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Journal du droit des jeunes

2001/5 (N° 205)


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La France, berceau des droits de l’homme, a été l’un des premiers pays signataires de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant, le 26 janvier 1990, et l’un des premiers pays à la ratifier (ratification autorisée par une loi du 2 juillet 1990 votée par 561 voix sur 564 votants). Le bel enthousiasme de notre Parlement ne s’est jamais démenti : il a même voté une loi, le 9 avril 1996 pour faire du 20 novembre, jour de l’adoption de la Convention par les Nations unies, une « journée nationale des droits de l’enfant ». Ce faisant, il a en quelque sorte donné l’exemple : Le 20 novembre 2000, les quinze ministres de l’Union européenne chargés de l’enfance, dans une rencontre informelle à l’initiative de la présidence française ont décidé que le 20 novembre sera désormais déclaré « journée européenne des droits de l’enfant ».

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Il a même été convenu, lors du deuxième Sommet mondial des Enfants, en septembre 2001 à New York, que chaque pays présentera un « livre blanc » de sa propre application de la Convention [1][1] L’article 44 de la CIDE prévoit un rapport dans les.... Dans son premier rapport annuel, au Président de la République et au Gouvernement, Une voix pour des droits, la Défenseure des enfants, instituée par la loi du 6 mars 2000, met en tête de ses propositions et axes de travail pour 2001 la reconnaissance, à l’instigation de la France, lors de la Session spéciale que l’Assemblée générale des Nations unies consacrera à l’enfance, en septembre 2001 précisément, de la journée du 20 novembre comme journée mondiale des droits de l’enfant.

I - Le législateur

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Le législateur français a tout de suite été convaincu de la nécessité de mettre nos textes sur le droit de la famille en accord avec la Convention ; le Gouvernement a, rapidement, déposé deux projets de loi, le 23 décembre 1991, concernant le droit des successions et le droit de la filiation. Le premier sera probablement discuté et voté… avant son dixième anniversaire, grâce à la condamnation de la France par la Cour européenne des Droits de l’homme dans l’affaire Mazurek le 1er février 2001 [2][2] La France a été condamnée à verser des dommages et... ; le second est devenu la loi du 8 janvier 1993 « relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales ». C’est à la Commission des lois de l’Assemblée nationale et à son rapporteur, Madame Denise Cacheux, que l’on doit l’introduction, dans le projet de loi initial, de textes destinés à mettre le droit français en accord avec la Convention. Celle-ci a été très fréquemment invoquée au cours des travaux préparatoires, soit contre une disposition en cours d’examen (par exemple le droit de l’enfant à connaître ses parents, visé à l’article 7, comme si la Convention donnait à l’enfant des supra-droits, anéantissant les droits des autres, comme celui de la femme d’accoucher dans l’anonymat et de ne pas se rattacher l’enfant, droit finalement consacré dans l’article 341 du Code civil, et qui semble bien menacé aujourd’hui [3][3] Le projet de loi du 17 janvier 2001 « relatif aux origines..., soit en sa faveur (par exemple le droit de l’enfant à être entendu en justice, visé à l’article 12 de la Convention).

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Dans l’ensemble, il serait injuste de ne pas reconnaître que la loi a pris en compte l’intérêt de l’enfant (art. 3 CIDE) et le refus de toute discrimination (art. 2 CIDE), en exigeant, par exemple le consentement du mineur de plus de treize ans, en cas de changement de prénom (C. civ. art. 60), de changement de nom par voie administrative (art. 61-3), en supprimant les barrières mises à la recherche de paternité naturelle (art. 340), en introduisant le principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale lorsque les parents sont divorcés, sauf si l’intérêt de l’enfant commande qu’il en soit autrement (art. 287) ou (art. 372), lorsqu’ils ne sont pas mariés ensemble (sous des conditions illogiques qui devraient disparaître lors d’un prochain toilettage de la loi). C’était un très beau début, pour notre pays qui se montre plutôt indifférent aux Conventions internationales, s’occupant davantage de son droit interne qu’il est toujours prêt à améliorer.

