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Journal du droit des jeunes

2003/1 (N° 221)


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Dans leur activité quotidienne, du fait de leur double qualité d’officiers publics et professionnels du droit exerçant à titre libéral, les notaires sont sollicités par les personnes handicapées et leurs familles pour être informés sur leurs droits, que ce soit en matière d’aides sociales ou de droit civil, sur la manière de les faire valoir et sur les moyens juridiques permettant de mieux développer l’autonomie de la personne handicapée et d’assurer son avenir au décès de ses proches.

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Notaires et personnes handicapées se trouvent confrontés à deux principales sources de difficultés :

  • la complexité et parfois l’opacité du système des aides sociales ;

  • l’insuffisante reconnaissance des solutions patrimoniales familiales dans la compensation du handicap et le développement de l’autonomie.

Il s’agit pour les notaires de mieux faire comprendre le rôle de cette solidarité familiale, qui est accessoire naturellement à la solidarité nationale et de faire évoluer les règles actuelles afin qu’elles en favorisent le développement.

Les personnes handicapées en France : des situations et des questions diverses

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La France dispose depuis plus de vingt cinq ans d’un dispositif législatif « d’orientation en faveur des personnes handicapées » (loi n° 75-534 du 30 juin 1975), sans que pour autant les notions de « handicap » ou de « personne handicapée » n’aient jamais été définies.

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De récentes enquêtes de l’INSEE (Groupe de projet Handicap-Incapacité-Dépendance, octobre 2000) fournissent plusieurs éléments d’appréciation :

  • environ 2,3 millions de personnes, vivant à leur domicile, perçoivent une allocation, une pension ou un revenu en raison d’un handicap ou d’un problème de santé ;

  • entre 650.000 et 700.000 personnes sont hébergées dans des établissements spécialisés dans le handicap ;

  • plus de 5 millions de personnes bénéficient d’une aide régulière pour accomplir certaines tâches de la vie quotidienne ; dans deux cas sur trois, l’aide est apportée par l’entourage proche ;

  • environ 300.000 personnes doivent rester alitées (dont 11 % ont moins de 60 ans) ou sont en fauteuil ;

  • 55.000 personnes souffrent d’une cécité totale et 225.000 d’une cécité partielle ;

  • 325.000 personnes sont atteintes d’une maladie invalidante quant à la motricité, et 650.000 personnes souffrent d’une déficience intellectuelle ou mentale plus ou moins grave.

Ces chiffres sont d’un maniement difficile car ils se recoupent souvent et ne distinguent pas selon le degré de dépendance de la personne, le fait qu’elle soit mineure ou majeure, ou encore que son handicap soit de naissance, accidentel ou la conséquence du vieillissement.

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De surcroît, l’appréciation du handicap ne relève pas d’une instance unique et chaque institution suit une logique d’évaluation qui lui est propre :

  • les Commissions techniques d’orientation et de reclassement professionnel (COTOREP) déterminent le handicap de l’adulte au regard de son potentiel de travail ;

  • les CDES (commissions départementales de l’éducation spéciale) évaluent la situation des enfants atteints d’un handicap ;

  • la Sécurité sociale fixe un taux d’incapacité pour les adultes salariés victimes d’un accident ou d’une maladie, professionnels ou non ;

  • l’Office national des anciens combattants fixe le taux d’invalidité des militaires en fonction de textes spécifiques ;

  • les compagnies d’assurance déterminent un taux d’incapacité en cas d’accident selon leurs propres barèmes.

Face à cette extrême diversité de situations, le notaire est appelé à répondre à des questions très diverses de la part des personnes handicapées et de leurs famille :

  • quel régime matrimonial adopter en présence d’un enfant ou d’un conjoint handicapé ?

  • quel régime matrimonial doit choisir une personne handicapée ?

  • comment assurer un revenu complémentaire à un adulte handicapé hébergé par un établissement relevant de l’aide sociale ?

  • comment les parents ou, en leur absence, un proche peuvent-ils constituer un capital productif de revenus pour assurer l’avenir d’un enfant handicapé ?

