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Journal du droit des jeunes

2001/5 (N° 205)


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Indéniablement l’une des déceptions du ministère Guigou à la Justice aura été de reculer devant une adaptation du droit de la famille qui s’imposait de l’avis même de la ministre. Dès ses premiers mois place Vendôme, Elisabeth Guigou avait bien identifié les problèmes.

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Mais d’entrée de jeu, la voie choisie inquiéta sur sa volonté ou sa capacité de conduire au port cette réforme : de mission en commission (I. Théry, puis Fr. Dekeuwer-Défossez) quand déjà on disposait des travaux de la mission parlementaire sur les droits de l’enfant présidée par Laurent Fabius, Madame Guigou donna l’impression de renvoyer à demain les évolutions qu’elle ne se sentait pas en état de porter ou que Lionel Jospin ne tenait peut être pas comme prioritaires.

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Qui plus est l’une des rares fois (septembre 1998) où la ministre s’engagea publiquement sur une question sensible, en l’espèce le divorce, elle fut renvoyée vertement dans ses buts : pas question pour le barreau, voire pour certains magistrats, d’admettre un divorce « contractuel » devant le maire même si le parallélisme des formes est une règle de droit majeure dans ce pays [1][1] Pourtant Madame Guigou ne faisait là que reprendre....

Un dépoussiérage plus qu’une réforme cohérente aisée à justifier

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Dans la proposition Guigou il y avait pourtant matière à concentrer les maigres moyens judiciaires sur ce qui peut faire conflit même dans une séparation à l’amiable : l’exercice des responsabilités parentales, le partage des biens communs, les pensions, etc.

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Echaudée, peu soutenue, prise par d’autres préoccupations, la ministre de la Justice ne devait guère plus sortir du bois au point de ne pas cacher que rien ne se passerait avant 2001-2002. Exit les grands projets des rapports Théry et Dekeuwer.

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On sentait que le temps pris n’avait pas pour objectif de contribuer à une meilleure conscientisation de l’opinion sur des réformes qui s’imposent et qui, s’attaquant à des règles parfois séculaires, peuvent faire problème. D’évidence il n’y avait pas de véritable volonté partagée de la part des gouvernants malgré les appels de phare envoyés par une partie de la société civile.

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Plus préoccupant : ce faisant, le gouvernement ne tenait pas ses propres engagements comme ceux énoncés le 8 juin 1998 au Conseil de sécurité intérieure consacré à la délinquance juvénile où la politique familiale apparaissait comme une des priorités. Il ne fallait pas, en effet, se contenter de dresser une digue de meilleure qualité face à la délinquance juvénile, il fallait encore éviter que, demain, de nouvelles vagues d’enfants ne s’engagent dans les voies de l’a-socialisation. Ce volet essentiel faisait la différence avec les programmes sécuritaires précédents. L’adaptation du droit de la famille pour identifier les adultes responsables des enfants et clarifier le contenu de l’autorité parentale était un élément-clé du programme du 8 juin 1998. Il s’imposait d’éclairer les adultes enfermés dans des jeux de pouvoir à l’occasion des vicissitudes de leur vie matrimoniale, mais aussi de rassurer les enfants sur qui doit faire quoi les concernant.

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Reste, et là est déjà une première préoccupation, qu’on a le sentiment d’une approche émiettée pour pouvoir passer la rampe. On est loin de ce que préconisaient les rapports Théry et Dekeuwer, sinon la commission parlementaire. Le risque est alors grand de perdre un peu le sens des réformes. On a du mal à voir les priorités et on peut craindre qu’il ne s’agisse, en l’état, de répondre à des préoccupations loin d’être les priorités du moment, quand il n’y a pas de contradictions entre l’énoncé et le réalisé.

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Dans ce contexte, il sera difficile de mettre en évidence aux yeux de l’opinion les lignes fortes de cohérence qui permettraient à nos contemporains ou aux générations à venir de comprendre le sens de ce qui se joue par-delà les réponses techniques. C’est dommage car nous sommes au cœur du débat social et de la conception que l’on se fait de l’homme et de la vie. La montée de ces thèmes aux élections municipales ne doit pas être escamotée. Tout spécialement cette défaillance de discours sur la réforme rend encore plus dure sa compréhension par les populations issues de l’immigration souvent prises dans des conflits de loyauté sinon de lois.

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Or, plus qu’ailleurs l’aspect normatif de la loi est important dans le champ famille-enfance.

Droits des enfants ou droits des femmes ?

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Ce réformisme de bon aloi au premier degré peut s’avérer porteur d’ambiguïté sinon source de nouvelles difficultés.

