfant et le parent non gardien domicilié à l’étranger.

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Mais si la Convention prévoit une structure de base et la possibilité d’améliorer l’exercice effectif et le contrôle du droit de visite à l’étranger, un mécanisme détaillé pour mettre en œuvre ce droit de visite lui fait défaut.

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Des améliorations importantes doivent donc être apportées dans ce domaine, car la protection effective du droit de visite n’est pas seulement importante pour ce qui concerne le droit de l’enfant de maintenir des liens avec ses deux parents, mais elle forme aussi une toile de fond essentielle aux décisions sur un établissement à l’étranger. En bref, les pères seront moins enclins à consentir à un établissement à l’étranger de la mère gardienne de l’enfant, et les tribunaux seront moins disposés à permettre cet établissement, tant qu’il n’y aura pas d’assurance raisonnable que son droit de visite sera respecté dans le pays dans lequel la mère veut s’établir.

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Il s’agit ici encore d’un domaine dans lequel sur le plan mondial la Convention de 1996 a beaucoup à offrir. En premier lieu, elle comble la lacune majeure de la Convention de 1980 en prévoyant une reconnaissance de plein droit des décisions et l’exécution des ordonnances rendues en matière de droit de visite. Deuxièmement, les dispositions de la Convention permettant une décision anticipée sur la reconnaissance d’une ordonnance sur le droit de visite peuvent s’avérer utiles dans certains cas exceptionnels. En troisième lieu, le père peut invoquer l’article 35 de la Convention qui lui permet, dans le but d’obtenir ou de maintenir le contact avec son enfant, de requérir de l’Etat où il réside une décision préliminaire sur son aptitude à exercer le droit de visite ainsi que sur les conditions de ce droit. Le tribunal de la résidence habituelle de l’enfant doit admettre et prendre connaissance d’une telle décision avant de rendre sa propre décision.

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La Convention de 1996, en définissant les paramètres de la compétence internationale du juge et de la loi applicable constitue également un instrument-cadre important pour l’initiative récente prise par la France au sein de l’Union européenne visant à supprimer la procédure d’exequatur pour l’exercice transfrontalier du droit de visite dans certains cas.

Quatrième défi : comment mieux faire fonctionner la convention ?

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Le succès de la Convention est le résultat d’efforts conjoints et de l’engagement d’une multitude de personnes dans le monde entier : d’abord le personnel des autorités centrales – et ici encore je rends hommage à l’autorité centrale française qui a accompli un travail remarquable en mettant en œuvre la Convention dans les relations avec un très grand nombre d’Etats. Ensuite, les juges, le monde académique, les avocats et autres praticiens, les organisations non gouvernementales, les victimes d’un enlèvement, et bien d’autres particuliers qui ont consacré leur temps à la recherche de solutions à ce triste phénomène humain. La contribution du bureau permanent serait bien peu de chose sans ce formidable effort international. Cependant, il est clair que l’on attend du bureau permanent un rôle de suivi, et notamment une continuité dans l’exercice de ce rôle. C’est ainsi que le bureau permanent a pris plusieurs initiatives pour mieux faire fonctionner la Convention.

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J’ai déjà mentionné la base de données électronique sur l’enlèvement international d’enfants (INCADAT). INCADAT comprendra des résumés en langues anglaise et française de décisions essentielles en provenance du monde entier. La base de données comprend actuellement quelques 300 décisions. Des décisions supplémentaires sont en train d’être ajoutées afin qu’INCADAT comprenne l’essentiel des quelques 1.500 jugements rendus à ce jour. En même temps, INCADAT continuera à suivre la jurisprudence la plus récente. Ce n’est pas une tâche facile que de rassembler et de résumer la jurisprudence de soixante pays, et le bureau permanent dépend à cet égard de l’aide des autorités centrales et de nombreux particuliers. Le projet représente aussi un coût important, pour lequel la Conférence de La Haye ne dispose pas de budget de la part de ses Etats membres.