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La Convention a été aussi évoquée dans les lois postérieures, même dans les lois dites bioéthiques du 29 juillet 1994, à propos de l’assistance médicale à la procréation, et de la filiation des enfants nés par procréation médicalement assistée (mais les droits ou seulement l’intérêt de l’enfant n’ont pas véritablement été envisagés) ; la loi du 5 juillet 1996, « relative à l’adoption », au vu de la Convention, qu’elle cite expressément, exige le consentement de l’enfant de plus de treize ans en matière d’adoption simple (C. civ. art. 360) comme, depuis 1976, en matière d’adoption plénière (art. 345) ; elle impose l’audition du mineur pupille de l’État lorsque le tuteur et le Conseil de famille des pupilles doivent décider de son lieu et mode de placement (C. fam. art. 60, devenu C. act. soc., art. L. 224-1), ou du projet d’adoption et du choix des adoptants ; il peut même avoir accès aux renseignements contenus dans son dossier et ne portant pas atteinte au secret de l’identité de ses parents d’origine – mais seulement si son représentant légal est d’accord. Ces progrès, incontestables, sont bien minces par rapport aux droits de l’enfant, qui va se voir imposer par l’adoption un nouveau lien de filiation, c’est-à-dire une nouvelle famille, sans pouvoir, jusqu’à treize ans, âge où il est rare d’être adopté, faire valoir ses droits, ou même apporter un point de vue différent de celui des parties. La loi du 14 mai 1998, sur la participation de l’enfant orphelin au conseil de famille, a modifié les articles 410, 411 et 415 du Code civil pour prévoir la convocation du conseil par le mineur, son audition préalable par le juge, et sa présence éventuelle au conseil, mais cette loi, bien mal faite, n’apporte pas grand chose et risque de faire régresser les droits de l’enfant [4][4] V. Th. Fossier, Dr. famille, juillet-août 1998, comm....

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Il convient d’ajouter que, le temps passant, les préoccupations de l’État reprennent le dessus, reléguant parfois à une place très subalterne la prise en considération du simple intérêt de l’enfant. Ainsi, la Circulaire du 16 février 1999 « relative à l’adoption internationale » (JCP 1999, III, 20071), déclare se placer sous l’égide des Conventions du 20 novembre 1989 (ONU) relative aux droits de l’enfant et du 29 mai 1993 (La Haye) sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale : « Ces Conventions reflètent l’évolution des idées en matière de protection des enfants et, en les ratifiant, la France s’est engagée à assurer le respect des principes qu’elles posent […] En matière d’adoption internationale comme d’adoption interne, c’est l’intérêt de l’enfant qui doit constituer le souci principal des autorités chargées de prendre les décisions ».

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Pourtant, l’intérêt de l’enfant et sa protection semblent étrangement absents de la circulaire, plus soucieuse de moraliser l’adoption, et de garantir « l’ordre public et les engagements internationaux de la France » que d’assurer une famille à ces enfants qui n’en ont pas. Contrairement à la jurisprudence bien établie maintenant de la Cour de cassation, qui exigeait seulement que le consentement à l’adoption (française) ait été donné en connaissance de cause, la circulaire décide que l’adoption n’est pas possible lorsque la loi du pays d’origine de l’enfant interdit l’adoption, (c’est-à-dire pratiquement tous les pays de l’Islam). Croyant bien faire, et en partie pour s’opposer à cette circulaire, un député, à l’origine de la loi de 1966, a présenté une proposition de loi sur l’adoption internationale, qui est devenue la loi du 6 février 2001, votée à l’unanimité, toutes tendances confondues, et qui a fait l’unanimité de la doctrine contre elle, parce qu’elle « interdit d’adoption », comme la circulaire Guigou, les enfants dont la loi personnelle prohibe cette institution (C. civ. art. 370-3), sauf ceux qui sont nés et résident en France, discrimination explicable, mais injustifiable, qui, au demeurant, ne représente pas une arme efficace contre le trafic d’enfants : on sait bien que l’adoption d’enfants vendus et revendus s’effectue toujours dans la plus parfaite conformité aux règles de l’adoption internationale [5][5] Dans la présentation au Conseil des ministres du 14....