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Prenons l’exemple topique, au risque de choquer, de la réforme du droit au nom. Ne nous arrêtons pas sur les difficultés possibles de mises en œuvre. On entend qu’un choix sera offert aux parents – nom de père, nom de la mère, double-nom, mais en quittant un dispositif mécanique pour une règle plus libérale on doit s’attendre à des conflits. Cette proposition de loi semble vouloir répondre aux aspirations des femmes, sinon d’une certaine classe sociale, plus qu’à l’un des enjeux majeurs de l’époque. On entend bien sûr le souci de casser le monopole plus que séculaire reconnu aux pères mais, quand le souci est de veiller à ce que tous les enfants aient un père de référence alors que trop en manquent, on peut se demander si la réforme est dans le bon tempo. Sans s’y opposer, on aurait souhaité qu’elle n’apparaisse pas comme une revanche sur le machisme dominant. Le vrai enjeu est ailleurs : affilier l’enfant à ses racines.

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Déjà en 1985, nous étions sceptiques sur les motivations de l’amendement parlementaire qui proposait que les enfants de parents mariés puissent, à titre de droit d’usage, porter le nom de leur mère accolé au nom du père. Non pas que la réforme ne fut pas utile - il aurait fallu l’ouvrir à tous les enfants - mais du fait que ce qui était présenté comme un droit de l’enfant n’était justement pas accessible à l’initiative des enfants : seuls les parents pouvaient en prendre l’initiative ! Il y avait bien un détournement d’objectif.

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Toutes proportions gardées, on a le même sentiment ici que certains leaders féministes emblématiques confirment : il s’agit de prendre une revanche sur les hommes. Pour prôner depuis des années un dépassement de cet affrontement stérile hommes-femmes et aller vers la condition parentale, on est choqué de cet archaïsme. Très concrètement, la réforme avancée n’est pas celle que nous attendons.

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On accepterait mieux cette réforme si, dans le même temps, les pouvoirs publics étaient porteurs de dispositions visant à garantir le droit de l’enfant à une double filiation comme cela est le cas en Suède et au Portugal. Or là, le silence est sidérant. On refuse de voir que, du fait des pratiques libérées des adultes, plusieurs dizaines de milliers d’enfants naissent chaque année orphelins de père. Certes aujourd’hui, quasiment quatre-vingt pourcent des enfants nés hors le mariage de leurs géniteurs sont reconnus spontanément par le père dans le mois de la naissance. Un tiers d’ailleurs le sont avant même la naissance, sans doute de la part d’hommes désireux de ne pas être désinvestis de leur paternité ! Dans les années 1965, seuls quinze pourcent des enfants étaient ainsi reconnus par leur père biologique. Le progrès est considérable et positif. Ne pas se marier n’est pas un acte d’irresponsabilité parentale.

Une volonté et un pilote : le ministère de la Famille et de l’Enfance

La nomination de Ségolène Royal en mars 2000 comme ministre déléguée à la Famille et à l’Enfance - pour la première fois les deux objets politiques sont associés - et le départ d’Elisabeth Guigou de la place Vendôme ont libéré les énergies. Les parlementaires jusqu’ici bridés par la perspective de grandes réformes font flèche de tous bois (héritage pour les enfants adultérins, conjoint survivant, la pension compensatoire, le nom, etc.). La ministre délégué à la Famille et à l’Enfance n’avait pas hésité à secouer le cocotier, encore simple ministre de la Vie scolaire, lors de la Conférence de la Famille montrant qu’elle n’entendait pas se placer sous la chape de non-action affichée par ses consœurs. Cette passe d’arme augurait d’une réelle prise de pouvoir si l’occasion se présentait. Madame Royal ne devait pas laisser passer l’opportunité ouverte par sa nouvelle mission gouvernementale et les autres charges de Madame Lebranchu.

De fait aujourd’hui il est évident que le pilotage du dossier droit de la famille, droits des parents et droits des enfants est passé du côté du ministère délégué à l’Enfance et à la Famille auprès de la ministre de la Solidarité et l’Emploi, Madame Guigou ! Apparemment on n’a pas à craindre que cette dernière bloque son ministre-délégué, si tant est qu’elle en ait les moyens. Elle a la tête ailleurs et les annonces faites par Ségolène Royal rendent difficile aujourd’hui de revenir en arrière. D’autant que les réformes projetées semblent répondre aux préoccupations : s’attacher à des problèmes pouvant n’être pas seulement symboliques, mais avoir des conséquences concrètes pour nombre de gens. On y retrouve en arrière-fond, mais avec une expression plus comminatoire, le souci de répondre à la violence et à la délinquance imputée aux jeunes qui résulterait d’une défaillance parentale. D’ailleurs, on s’inscrit aujourd’hui moins sur le registre des parents déresponsabilisés par la vie (maladie, chômage, difficultés d’insertion, etc.) que sur le rappel des obligations à des gens tenus carrément pour démissionnaires. On sait les limites de ce discours qui reprend du poil de la bête.