  • quelles mesures juridiques adopter en faveur d’un handicapé moteur ayant de grandes difficultés de communication mais en pleine possession de ses moyens intellectuels ?

  • comment donner à un enfant handicapé sans défavoriser les autres ?

  • comment protéger une fratrie en présence d’un enfant handicapé ?

  • peut-on donner un bien ou un capital en désignant une personne qui en assurera la gestion aux lieu et place, mais dans l’intérêt, d’une personne handicapée ?

  • quels précautions prendre pour rédiger un testament en faveur d’une personne handicapée ?

  • faut-il mettre sous tutelle une personne dont la maladie cause des troubles mentaux par intermittence seulement ? Quelles mesures prendre pour pouvoir gérer son patrimoine pendant ses moments d’absence ?

Mais au delà de cette diversité de questions, il en est une qui revient constamment de la part des parents d’enfants handicapés : comment donner à notre enfant les moyens de vivre dignement après notre décès ?

Le rôle de la solidarité familiale

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Le système français d’aide aux personnes handicapées et de compensation du handicap repose fondamentalement sur l’effort de solidarité nationale.

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La loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d’orientation en faveur des personnes handicapées, dont les dispositions ont été récemment codifiées, en reste le socle. Elle affirme que « la prévention et le dépistage des handicaps, les soins, l’éducation, la formation et l’orientation professionnelle, l’emploi, la garantie d’un minimum de ressources, l’intégration sociale et l’accès aux sports et aux loisirs du mineur et de l’adulte handicapés physiques, sensoriels ou mentaux, constituent une obligation nationale ».

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Sans remettre en cause le caractère essentiel de la solidarité nationale, chacun s’accorde cependant à considérer que le contexte social et économique qui a présidé au vote de la loi de 1975 a sensiblement changé.

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En effet, par l’effet du vieillissement de la population, les personnes non handicapée entrent de plus en plus fréquemment en situation de dépendance. De plus, l’allongement de la durée de la vie des personnes handicapées justifie une aide ou une protection sur un plus long terme.

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Par ailleurs, l’évolution de l’aide aux personnes handicapées va dans le sens d’une plus grande prise en compte de leurs aspirations à l’autonomie et à la dignité.

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Malgré le déploiement des efforts de l’Etat et des départements, les besoins croissants des personnes en situation de dépendance rendent indispensable, aux côtés de la solidarité nationale, l’affirmation de solidarités de proximité.

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Ce constat conduit à favoriser les actions de la solidarité des personnes handicapées et de leurs familles, laquelle ne doit plus être limitée par la crainte d’une récupération de l’aide sociale mais doit devenir un outil complémentaire et nécessaire de lutte contre la dépendance, de développement de l’autonomie et de la sécurité. Ceci ne doit pas avoir un objectif de substitution à la solidarité nationale mais de complément.

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Dans ce contexte, le « droit au patrimoine » doit être, s’agissant des personnes handicapées, davantage consacré.

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Sur ce point, l’erreur consisterait à penser que la notion de « patrimoine » ne concernerait qu’une population financièrement favorisée. En réalité, la reconnaissance d’un « droit au patrimoine » concerne également les personnes handicapées et les familles aux revenus modestes qui, faute précisément de mesures destinées à valoriser leurs contributions, se voient bridées dans leurs efforts, à moins que ceux-ci ne soient réduits à néant par l’effet d’une récupération. Ce sont celles dont l’autonomie est la plus dépendante de l’aide sociale, qui auraient le plus besoin de l’apport d’une solidarité de proximité.

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Au moment où est préparée une réforme de la loi de 1975, accompagnée d’une réforme du statut des incapables, l’équilibre entre la solidarité nationale et la solidarité familiale doit faire l’objet d’une analyse nouvelle.

Les propositions des notaires intervenant au colloque

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Le rôle du notaire est très large dans la vie d’une personne handicapée, que ce soit au regard du droit de la famille ou du droit de l’urbanisme et de la construction. Il a été fait le choix ici de se limiter aux aspects patrimoniaux stricto sensu, dont on a bien conscience qu’ils ne constituent qu’un volet des actions à mettre en œuvre en faveur des personnes handicapées.