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Est-ce à dire que nous serions, malgré les apparences, indifférents à la spécificité de l’enfant, et que, suivant une formule tout à fait injuste, nous traitons l’enfant comme un objet et non comme un sujet de droit ? Certainement pas. En France comme dans bien d’autres pays d’ailleurs, la politique et la législation familiales sont centrées depuis longtemps sur l’intérêt de l’enfant, qui fait même figure de principe général du droit, ainsi que le soulignait déjà en 1973 le professeur Le Guidec, dans sa thèse sur la notion d’intérêt de l’enfant en droit civil français. Dès 1804, par exemple, la puissance paternelle apparaissait comme une prérogative discrétionnaire entre les mains du père, mais elle était en réalité comprise dans l’intérêt de l’enfant, et l’on s’en rapportait au père pour son bon usage. Seulement, dans notre droit devenu véritablement « pédo-centrique », comme le remarque le doyen Carbonnier, nous avons la fâcheuse habitude de considérer que l’intérêt de l’enfant, sa protection, sont l’affaire de ses protecteurs naturels, donc de ses parents, ou de ceux qui lui en tiennent lieu, tuteur ou service de l’Aide sociale à l’enfance souvent, ou encore du juge, juge de l’assistance éducative lorsque l’enfant est en danger, c’est-à-dire juge des enfants, ou juge aux affaires familiales, lorsque les parents se disputent l’exercice de l’autorité parentale, sans compter les juges en matière d’adoption ou en matière de déclaration judiciaire d’abandon… Convaincus que les parents savent ce qui est bon pour l’enfant, nous avons tendance à considérer qu’ils sont mieux à même que lui de connaître ses aspirations, ses intérêts, et de faire valoir ses droits.

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Pourtant, survaloriser l’intérêt de l’enfant ou sa protection conduit à ne pas considérer celui-ci comme une personne titulaire de droits et à introduire fatalement une part considérable d’arbitraire dans les décisions que l’on prend à son sujet, ou, pour ainsi dire, à sa place. Une telle attitude explique sans doute une partie des résistances à traiter l’enfant comme un sujet de droit « autonome ». Il est beaucoup plus facile d’utiliser l’intérêt de l’enfant, ou d’invoquer la protection qui lui est due pour se dispenser de reconnaître ses prérogatives juridiques, que d’admettre que son intérêt « supérieur » est de bénéficier de la règle de droit lorsqu’il en existe une.

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L’un des mérites de la Convention, au regard du droit français, a été de conférer à l’enfant, à côté des droits qu’il possède du fait de sa naissance, en tant que personne, et dont il aura parfois le plein exercice seulement à sa majorité, des droits spécifiques, qu’il peut exercer lui-même : sans conteste, celui qui lui faisait le plus défaut, dans notre système où l’on a fortement tendance à considérer que les parents sont les protecteurs naturels de l’enfant, c’était le droit à la parole, qui n’est d’ailleurs pas entré sans résistance ni limitation dans notre Code civil.

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En effet, s’agissant de l’audition de l’enfant en justice et de la défense de ses intérêts, la loi s’est inspirée de l’article 12 de la Convention, comme le rappelle expressément la circulaire d’application rédigée par le ministère de la Justice le 3 mars 1993. L’article 388-1 du Code civil permet désormais de façon générale au mineur « capable de discernement » (mais seulement à celui-ci) « dans toute procédure le concernant » il faut donc une procédure ouverte, (par exemple, l’enfant ne peut réclamer seul une modification de l’exercice de l’autorité parentale) d’être entendu par le juge, ou par une personne désignée par celui-ci. La demande du mineur, qui peut désirer être entendu avec un avocat ou une personne de son choix, ne doit être écartée que « par une décision spécialement motivée ». Mais la décision du juge ne peut être frappée d’appel, ce qui laisse place à un grand arbitraire, comme certaines espèces l’ont montré depuis. L’article 388-2 pose aussi en principe général qu’en cas d’opposition d’intérêts entre le mineur et ses représentants légaux, un administrateur ad hoc doit être désigné. Pour le droit français, qui ne voit dans le mineur qu’un incapable dont la protection et la représentation incombent aux parents, le progrès est immense. Mais l’enfant continue à ne pas pouvoir saisir le juge, à la place de ses parents insouciants, ou même contre eux (sauf en matière d’assistance éducative, où l’article 375 lui permet de saisir directement le juge des enfants).