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La connaissance par les magistrats des Etats contractants des dispositions et des objectifs de la Convention de 1980 est l’une des clés de son bon fonctionnement. Beaucoup de travail a été accompli pour mettre en place des programmes de formation et de familiarisation à l’intention des juges compétents pour des matières relevant des Conventions de La Haye. Une conférence internationale de juges, à laquelle ont participé une quarantaine de magistrats des Etats membres de la Conférence, a été organisée par le bureau permanent avec le soutien du programme Grotius de l’Union européenne aux Pays-Bas au cours de l’été 1998. Le bureau permanent a également été associé à l’organisation d’une conférence de juges regroupant des magistrats d’Allemagne, de France, d’Italie et des Pays-Bas, avec l’appui hautement apprécié de la Commission franco-allemande de médiation familiale qui s’est tenue en juin dernier aux Pays-Bas. Le bureau permanent prévoit aussi une participation accrue de membres du pouvoir judiciaire lors de la prochaine Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention.

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La planification de cette prochaine réunion (la quatrième) de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de 1980, qui se tiendra à La Haye au cours de la première moitié de l’année 2001, a déjà commencé. Il est prévu d’évoquer au cours de la réunion de la Commission spéciale deux aspects, notamment, du fonctionnement de la Convention. Au cours de la première partie, les questions de coopération seront discutées, principalement - mais non exclusivement - en ce qui concerne les autorités centrales. La seconde partie se concentrera sur la procédure judiciaire et les problèmes d’exécution.

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Tous ces événements revêtent une grande importance. Ils aident à faire connaître la Convention ; ils sont un moyen de diffusion d’une bonne pratique pour l’application de la Convention d’un pays à l’autre ; ils entretiennent un climat de confiance et de compréhension mutuelle entre les magistrats des différents pays. Une des recommandations faites lors de notre première conférence de juges en 1998 concerne la mise en place d’un réseau de juges d’Etats parties à la Convention, agissant comme liaisons, en coopération avec les autorités centrales de leur pays, avec les juges d’autres Etats parties à la Convention ainsi qu’avec d’autres juges dans leur propre pays. Nous espérons que cette idée, censée favoriser une communication directe entre les juges de différents Etats, sera reprise et développée par la prochaine commission spéciale, au cours de laquelle sa faisabilité et sa mise à exécution seront probablement examinées de manière plus approfondie.

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Le bureau permanent désirerait entreprendre encore davantage en ce qui concerne la formation des juges, notamment au profit des Etats qui ont adhéré récemment à la Convention. La Conférence de La Haye ne dispose cependant pas de budget lui permettant d’exercer ce genre d’activités. Pour cette raison, la Conférence s’occupe actuellement de trouver des fonds sous l’égide du Projet de La Haye sur la coopération internationale et la protection des enfants, placé sous le haut patronage de Mary Robinson, Haut commissaire des droits de l’homme.

Notes

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Hans van Loon est Secrétaire général de la Conférence de La Haye de droit international privé.

Ce texte est extrait de son intervention aux Deuxièmes Journées européennes du Droit - protection internationale de l’enfance à Nancy, 24-25 novembre 2000 organisées par Enfants d’Europe, Enfants du monde.

Plan de l'article

  1. Premier défi : mondialisation de la Convention
  2. Deuxième défi : enlèvement de l’enfant par la personne qui en a principalement la charge
  3. Troisième défi : droit de visite - droit d’entretenir un contact avec l’enfant
  4. Quatrième défi : comment mieux faire fonctionner la convention ?

Pour citer cet article

van Loon Hans, « Mondialisation, enlèvements d'enfants, droit d'hébergement et maintien des contacts », Journal du droit des jeunes, 1/2001 (N° 201), p. 18-21.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2001-1-page-18.htm
DOI : 10.3917/jdj.201.0018


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