À ceux qui s’étonneraient de cette prise de pouvoir par la ministre déléguée à la Famille et à l’Enfance, par-delà sa personnalité, on renverra qu’il n’y a là que de très naturel dès lors que l’on qualifiait d’objets politiques la famille et l’enfance. Le ministre en charge se devait de faire la loi en la matière. Après tout c’est par défaut d’un tel interlocuteur, qu’historiquement, le ministère de la Justice était porteur de l’évolution en ces matières. S’agissant de l’état des personnes et de l’institution judiciaire, il n’y a rien de choquant que son avis soit recueilli, sinon ses objections accueillies. Mais, après tout, il n’est pas plus légitime à légiférer dans ce domaine qu’il ne l’est en matière agricole ou urbanistique !

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Mais il faut tenir compte d’un deuxième chiffre : ce sont 41 % des enfants qui naissent désormais hors le mariage de parents (50 % pour les premières naissances) soit environ 300-350.000 enfants. Ce sont donc bien entre 50 à 70.000 enfants qui sont orphelins de père à la naissance…du fait du bon vouloir des adultes et de la société qui ne garantit pas à l’enfant le droit à un père légal ! Tous ne le resteront pas. On sait le jeu des reconnaissances fictives ou autres légitimations avec nombre de mensonges parfois mortels à la clé. Une chose est sure : trop d’enfants, à la question « Qui est ton père ? », répondent : « J’en ai pas ! ». Comment se satisfaire de cette situation quand, qui plus est, on peut dire que parmi ceux là nombre seront demain en situation d’a-socialisation ?

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La proposition d’un carnet de paternité, pour intéressante, semble loin du compte car le souci de veiller à ce que les pères exercent bien leurs responsabilités, par-delà la séparation parentale, pour être un objectif majeur suppose d’avoir déjà institué un père. Or on s’y refuse nettement pour respecter la liberté des adultes. Or, qui dit liberté dit responsabilité. Les français sont légalistes : on leur ouvre un choix ; ils l’exercent. On leur dirait qu’il faut reconnaître leur enfant qu’une immense partie d’entre eux respecterait la règle et ce serait autant de gagné. Resterait alors à réunir les conditions matérielles, sociales, psychologiques, etc., d’exercice de l’autorité parentale. La question à traiter ne serait plus juridique, mais deviendrait nettement sociale.

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Première conclusion en forme d’interrogation : les priorités sont-elles vraiment là où l’on s’apprête aujourd’hui à légiférer ? Vues de la lorgnette de l’enfance, il y a des avancées juridiques non négligeables dans les projets gouvernementaux. Ainsi il est sain de revenir sur la discrimination au regard de l’héritage entre enfants ; il n’est pas mauvais de légaliser la pratique de la « garde » alternée, à condition cependant que les pratiques parentales répondent aux besoins de l’enfant et non pas à l’intérêt des adultes.

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Mais observons que l’on n’entend rien sur le droit de l’enfant d’exprimer son point de vue sur l’organisation de sa vie quand le couple parental se sépare. On est, depuis 1987, sur ce point dans le type même du vrai-faux droit puisque si l’enfant demande à être entendu il n’est pas évident que le juge accepte. On ne propose rien bien évidemment sur la portée de la parole exprimée par l’enfant. Bref on peut craindre qu’une nouvelle fois cette parole demeure escamotée quand elle dérange. Cette lacune est majeure et ne semble guère émouvoir jusqu’ici les commentateurs journalistiques ou associatifs.

Des leurres ?

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C’est la deuxième interrogation : il y a encore un fossé entre ce qui est affiché et ce qui est réellement proposé.

L’accès aux origines

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Ainsi on ne peut pas ne pas se réjouir de voir abordé frontalement la question du droit de l’accès aux origines. Nous étions 11 % en 1985 à prôner le droit de l’enfant délaissé à accéder, s’il le souhaitait, à la connaissance de ses origines ce qui supposait d’abord que le droit change, mais ensuite que l’on veille à collecter en temps utile les informations susceptibles de lui être utiles. La Convention sur les droits de l’enfant a légitimé ce combat essentiel et symbolique. Pourtant les résistances à l’article 7 de la CIDE ont été violentes depuis 1989, y compris venant de la part de mouvements des droits de l’enfant prônant le respect de l’ensemble de la CIDE.