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Ainsi, le législateur n’a pas tiré toutes les conséquences de sa ratification de la Convention. Encore aujourd’hui, un mineur ne peut saisir seul les tribunaux ; or le droit d’accès direct à la justice – qui permettrait par exemple à l’enfant, sans attendre sa majorité, de faire tomber la reconnaissance paternelle mensongère effectuée par l’amant de sa mère avec l’accord de celle-ci – paraît bien relever de l’article 3 de la Convention ainsi que de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme.

II - La jurisprudence

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Devant la frilosité des textes de lois pris en application de la Convention, on aurait pu s’attendre à ce que la Cour de cassation appliquât les dispositions de la Convention de New York, là où le droit français était incomplet, et même là où il était en contradiction avec la Convention. En effet, la France, comme par exemple la Belgique, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, pour s’en tenir à l’Europe, et à l’inverse du Royaume-Uni, de l’Irlande, de l’Islande, de la Suède, entre autres, intègre directement les traités dans son droit interne en vertu de l’article 55 de la Constitution.

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Or la Cour de cassation a surpris tout le monde (y compris le Comité des droits de l’enfant) : dès le 10 mars 1993, en réponse à un père qui voulait que sa fille soit entendue à nouveau s’agissant de son droit de visite et d’hébergement, la première Chambre civile énonce que « les dispositions de la Convention relative aux droits de l’enfant […] ne peuvent être invoquées devant les tribunaux, cette Convention, qui ne crée des obligations qu’à la charge des États-parties, n’étant pas directement applicable en droit interne ». La formule n’a pas changé depuis : le 2 juin 1993, elle sert à écarter le pourvoi du père qui prétendait qu’on ne pouvait l’obliger à exercer son droit de visite au Mexique, où était fixée la résidence de la mère et de l’enfant ; le 15 juillet 1993, dans un premier arrêt, elle est opposée à un Pakistanais qui reprochait à la Cour d’appel le placement de son enfant en raison des difficultés d’intégration du père ; dans un second arrêt, elle constitue la réponse au père qui critiquait l’attribution de la résidence des deux enfants chez la mère en prétendant que la cour d’appel n’avait pris en compte que le simple intérêt des enfants et non leur intérêt supérieur ; le 13 juillet 1994, la chambre sociale casse l’arrêt de la cour de Paris qui avait décidé que la Convention obligeait la Caisse de sécurité sociale à prendre en charge les enfants de moins de 16 ans ayant interrompu leurs études ; le 4 janvier 1995, la première chambre civile déclare, toujours pour la même raison, que l’intervention volontaire d’un mineur de 17 ans, au sujet de sa résidence, ne peut être admise, parce qu’elle n’est pas prévue dans le Code civil, et le 18 juin 1997, la chambre criminelle déclare que le mineur, inculpé de l’assassinat de son père et de cinq de ses proches, doit être maintenu en détention et n’est pas recevable à invoquer l’article 37 de la Convention, dès lors que ce texte, qui ne crée d’obligation qu’à la charge des États, ne saurait être invoqué directement devant les juridictions nationales.