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Les propositions ci-après, établies par les notaires qui ont organisé ce colloque, n’ont pas vocation à engager la profession notariale dans son entier.

I - Faciliter l’information des personnes handicapées et de leurs familles : le « guichet unique »

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Le rapport du sénateur Paul Blanc, déposé au mois de juillet 2002, fait de la simplification du dispositif institutionnel en faveur des handicapés la première des priorités d’une réforme.

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Il rejoint en cela la première source de difficultés pour les handicapés et leur famille, qui consiste à :

  • Connaître leurs droits, savoir comment faire valoir ces droits ;

  • Obtenir toutes les aides et prestations qui relèvent de leur situation, savoir à qui s’adresser et comment le faire.

L’univers administratif de la personne handicapée et sa famille relève en effet aujourd’hui du « parcours du combattant ». Or il existe un paradoxe certain consistant à parler d’un statut de la personne handicapée et à multiplier en pratique les intervenants, les problématiques et les procédures d’obtention de l’aide ou de l’allocation adéquate.

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Quelle que soit la complexité du système, il appartient à la collectivité publique de l’assumer et non à la personne handicapée.

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Celle-ci est en droit d’avoir un interlocuteur unique qui la conseillera dans les démarches à entreprendre et l’orientera tout au long de son parcours administratif.

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Il apparaît que ce « guichet unique », qui pourrait se situer au niveau du département, ne peut se limiter, pour être efficace, à coordonner les concours des différents acteurs publics. Il doit aussi constituer un pont entre les différentes formes de solidarité, et notamment la solidarité familiale. Dans cette perspective, il peut intégrer les notaires par l’intermédiaire de leur Chambre. La Chambre de Paris est prête pour sa part à apporter tout son concours.

II - Favoriser la constitution du patrimoine de la personne handicapée

A - Assurer une meilleure liaison entre solidarité nationale et familiale

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Chacun déplore la complexité et l’opacité des systèmes actuels de récupération des aides sociales :

  • régimes différents selon les aides (application du principe du « retour à meilleure fortune », récupération au premier euro ou après abattement, récupération du vivant et/ou au décès du bénéficiaire, récupération contre la succession et/ou les donataires, etc.) ;

  • très grande disparité de pratiques entre les départements en matière de récupération ;

  • absence d’information centralisée (et parfois même décentralisée) permettant de recenser les aides et allocations qu’une personne reçoit, ou a reçues.

Le principe de la subsidiarité de l’aide sociale, que nul n’entend remettre en cause, s’avère dans ses modalités actuelles de mise en œuvre trop complexe et brutale. Ainsi ces modalités ne favorisent paradoxalement pas le développement de la solidarité familiale et en affaiblissent le rôle, alors que le principe de subsidiarité voudrait le contraire.

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En effet, compte tenu des incidences, parfois considérables, de la récupération des aides sociales, et de ses incertitudes, les handicapés et leur famille ne sont pas enclins à constituer un patrimoine qui risque d’être réduit à néant du vivant ou lors de la succession du bénéficiaire.

1 - Adapter le système du « retour à meilleure fortune »

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Le principe d’un recours de l’Etat ou du département « contre le bénéficiaire revenu à meilleure fortune », c’est à dire de son vivant, reste édicté par l’article L. 132-8 du Code de l’action sociale et des familles. Il fait l’objet de plusieurs dérogations, selon les aides servies, et en dernier lieu :

  • pour l’allocation compensatrice pour tierce personne ou pour frais professionnels (article 54 de la loi du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, modifiant l’article L. 245-6 du Code de l’action sociale et de la famille) ;

  • pour les frais d’hébergement et d’entretien en foyer (loi du 4 mars 2002 relative au droit des malades, modifiant l’article L. 344-5 du Code de l’action sociale et des familles).

Sa persistance, notamment au détriment de ceux qui peuvent revendiquer une certaine autonomie, freine considérablement les velléités des familles et de l’entourage des handicapés en matière de donations ou de constitution d’avantages. Or le développement du patrimoine de la personne handicapée, et l’accroissement des revenus qui en résulte, permettraient d’alléger d’autant plus le poids de la solidarité nationale.