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Aujourd’hui, à observer les prises de paroles politiques nombreuses dans ce sens et le relais médiatique conséquent, il est évident que l’idée à singulièrement progressé. Aussi, comment ne pas se réjouir de voir des préconisations vieilles de 1984 (Conseil supérieur de l’adoption) être au cœur d’un projet de loi ?

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Reste que la proposition est ambiguë et somme toute insatisfaisante. Elle l’est d’autant plus que le Médiateur de la République avançait l’été dernier la bonne réponse. Dans le projet Royal, il est simplement question de faciliter l’accès de l’intéressé à la connaissance de ses origines si la mère ne s’y oppose pas, mais pas de lui garantir le droit en tout état de cause alors que la proposition Stasi prévoit qu’après avoir épuisé toute les voies de dialogue, l’intéressé accède bien au dossier. La nuance interdit de parler d’avancée réelle pour le droit de l’enfance. On reste dans la logique de protéger prioritairement la mère. Mais le débat peut encore progresser.

L’adoption

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On peut aussi s’interroger sur la réforme de l’adoption qui, si on y regarde de près, vise à faciliter à des Français l’accès à l’adoption d’enfants venant d’ailleurs. En 2000, l’initiative du député-professeur Mattei a permis avec l’accord gouvernemental de dégager les obstacles juridiques quand le droit du pays d’origine s’oppose ou ne prévoit pas l’adoption. Nous nous étions opposés en vain à cette réforme en ce qu’elle niait le droit propre de l’enfant. Nous n’avions pas été suivi, tant par les politiques que par les média dont le cœur bat dès que l’on parle d’adoption. Plus prosaïquement, un groupe de pression pro-adoption est très bien implanté dans les arcanes du pouvoir.

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Aujourd’hui il s’agit de s’attaquer aux difficultés administratives que rencontrent les « candidats à l’adoption ». Là encore on admettra qu’il s’agit de répondre au souci (légitime) des adultes qui entendent fonder ou élargir leur famille. Les préconisations auraient même pu être encore plus offensives comme de retenir l’idée d’accords d’État à État sur des quota d’enfants adoptables. Reste que la question de l’adoption est d’abord celle des 3.500 enfants pupilles de l’Etat juridiquement adoptables en théorie et pas adoptés en pratique car ils ne correspondent pas toujours aux attentes des « candidats » à l’adoption !

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Au risque de ne pas échapper totalement à la polémique, parlant de l’accueil d’enfants venus d’ailleurs, il est intéressant de mettre en parallèle le projet de décret qui veut que les enfants étrangers arrivant isolés en France soient obligatoirement dotés d’un administrateur ad hoc afin de pouvoir se voir plus régulièrement notifiés le maintien en rétention. Dans le même temps, on refuse d’installer en zone d’attente une équipe de spécialistes de l’action humanitaire chargée d’évaluer les cas où ces enfants ont besoin d’un secours des autorités françaises. On accepte simplement la présence d’associations. On est navré de voir ainsi maltraité ce dossier emblématique des enfants persécutés ou en difficulté qui voient en notre pays la terre promise. D’autant que l’intervention des équipes sociales et de la Justice est remarquable quand ils arrivent à nouer la relation avec ces jeunes.

L’aide sociale à l’enfance

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Par ailleurs, le gouvernement s’apprête à aborder la question de l’Aide sociale à l’enfance pour, dit-on, mieux prendre en compte les droits des parents et des enfants. On trouve dans les documents préparatoires un racisme anti-ASE sinon anti-Justice qui traduit une méconnaissance des réalités et des représentations dépassées de l’ASE et du tribunal pour enfants. Malgré les travaux des inspecteurs Naves et Cathala, on continue à véhiculer l’idée que l’administration prendrait en charge les enfants de pauvres pour la seule raison qu’ils sont pauvres.

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Les analyses et préconisations Naves-Cathala semblent escamotées alors qu’elles pourraient être un ferment extraordinaire pour la prise en compte des droits des personnes. Par exemple, plutôt que de fustiger implicitement les juges qui « placent » les enfants sans prendre en compte les parents – ce qui ne correspond pas à la réalité courante – on ne s’interroge pas sur la judiciarisation des prises en charge physique des enfants constatée depuis 1983. Pourtant cette date devrait faire tilt dans les esprits de politiques : il s’agit de l’époque des lois de décentralisation.