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Il est difficile de trouver une explication rationnelle à la position prise par la Cour de cassation, surtout aujourd’hui, où il est patent que l’application de la Convention n’entraînerait pas la mise à l’écart de notre droit interne, ainsi qu’on pouvait peut-être le redouter il y a dix ans. Le Conseil d’État, qui est la plus haute juridiction administrative, (l’équivalent de la Cour de cassation dans l’ordre judiciaire), a pris une attitude tout à fait différente : il a accepté, dans des arrêts des 17 février 1993 et 30 juin 1993, d’examiner les moyens invoqués de la violation de la Convention, et répondu qu’ils manquaient en fait. Le 29 juillet 1994, il a déclaré que l’article 9 de la CIDE (et non celle-ci tout entière) crée seulement des obligations entre États sans ouvrir de droits aux intéressés ; le 10 mars 1995, que l’article 16 de la Convention est directement applicable, le 3 juillet 1996 que les articles 12 et 14-1 ne le sont pas directement, montrant par là même qu’il convient d’examiner séparément chacune des stipulations de la Convention. Le 22 septembre 1997, pour un enfant turc de quatre ans, et le 9 novembre 1998, pour un enfant algérien de quatorze ans, le Conseil d’État annule les décisions de renvoi dans leurs pays d’origine, par application de l’article 3-1 qui fait de l’intérêt supérieur de l’enfant la considération primordiale lorsque l’Administration examine la régularité d’un regroupement familial ; le 30 juin 1999, dans une affaire où le père se plaignait de ce que la mère, qui avait seule l’autorité parentale sur l’enfant âgé de dix-sept mois, avait emmené celui-ci au Canada, le Conseil d’État a eu encore à dire à la fois que les articles 2-1 et 2-2 ne produisent pas d’effets directs à l’égard des particuliers, et que les dispositions de l’article 374, relatif à l’exercice de l’autorité parentale sur l’enfant naturel ne sont pas incompatibles avec les stipulations des articles 3-1 et 16 de la Convention qui proclament l’intérêt supérieur de l’enfant et son droit à la protection de la loi.

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Peut-on espérer voir la Cour de cassation changer sa jurisprudence ? Depuis 1995, beaucoup le croyaient, à lire les déclarations, d’ailleurs discrètes, des plus hauts magistrats. Le 9 février 2001, l’arrêt, très attendu, de la Chambre mixte s’est contenté de rappeler que l’administrateur ad hoc ne peut avoir plus de droits d’agir en justice que le mineur qu’il représente, peut-être l’occasion n’était-elle pas propice au revirement tant attendu…

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S’agissant de la parole de l’enfant et de son accès à la justice, – qui est tout de même le premier des droits, il y a encore fort à faire. Au plan pénal, les efforts ont été importants [6][6] V., à propos de la parole de l’enfant victime et la.... Au plan civil, la solution – partielle mais efficace – réside dans la modification ou la révision de certains textes législatifs, applicables aujourd’hui à l’enfant, ceux qui ont donné lieu, précisément, à la plupart des décisions de la Cour de cassation, c’est-à-dire essentiellement les articles 388-1 et 388-2 du Code civil. Mais il faut aller plus loin : il faut cesser de limiter le droit de l’enfant à demander à être entendu – s’il est capable de discernement, si le juge le veut bien, si une procédure le concernant est en cours ; il faut cesser de lui refuser le droit d’intervenir, ou d’être partie au procès ; il faut cesser de croire en la vertu absolue des représentants de l’enfant ; l’attitude de la ministre déléguée à l’enfance et à la famille, qui se prononçait sur les orientations du droit de la famille, le 4 avril 2001, semble singulièrement passéiste : se contenter de la possibilité que l’enfant soit entendu, sous réserve d’un refus motivé mais insusceptible d’appel, c’est ne pas voir que l’enfant est pris entre l’arbitraire du juge et le mauvais vouloir ou l’indifférence des parents [7][7] Le rapport de la Commission Dekeuwer-Défossez, proposait....

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Il serait bon de décider qu’en toute hypothèse, le mineur qui veut lui-même exercer une action doit seulement être protégé par l’obligation de solliciter, auprès d’un juge de la famille (JAF, juge des enfants ou juge des tutelles) l’autorisation d’agir ; en tout cas, il est temps d’en finir avec ce paternalisme juridique qui, sous couleur du respect de l’intérêt de l’enfant, protège les adultes contre lui.

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Les résistances ne seront pas faciles à vaincre, d’où qu’elles viennent, tant nous nous accrochons à l’idée que la meilleure protection de l’enfant c’est la famille. Et quand elle n’existe pas, ou si peu ? On peut sans doute garder confiance : le législateur français est tout à fait conscient de l’application trop étriquée de la Convention sur les droits de l’enfant [8][8] (V. le rapport de la Commission d’enquête de l’Assemblée.... Alors la Cour de cassation abandonnera peut-être l’exclusion de l’application directe de la Convention, pour la plus grande satisfaction de tous ceux qui trouvent qu’elle fait tache dans la jurisprudence de la plus haute juridiction de notre ordre judiciaire.