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Le système actuel des aides sociales est brutal, trop fondé sur le principe du « tout ou rien ». Une nouvelle forme de conciliation doit être instaurée entre les intérêts des personnes handicapées et de leurs familles et ceux des financeurs de l’aide sociale.

2 - Rendre plus cohérente la récupération sur la succession du bénéficiaire

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L’article L. 132-8 du Code de l’action sociale et des familles érige en principe la récupération des aides sur la succession du bénéficiaire. Ce principe est atténué par plusieurs aménagements. Ainsi certaines aides ne sont récupérables sur l’actif net de la succession qu’au delà d’un certain seuil. De même, s’agissant des personnes bénéficiant de l’allocation compensatrice aux personnes handicapées, la récupération est exclue lorsque les héritiers sont le conjoint, les enfants ou la personne qui a assumé la charge effective et permanente du bénéficiaire (mesure de faveur le plus souvent illusoire, compte tenu de l’absence d’enfants et/ou de conjoint venant à la succession de personnes affectées de certains handicaps, alors que des parents ou des frères et sœurs existent, mesure en tous cas difficile à mettre en œuvre s’agissant du critère de charge effective et permanente).

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Ces aménagements ne produisent pas toujours des résultats satisfaisants en pratique :

  • existence d’incohérences dans le système : ainsi l’allocation compensatrice est récupérable alors que l’APA, qui lui succède nécessairement lorsque la personne handicapée atteint l’âge de 60 ans, ne l’est pas ;

  • absence d’incitation au développement du patrimoine de la personne handicapée de son vivant, avec la perte de revenus qui en résulte, ou au contraire incitation à la dilapidation ;

  • insuffisante prise en considération des efforts effectués par certains membres de la famille ou certains proches. Si ceux-ci se sont substitués à l’aide sociale, ils doivent participer à la récupération en concours avec l’aide sociale.

3 - Réviser le système de la récupération sur les donations consenties par le bénéficiaire des aides

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L’article L. 132-8 du Code de l’action sociale et des familles prévoit une action en récupération contre le donataire « lorsque la donation est intervenue postérieurement à la demande d’aide sociale ou dans les dix ans qui ont précédé cette demande ». Ce délai était de 5 ans jusqu’à ce que la loi du 24 janvier 1997, instituant la prestation spécifique dépendance, ne vienne le porter à 10 ans.

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Le fondement de cette règle est connu : prévenir les risques d’évasion patrimoniale dans la perspective d’une demande d’aides, ou de maintien artificiel de ses aides par un appauvrissement du patrimoine.

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Ses conséquences sont parfaitement identifiées : totale insécurité juridique pour les donations consenties par toute personne, même non handicapée, compte tenu du risque toujours possible d’une situation de handicap dans les 10 ans de la donation et de l’impossibilité de le prévoir ; frein aux donations consenties par des personnes vieillissantes mais encore autonomes ; récupération sans considération de la valeur relative de la donation.

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Une révision de ce système s’avère nécessaire :

  • concernant les donations antérieures : retour au délai de cinq ans et possibilité pour le donataire d’écarter la récupération en démontrant l’absence de volonté dolosive du donateur, compte tenu de sa situation au moment de la donation et de la cause de sa demande ultérieure d’aide sociale ;

  • concernant toutes les donations : possibilité d’écarter la récupération en démontrant la valeur relative de la donation par rapport au patrimoine du donateur au jour de la libéralité.

Dans tous les cas, concernant les bénéficiaires des donations, ne devraient pas être soumis à cette récupération les donataires ayant la qualité d’enfants, de conjoint ou de personne qui a eu la charge du bénéficiaire de l’aide sociale.

4 - Améliorer l’information des familles et de leurs conseils sur les risques de récupération

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À l’heure actuelle, un notaire qui doit conseiller une personne handicapée ou sa famille lors d’une donation ou lors de l’ouverture d’une succession, n’a aucun moyen de connaître avec certitude les prestations d’aide sociale qui ont été servies à la personne handicapée, et donc d’apprécier les risques d’un recours en récupération.