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On voit bien [2][2] Conf. les travaux de Mme Ruault et de M. Gallagher... que les élus locaux ont eu le souci de refuser la prise en charge à travers l’accueil temporaire des enfants confiés directement par les parents pour renvoyer sur le tribunal pour enfants (et l’État) la responsabilité de cette décision et pour s’assurer d’un mandat plus solide quand les parents peuvent revenir à tout moment sur l’accord donné à l’inspecteur de l’enfance.

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En d’autres termes, c’est une nouvelle fois un faux procès fait à la Justice que de la rendre responsable de l’augmentation, très faible au demeurant, du nombre des accueils d’enfants, quand la vraie question est de s’interroger sur le point de savoir si l’administration sociale fait réellement son travail de prévention pour éviter la cristallisation des difficultés sociales et si elle propose quand c’est nécessaire un accueil physique à la famille qui prenne en compte son droit et son devoir d’exercer son autorité parentale.

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Certes, il faut balayer sur le terrain judiciaire. On parle à juste titre du droit d’accès au dossier à la suite de la condamnation de la Cour européenne des droits de l’Homme et de l’arrêt de Lyon. Jean-Pierre Deschamps a remis ses conclusions. On sait que c’est du bout des lèvres seulement que certains acceptent que les justiciables accèdent à leur dossier alors que l’on sort désormais de salle d’opération avec le CD Rom de l’intervention cardiologique et un kilo de documents ! Sans négliger les difficultés techniques (côter le dossier, assurer une surveillance, garantir un accompagnement pour le décryptage de documents, disposer d’une salle de consultation, résoudre la question des informations communicables car toutes ne concernent pas le seul intéressé et surtout prévoir le service après-vente avec ceux qui auront accédé au dossier), cette démarche doit être soutenue. Pour l’avoir pratiquée de manière sauvage, je peux témoigner qu’elle est passionnante mais exigeante pour le magistrat. On pense, qu’en l’état, peu de familles exerceront ce droit. Il faut pourtant s’y préparer. Sans pour autant organiser le vide des dossiers et accepter que l’on revienne à l’époque des deux audiences parallèles, celle où l’on décide entre juge et travailleurs sociaux et celle où l’on reçoit la famille !

Mieux encadrer le pouvoir reconnu au procureur de prendre des mesures d’urgence

Une vraie question concernant les droits des parents et des enfants est escamotée : mieux encadrer le pouvoir reconnu au procureur de la République de prendre des mesures d’urgence concernant les mineurs en danger. On sait que ses réquisitions « aux fins de placement » ne sont pas susceptibles d’appel. Le juge des enfants doit être saisi dans les huit jours pour qu’elles ne soient pas caduques, mais le procureur, sans avoir à recevoir ou à motiver, peut involontairement casser de la porcelaine dans une gestion de l’urgence souvent délicate et encore plus difficile qu’il s’agit d’un substitut non spécialisé et peu expérimenté. Les juges des enfants, sur la durée, ont fait l’expérience des difficultés de la gestion de l’urgence.

Et puis quelle est la durée d’effet de ces réquisitions ? Huit jours affirment certains. Cela signifierait que si le juge des enfants ne se prononçait pas dans ce délai très court, alors qu’il peut avoir été saisi le septième jour à la vingt-troisième heure, les réquisitions du parquet seraient caduques. L’administration sociale entrerait dans le registre de la voie de fait en s’opposant au parent réclamant l’enfant. On mesure l’incongruité de cette solution. Si on va au-delà de huit jours, jusqu’ou aller ? Six mois ? On fait plus que friser l’arbitraire !

À Bobigny, devant ce problème, nous avons pris comme règle à défaut de pouvoir recevoir à très très bref délai de confirmer les réquisitions du parquet par une OPP, qui elle est susceptible d’appel. Ce bricolage a au moins les mérites de garantir réellement les droits des parents en leur ouvrant une possibilité de contestation. Nous proposons que la loi fixe un délai maximal d’un mois après la requête en assistance éducative pour la décision du juge. Sur cette question d’une actualité évidente avec la montée en puissance du rôle du parquet dans le champ de la protection de l’enfance répond un silence sidéral. Cette question apparaît bien plus préoccupante que le souci, là encore légitime, d’accélérer le traitement des procédures d’appel. On voit à travers cette priorité donnée la méconnaissance des réalités judiciaires modernes ! La procédure d’assistance éducative n’est pas une procédure civile ordinaire.