Notes

[*]

Professeur émérite de l’Université Jean Moulin (Lyon 3), présidente de l’Association française de recherche en droit de la famille.

[1]

L’article 44 de la CIDE prévoit un rapport dans les deux ans de l’entrée en vigueur de la Convention, puis tous les cinq ans, or nous n’avons présenté que le premier. Le « livre blanc » sera peut-être l’occasion de nous mettre en conformité avec le texte.

[2]

La France a été condamnée à verser des dommages et intérêts à l’enfant adultérin parce que, par application de l’article 760 du Code civil, il avait été privé de la moitié de la part qu’il aurait dû recevoir, et qui avait été attribuée à son demi-frère légitimé par mariage. Ce dernier garde évidemment les trois quarts de la succession maternelle, M. Mazurek obtenant comme « satisfaction équitable » près d’un demi-million de francs, exempts naturellement de droits d’enregistrement… Les juges du fond (Trib. Montpellier, 2 mai 2000 ; CA Pau, 28 nov. 2000), se sont immédiatement désolidarisés de la cour de cassation, qui, le 25 juin 1996, avait appliqué l’article 760 du Code civil, en considérant d’une part que la vocation successorale est étrangère au respect de l’article 8 de la convention EDH, et d’autre part que la CIDE concerne seulement l’enfant, défini comme l’être humain n’ayant pas atteint l’âge de la majorité…

La réforme législative, élaborée par nos meilleurs jurist et réclamée depuis longtemps par tous les professionnels du droit (V. notamment par les Congrès des Notaires de 1972, 1995, et 1999), était souvent annoncée, sans cesse remise. Conséquence directe de l’arrêt Mazurek, une proposition de loi relative aux droits du conjoint survivant – et abolissant toutes les discriminations à l’égard de l’enfant adultérin – a été dépose le 17 janvier 2001 et a déjà été votée en première lecture le 8 février 2001.

[3]

Le projet de loi du 17 janvier 2001 « relatif aux origines personnelles » n’a pas l’ambition que laissait présumer la vaste campagne contre l’accouchement sous X et envisage seulement la création d’un Conseil national pour l’accès aux origines personnelles et la suppression de la possibilité de demander le secret de l’identité des parents de l’enfant en le remettant à l’ASE (art. 62-4 C. fam., aujourd’hui art. L. 224-5 C. action sociale et des familles). Mais ce n’est que partie remise, semble-t-il.

[4]

V. Th. Fossier, Dr. famille, juillet-août 1998, comm. n° 109).

[5]

Dans la présentation au Conseil des ministres du 14 avril 2001 de sa communication intitulée « La réforme de l’adoption » (Site http://www.social.gouv.fr] la ministre déléguée à la famille et à l’enfance ne revient pas, au contraire, sur le bien fondé de la loi du 6 février 2001, qui, selon elle, « a le grand mérite de clarifier les règles applicables en matière d’adoption internationale dans le respect des systèmes juridiques des pays d’origine ».

[6]

V., à propos de la parole de l’enfant victime et la loi du 17 juin 1998 « renforçant la prévention et la répression des infractions sexuelles, F. Le Gunéhec, « Les enfants sans enfance », Colloque de l’Association Louis Chatin, Petites affiches 1999, n° 237 et 238.

[7]

Le rapport de la Commission Dekeuwer-Défossez, proposait au moins d’en revenir à la loi du 22 juillet 1987, l’audition systématique de l’enfant de plus de treize ans : « Reconnaître à l’enfant de plus de treize ans le droit d’être entendu dans toute procédure qui le concerne » (Rénover le droit de la famille, Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, La documentation française, p. 100 et 192).

[8]

(V. le rapport de la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale n° 871, « Droits de l’enfant en France, de nouveaux espaces à conquérir », sous la Présidence de Laurent Fabius, 5 mai 1998).

Plan de l'article

  1. I - Le législateur
  2. II - La jurisprudence

Pour citer cet article

Rubellin-Devichi Jacqueline, « Toujours la portion congrue... », Journal du droit des jeunes, 5/2001 (N° 205), p. 12-15.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2001-5-page-12.htm
DOI : 10.3917/jdj.205.0012


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