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Cette difficulté devient une quasi impossibilité lorsque les allocations ont été versées par des départements différents tout au long de la vie et des déplacements de l’allocataire.

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Par ailleurs, les politiques de récupération des départements sont imprévisibles tant en ce qui concerne les modalités de récupération qui sont utilisées que la fréquence de ces récupérations. Les décisions des commissions départementales ne font l’objet d’aucune publication et la jurisprudence de la Commission centrale est mal connue. Elle n’est donc probablement pas toujours mise en œuvre.

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L’insécurité juridique qui en résulte est considérable, cela au détriment des familles et de leurs conseils comme des départements.

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La solution passe par :

  • la constitution d’un fichier central des aides sociales qui permettrait de connaître avec certitude l’existence, la nature, la date d’attribution et le montant des aides dont a pu bénéficier la personne handicapée :

    • * ce fichier, de nature purement objective et informative, serait systématiquement alimenté par chaque conseil général ou organisme étatique en fonction de la nature de l’aide, de telle sorte que l’inscription d’une aide ne puisse être considérée comme une décision de récupération. Ainsi chaque conseil général ou organisme étatique resterait libre de sa décision de récupérer ou non ;

    • * il serait consultable par des personnes limitativement habilitées (notaires par exemple), et pour certaines circonstances seulement (ouverture de succession, donation, testament), soit directement, soit indirectement par requête au service responsable de sa tenue ;

  • la constitution d’une base de données sur les actions en récupération engagées par chaque conseil général (consultable par certaines personnes habilitées, dont les notaires, et respectant la vie privée des personnes concernées par ces actions) ;

  • la participation aux décisions des commissions départementales des conseils départementaux consultatifs des personnes handicapées, récemment créés ;

  • des moyens supplémentaires pour la Commission centrale.

B - Stimuler la constitution du patrimoine de la personne handicapée

1 - Reconnaître la « créance d’assistance »

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En l’état actuel de la législation, une personne tenue à une obligation alimentaire qui veut aller au-delà de celle-ci, ou une autre, non tenue à une telle obligation qui veut aider un membre de sa famille ou un proche, ne voit pas ses efforts financiers reconnus par le droit.

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Ainsi ne pourra-t-elle que très difficilement récupérer tout ou partie des sommes versées, ou des avantages servis, sur la succession du bénéficiaire. De même, s’agissant d’un enfant qui aurait particulièrement aidé l’un de ses parents en état de dépendance, et dont les autres enfants reconnaîtraient les mérites en lui abandonnant une part de leur succession, cette reconnaissance serait qualifiée de donation par le droit fiscal, taxée à ce titre à un taux de 45 % !

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La notion de « créance d’assistance » doit être organisée par la loi (détermination des situations pouvant donner lieu à cette qualification, personnes concernées, modalité de calcul de l’indemnité due au créancier, régime fiscal…).

2 - Développer les incitations fiscales aux donations en faveur des personnes handicapées

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Les dispositions fiscales de faveur concernant les donations aux personnes handicapées se limitent à l’heure actuelle au bénéfice d’un abattement de 46.000 euros applicable sans considération du degré de parenté.

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Cet abattement n’est applicable que si la personne handicapée ne peut se livrer, dans des conditions normales de rentabilité, à toute activité professionnelle.

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Il devrait être accordé dès lors que l’invalidité a été constatée. De plus, les droits de mutation à titre gratuit devraient pouvoir être sensiblement réduits dans le cas d’une donation à une personne handicapée, notamment en ce qui concerne les donations entre frères et sœurs.

3 - Permettre la création de fiducies de solidarité dans le cadre d’association de solidarité familiale

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Un projet de loi sur la fiducie avait été déposé en 1991 mais a été laissé sans suite. Pourtant, le notariat avait souligné son utilité en ce qui concerne le patrimoine des personnes handicapées (80ème Congrès des Notaires de France, Versailles, mai 1984 « Le notariat et les personnes protégées », page 399 et suivantes).