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Ne revenons pas sur le coup de canif porté discrètement au privilège de juridiction des jeunes délinquants en amodiant en décembre 2000 la toute récente loi du 16 juin 2000 pour permettre au juge chargé des libertés de prendre des mesures éducatives s’il renonce à une incarcération. Comme le recherchaient certains, la vie des juges des enfants en sera certainement facilitée. On voit renaître chez les vice-présidents désignés comme JLD, généralement non spécialisés, des pratiques que nous combattions. Ainsi l’orientation vers un établissement éducatif est proposée au jeune comme une alternative à l’incarcération alors qu’elle devrait être un objectif en soi, éventuellement une alternative au retour dans le milieu naturel. On ne peut faire mieux pour présenter l’hébergement éducatif comme une peine. Ignorant des réponses pénitentiaires et éducatives pour la jeunesse, ces JLD fonctionnent souvent au sentiment. Comment convaincre qu’il s’agit d’une avancée ?

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Cette réforme et bien d’autres évolutions intervenues ces dernières années devraient conduire à s’interroger sur la mort du juge des enfants versus 1945 rectifié 1958. L’on s’oriente vers un juge qui remontera à son comptoir pour dire le droit mais pas pour veiller à son application comme aujourd’hui ? Il n’est pas évident qu’il y ait là un progrès. C’est une piètre satisfaction que d’affirmer que, désormais, on ne pourra plus le taxer de laxisme ou qu’il aura le beau rôle par rapport au parquet et au JLD !

Dépasser le saucissonnage

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Le point de vue critique développé jusqu’ici répond un peu à la loi du genre. Depuis deux ans à travers le rapport annuel de DEI-France (Des espoirs encore des espoirs, rapport 2000, site internet www.dei.globenet.fr), nous pointons les limites et les contradictions des initiatives publiques mais nous saluons aussi les avancées quand il y a en a en sachant entendre qu’il faut des étapes, sinon des compromis. Nous nous réjouissions qu’il y ait enfin un pilote dans l’avion avec le ministre délégué chargé de la Famille et de l’Enfance. Plus que jamais devant l’inertie de la Justice naturellement conservatrice, nous comprenons que l’initiative soit plutôt côté Enfance et Famille. Ce qui a été vécu comme une OPA ou une main mise de Madame Royal sur le dossier Famille-enfance ne doit pas inquiéter ; bien au contraire à condition que les vraies réformes soient portées par-delà un discours dans lequel on peut se retrouver.

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Nous appelons désormais à une meilleure visibilité des réformes engagées pour en évaluer les soubassements réels et la portée à venir. Nous souhaitons une cohérence et bien évidemment nous voulons que tous ces projets qui partent en ordre dispersés soient rapidement concrétisés, quitte à être parfois amendés et enrichis.

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Pour la plupart, par-delà les annonces politiques et journalistiques, les textes sont attendus sur lesquels nous voulons être consultés. Plus que jamais comme Pierre Verdier et moi même le préconisions dans ce même JDJ en 1997 (« douze propositions urgentes gratuites pour réformer le droit de la famille »), il y a urgence à réformer le droit de la famille afin de le rééquilibrer : sans rogner sur le droit de la parenté - c’est même un droit fondamental de l’enfant d’avoir deux parents également responsables - il s’agit de mieux faire émerger un droit de l’enfance, et pas seulement un affichage.

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Incontestablement ces idées ont progressé, mais on est encore loin du compte. On regrettera le temps perdu car dans le même temps les pratiques matrimoniales sinon le comportement général des adultes sèment la confusion. Ainsi on n’a toujours pas avancé sur la reconnaissance dans le droit, malgré le débroussaillage fait par la commission Dekeuwer, de la responsabilité réelle des adultes qui vivent avec des enfants. On pense ici au beaux-parents qu’il faut reconnaître dans leurs responsabilités au quotidien sans pour autant nier les responsabilités du parent biologique qui ne vit pas quotidiennement avec l’enfant. Deux millions d’enfants mineurs sont concernés.