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En effet, une « fiducie de solidarité » permettrait à un ou plusieurs membres de la famille de la personne handicapée (le constituant) de transférer une partie de leurs biens à un « fiduciaire » avec pour mission d’en verser les fruits à la personne handicapée (le bénéficiaire) et, le cas échéant, de lui transmettre la propriété des biens confiés à une certaine date ou en conséquence de la réalisation d’un événement.

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Cette construction juridique permet, sans passer par un contrat d’assurance- vie qui n’a pas la même finalité et ne répond pas aux mêmes besoins, d’affecter un patrimoine au bénéfice d’une personne déterminée, et de lui procurer une source de revenus dans l’attente de se voir attribuer ce capital. Elle s’avère particulièrement adaptée à la situation des personnes handicapées et répond au souhait, pour les familles, d’assurer des conditions de vie décentes à la personne handicapée, mais également de conforter sa situation à venir.

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La fiducie aurait d’autres avantages : permettre une meilleure lisibilité de la solidarité familiale (affectation d’un patrimoine identifié, source de revenus déterminée) et constituer, lorsque le handicap affecte l’autonomie mais non la capacité de la personne, une alternative aux régimes de protection des incapables.

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Une intervention du législateur, spécifique à la situation des handicapés, ne remettrait pas en cause les principes du droit civil français. La loi déterminerait notamment les droits du constituant, du fiduciaire et du bénéficiaire sur le patrimoine affecté, ainsi que le statut fiscal et successoral de ce patrimoine. La personne du fiduciaire pourrait faire l’objet d’une réglementation (organismes ad hoc, fondations…). L’acte constitutif de la fiducie de solidarité devrait être établi par acte authentique, pour éclairer le consentement des parties sur les conséquences successorales, et pour contrôler les conditions de mise en œuvre. Il s’agit en effet d’une propriété dans l’intérêt d’autrui, dérogatoire au droit français.

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Une forme simplifiée de fiducie pourrait être rapidement mise en œuvre dans le cadre du projet de texte sur les « associations de solidarité familiale ».

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Ces associations sont des structures familiales de prévoyance et de solidarité intergénérationnelles destinées à contribuer à la couverture des accidents de la vie comme le chômage ou les handicaps de la maladie ou de la vieillesse, ainsi qu’à préparer l’avenir des personnes (insertion des jeunes, formation, reconversion sociale et professionnelle). Elles comprennent les participants à la constitution du fonds, leurs ascendants et descendants (nés ou à naître), quels que soient les âges et les revenus.

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Chaque association réunit une somme qui est placée et dont les revenus sont capitalisés. La dotation initiale peut être assurée par les membres de la famille eux-mêmes ou par des institutions publiques ou des organismes privés, attentifs à l’avenir des familles et agissant dans un esprit d’intérêt général.

4 - Des règles claires sur l’accès des personnes handicapées au crédit immobilier

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Trop de personnes handicapées ne peuvent accéder à la propriété de leur logement faute d’accès au crédit qui permettrait d’en financer l’acquisition.

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Elles se heurtent à des difficultés tenant aux risques que ne veulent pas couvrir, ou prendre, les compagnies d’assurances et les banques.

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La loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 prévoit le principe de non discrimination en raison de ses caractéristiques génétiques, à côté de la non discrimination en raison de l’état de santé et du handicap déjà prévue par l’article 225-1 du Code pénal (art. 4), et surtout des dispositions relatives « à l’assurance des personnes exposées à un risque aggravé du fait de leur état de santé », visant plus particulièrement la couverture des risques d’invalidité et de décès dans le cadre de l’obtention d’un prêt à la consommation, immobilier ou à caractère professionnel (art. 98).

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Le texte renvoie cependant à une convention devant être conclue entre l’Etat, les associations représentant les personnes malades ou handicapées et les organismes de crédit et d’assurances concernés.

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Une telle mesure ne donne pas de garantie suffisante d’un accès des personnes handicapées au crédit, notamment immobilier. Le texte ne prévoit pas de délai de conclusion, ni de sanction en cas d’échec. Le précédent constitué par la « convention Belorgey », qui n’est toujours pas mise en place de façon satisfaisante malgré la reconnaissance législative de la loi du 4 mars, n’incite pas à l’optimisme.

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Des mesures législatives ou réglementaires spécifiques en faveur des handicapés s’avèrent nécessaires en la matière.

III - Permettre aux parents d’améliorer, après leur décès, les conditions de vie de leurs enfants handicapés

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Il s’agit de l’une des principales préoccupations des parents d’enfants handicapés, si ce n’est la première. Pourtant cette question n’est pas directement et spécifiquement traitée par le droit actuel.

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Les familles ne sont pas pour autant démunies car le droit commun offre des techniques nombreuses auxquelles les notaires sont habitués :

  • donation ou legs sous condition que le bien soit administré par un tiers ;

  • legs avec charges ;

  • legs de residuo ;

  • donation de l’usufruit ;

  • désignation d’un exécuteur testamentaire ;

  • choix du régime matrimonial ;

  • utilisation de la société civile immobilière ;

  • création d’une fondation selon la législation spécifique de l’Alsace-Lorraine ;

  • assurance-vie.

Il s’agit, dans la plupart des cas, moins d’attribuer un capital à la personne handicapée que de lui garantir un revenu de manière certaine et continue.

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Mais aucune de ces techniques ne répond pleinement aux préoccupations des familles. Ainsi, par exemple, la donation sous condition d’administration des biens ne joue que pour la minorité de l’enfant, le legs de residuo ne prévoit aucun mode de gestion des biens légués, la désignation d’un exécuteur testamentaire ne peut jouer que pour une durée de un an et ne porte que sur les meubles, le sort d’une SCI dépend du maintien d’une minorité de blocage et de la gérance…

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Par ailleurs, ces solutions ne sont pas spécifiquement prévues pour les situations de personnes handicapées et se heurtent à toutes les difficultés du droit, notamment aux arcanes du droit des successions.

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Enfin, ces solutions n’intègrent pas les contingences du droit de l’aide sociale (et réciproquement), de telle sorte que certains sont tentés soit de ne pas les utiliser de peur de perdre le bénéfice de certaines aides, soit de les détourner de leur finalité.

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Aussi serait-il souhaitable que le législateur crée des dispositifs juridiques spécifiques à la situation des handicapés.

1 - L’institution d’un mandataire post mortem

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La possibilité de léguer un patrimoine à une personne en donnant mandat à un tiers de gérer ce patrimoine est connue du droit civil :

  • la donation ou le legs sous condition d’administration par un tiers (Code civil, art. 389-3, al. 3), mais il ne joue que pour les mineurs ;

  • la désignation d’un exécuteur testamentaire (Code civil, art. 1025 et ss.), mais sa mission ne peut durer plus d’un an et il ne peut disposer que des biens mobiliers.

La tutelle testamentaire (Code civil, art. 397) mais elle ne joue que pour les incapables et lorsque le testateur était déjà administrateur légal ou tuteur.

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Il serait utile que, à côté de ces institutions, la loi prévoit la possibilité de léguer un patrimoine à une personne, mineure ou majeure, sous la condition que ce patrimoine soit gérer par un tiers désigné par le disposant et dont la mission pourrait notamment consister à assurer un revenu régulier au légataire. La loi définirait les conditions d’un tel legs tenant à la personne du légataire, à celle du gérant, à la durée de sa mission, à son remplacement et à la définition de ses pouvoirs.

2 - Des éclaircissements spécifiques à la situation des personnes handicapées, en matière de contrats d’assurance-vie

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Le législateur et la jurisprudence ont eu à plusieurs reprises l’occasion de reconnaître l’intérêt de l’assurance-vie dans la situation spécifique des personnes handicapées. Mais, dans cette situation plus qu’une autre, les personnes handicapées et leurs familles ont besoin de certitudes. Deux points méritent plus particulièrement d’être précisés :

  • les rentes viagères qui doivent être prises en considération pour le calcul du plafond de la contribution de l’intéressé aux frais d’hébergement : la nouvelle rédaction de l’article L. 344-5 du Code de l’action sociale et des familles semble en effet élargir aux rentes viagères issues de tous les contrats souscrits au profit de la personne handicapée l’avantage de la non-prise en compte qui était réservée, dans l’ancienne rédaction de l’article 168 du CFAS, à la seule rente survie ;

  • le régime des intérêts produits par un contrat souscrit par la personne handicapée au regard de la participation aux frais d’hébergement, lorsqu’ils ne sont pas versés mais capitalisés.