Dernière annonce : le divorce sans faute

En cohérence à ce qui était développé plus haut, on approuvera un plus grand recours au divorce sans faute par démarche et éventuellement devant l’officier d’état-civil. Après tout, le parallélisme des formes est un grand principe juridique. On se marie devant le maire, on devrait divorcer devant lui ! N’oublions pas que le mariage est un contrat civil. Si des problèmes résultent de cette séparation qu’on ne peut pas régler contractuellement on recourra au juge. Quitte à ce qu’un écrit officialise les accords passés. Après tout là encore rien que de normal : un juge se justifie par un conflit. Pas de conflit, pas besoin de juge. Pour organiser l’exercice des responsabilités sur l’enfant, pour trancher les questions financières, pour régler les problèmes d’appartements, il sera encore et souvent nécessaire de recourir à une procédure judiciaire. L’assistance d’un avocat peut dans ce système intervenir à tout moment comme dans toute affaire civile, en pré-contentieux et a fortiori dans le contentieux. Il n’est pas question de négliger les difficultés qui résulteraient de ce changement de donne pour une partie de l’actuel contentieux du divorce. Mais les avantages de cette formule pour les justiciables et pour l’institution judiciaire sont tout aussi évidents.

Admettons aussi qu’il est aujourd’hui bien artificiel de condamner des gens à rester mariés si l’un ne veut plus vivre avec l’autre. Qu’est-ce que ce contrat ? Pourquoi attendre six ans ou trois ans de non-vie commune. Là encore il y a un relent judéo-chrétien d’une autre époque comme la recherche d’une pseudo-conciliation par un juge. Il va de soi que si l’un ne veut pas de la désunion, il y aura lieu, il y aura lieu à saisir la Justice. Si faute il y a, des dommages et intérêts peuvent être accordés. Certes le désamour ne peut pas être constitutif d’une faute mais il y a d’autres attitudes comme certaines promesses dont le désengagement mérite sanction civile. Une chose enfin nous paraît évidente : ici, comme dans le champ de la responsabilité, il faut souvent se distancer de la faute. Il convient à tout le moins de garantir des conditions de vie matérielles décentes à l’époux laissé en rade si cela est nécessaire. Par exemple, il est facile d’exploiter son épouse dans un commerce en lui faisant abandonner ses études pour, quelques années plus tard, frappé par le démon de minuit, la laisser démunie.

On relèvera que somme toute l’annonce de Mme Lebranchu à moins semé de remous que les propos de Mme Guigou il y a quatre ans. Signe d’une évolution des esprits ? A voir. Entre-temps les travaux parlementaires permettront de régler nombre de détails sur ces orientations.

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Plus généralement, on approuve les mesures visant à affirmer, à leurs propres yeux et aux yeux de leur environnement, quels parents ont des responsabilités indépendamment de l’état de leurs relations matrimoniales ou affectives avec l’autre géniteur. On se souviendra qu’en 1992 quand le secrétariat d’État chargé de la famille demandait à l’Éducation nationale de bien vouloir transmettre au parent non gardien les informations lui permettant de suivre la scolarité de son enfant, on lui rétorquait qu’il n’était pas question d’interférer avec les querelles familiales. Que de chemin parcouru sur le chemin de la co-responsabilité ! La suppression de l’obligation de fixer une résidence principale à l’enfant par le juge de la séparation est une bonne chose si les enfants ne deviennent pas des girouettes dans les mains de leurs parents.

Des repères clairs doivent émerger

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Comme nombre d’observateurs, on attend que le gouvernement affirme plus nettement les points de repères autour desquels s’articulent les réformes. On sera alors en mesure de vérifier la pertinence de ces propositions et éventuellement de les enrichir. Quand on milite pour une meilleure prise en compte des droits de l’enfant – notamment celui de vivre dans une famille ayant vocation à être sa famille par le droit – on doit être vigilants sur ce qui se à passe et qui est loin de répondre à l’épure idéale. Il s’agit souvent de satisfaire les aspirations des adultes. On voit même monter le thème du droit à l’enfant dans la bourgeoisie qui fait la loi. Sur le débat sur l’adoption au profit des couples homosexuels en oubliant que l’adoption n’est pas conçue pour un adulte, mais pour l’enfant sans famille. D’ailleurs comment la société pourrait-elle garantir ce droit aux adultes (sachant qu’elle est déjà en peine de garantir le droit de l’enfant puisque de nombreux pupilles adoptables, âgés ou handicapés, ne sont pas adoptés.

Restaurer l’autorité parentale ou la refonder ?

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On doit aussi être vigilant à l’égard d’un certain discours sur l’autorité en général et l’autorité parentale en particulier que l’on voit poindre dans tous les milieux. Il n’est pas question de nier que nombre d’enfants ont besoin, plus que jamais pour certains trop tôt laissés à eux-mêmes, de cette autorité qui leur offre un cadre protecteur. Encore faut-il que cette autorité soit légitime, non seulement par l’ordre de la loi, mais parce que protectrice et vécue comme telle. Or, on entonne l’hymne à l’autorité parentale pour contraindre et réduire plutôt que pour soutenir et éduquer. Pour être respectée, une autorité ne doit pas seulement être instituée, elle doit apparaître fondée et donc respectable. On entend plutôt un discours sécuritaire. Donnons acte à Ségolène Royal que, même si elle appelle à cette restauration, ce n’est pas son approche : « il ne faut pas confondre autorité et autoritarisme ; dans le Code civil, Vautorité parentale comporte des droits et des devoirs vis-à-vis des enfants (…) Les parents doivent reprendre une forme d’autorité en réponse aux incivilités et aux conduites à risque des jeunes (…) » (conférence de presse du 27 février 2001). Tous ne rentreront pas dans ces nuances.

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Bref, le rappel aux enfants qu’ils doivent honneur et respect à leur parents (art. 371 Code civil) ne nous satisfait toujours pas, sauf à ajouter « et réciproquement ». Une des réformes urgentes et gratuites très symboliques avancées de longue date à travers « ascendant et descendants se doivent réciproquement respect et solidarité ». La difficulté à dire publiquement ces mots n’est pas indifférente.

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À dire la vérité on a le sentiment d’une régression du débat sur les droits des enfants. On réentend même affirmer que les droits des enfants seraient à l’origine de l’affaiblissement de l’autorité (du parent, du maître, de l’adulte en général) alors que nul ne peut ignorer que ce sont bien les démissions des adultes au profit de leurs droits propres qui ont pu ponctuellement engendrer des difficultés. La société entre dans une phase fonctionnelle où la sécurité paraît être la clé du raisonnement et pour cela elle entend restaurer l’autorité au sens de l’encadrement.

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On entend le souci de s’attacher à la vie quotidienne des enfants et des parents ; on se retrouve dans le discours affiché : les objectifs sont ceux souvent exprimés au nom du droit des enfants. Il coule bien à l’oreille dans la mesure où on y retrouve les concepts avancés de longue date en France et consacrés par la CIDE comme co-responsabilité parentale réelle, stabilité du lien, prise en compte de l’histoire de l’enfant, faire rimer responsabilités et libertés. Mais l’examen au plus près des décisions, des arbitrages rendus et des textes avancés est plus préoccupant : par-delà les avancées indéniables, on sent premièrement un souci prioritaire de l’ordre pour l’ordre quand nous développions que l’ordre viendrait d’abord du respect des droits et secundo il semble que le rééquilibrage entre droits de la parentalité et droits de l’enfance n’est pas amorcé.

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Sur l’essentiel une lacune saute aux yeux : comment garantir une autorité parentale à l’enfant quand il dépend encore du seul bon vouloir des adultes d’établir un lien avec l’enfant qu’ils ont générer. À cette réserve près et celle liée au silence sur la parole de l’enfant, les évolutions avancées vont dans le bon sens et ne sont pas si révolutionnaires que cela. Le temps des amendements va s’ouvrir ; il faudra l’utiliser.

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On regrettera le temps perdu pour prendre des mesures de bon sens qui s’imposaient souvent et étaient avancées dès 1993 avec la loi du 8 janvier sur les droits des parents et des enfants.

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Culturellement nous avons beaucoup progressé collectivement mais, à coup sûr, des résistances vont encore se manifester et des perversions apparaître où, sous couvert de l’intérêt des enfants, on avancera des propositions satisfaisant d’abord les adultes avec un arrière fond sécuritaire.

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À nous d’être vigilants.

Notes

[*]

Magistrat, président de DEI-Fance

[1]

Pourtant Madame Guigou ne faisait là que reprendre l’une des préconisations avancées en commun dès 1974 par les magistrats du SM et les avocats du SAF réunis à Melun

[2]

Conf. les travaux de Mme Ruault et de M. Gallagher sur l’évolution des enfants pris en charge par l’ASE de 92 à 99, DRESS n°11, octobre 2000.

Plan de l'article

  1. Un dépoussiérage plus qu’une réforme cohérente aisée à justifier
  2. Droits des enfants ou droits des femmes ?
    1. Des leurres ?
      1. L’accès aux origines
      2. L’adoption
      3. L’aide sociale à l’enfance
  3. Dépasser le saucissonnage
  4. Des repères clairs doivent émerger
    1. Restaurer l’autorité parentale ou la refonder ?

Pour citer cet article

Rosenczveig Jean-Pierre, « Droit de l'enfance et de la famille », Journal du droit des jeunes, 5/2001 (N° 205), p. 34-39.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2001-5-page-34.htm
DOI : 10.3917/jdj.205.0034


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