Forme d’assurance-vie la mieux connue et la plus adaptée aux besoins des personnes handicapées, la rente survie peut répondre aux besoins et aux capacités contributives de beaucoup de familles handicapées. Il serait utile d’en consacrer et préciser le régime par la loi. En effet, actuellement, seul le Code général des impôts traite de cette question, interprétée par des circulaires fiscales parfois restrictives.

IV - Prendre mieux en considération la volonté de la personne handicapée

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Ces propositions concernent plus particulièrement les personnes dont le handicap s’accompagne d’une situation d’incapacité.

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En l’état actuel de notre droit, la tutelle est assimilée à la mort civile et elle présente, en fait si ce n’est en droit, un caractère irréversible. La personne en tutelle n’a plus la possibilité de manifester elle-même sa volonté sur un plan juridique, quand bien même il lui resterait un certain discernement, ou jouirait de périodes de capacité.

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Ainsi les personnes dont le handicap affecte le discernement n’ont plus guère la possibilité de s’exprimer civilement et toute faculté de disposer d’une certaine maîtrise sur leur choix de vie leur est retirée. Il existe pourtant des possibilités de respecter la volonté de celui qui n’a pas, ou a perdu, les moyens de l’exprimer.

1 - Réformer la tutelle

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La tutelle est devenue un carcan, moins du fait de ses règles d’organisation que de ses acteurs. Le projet de loi dit d’adaptation du dispositif juridique de protection des incapables majeurs aux réalités sociales d’aujourd’hui, présenté en Conseil des ministres le 30 janvier 2002, et laissé jusqu’à présent sans suite, prévoyait diverses mesures destinées à renforcer les droits personnels du majeur protégé et à assurer un meilleur suivi de ses conditions d’existence.

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La manière trop administrative dont la tutelle est ouverte puis suivie, ainsi que la formation insuffisante des gérants de tutelle en matières juridique et patrimoniale, ont été dénoncées à plusieurs reprises (notamment dans un rapport de 1998 des Ministères de l’Emploi, des Finances et de la Justice). Les rendez-vous sont rares entre le tuteur, le juge et la personne protégée. Le notaire en est trop souvent absent alors que sa présence permettrait de mieux mettre en perspective les intérêts de la personne protégée.

72

Des dispositions, comme celle de l’article 501 du Code civil qui permet de redonner une certaine autonomie à la personne protégée pour certains actes au cours de la tutelle, devraient mieux être appliquées, et pourraient être étendues (dans des conditions à préciser) par la loi aux testaments et donations. La vie affective des personnes incapables, même atteintes d’un handicap profond, peut se manifester par une intention libérale à l’égard de personnes auxquelles elles sont attachées ou qu’elles veulent aider.

73

Enfin, la distinction traditionnelle entre actes d’administration et actes de disposition, sur laquelle est fondée la répartition des pouvoirs dans la tutelle, favorise une gestion trop conservatrice, et insuffisamment prospective, du patrimoine de la personne protégée.

2 - Le mandat sur incapacité future

74

L’article 2003 du Code civil interdit à une personne d’organiser de son vivant, alors qu’elle possède toutes ses facultés mentales, une future et éventuelle incapacité qui viendrait la frapper. La tutelle met en effet fin de plein droit à tout mandat qui aurait pu être donné antérieurement.

75

Le notariat a, à plusieurs reprises, proposé que, à l’instar de certaines législations étrangères (Québec), la loi française prévoit la possibilité pour toute personne, dans la perspective où elle deviendrait incapable, de permettre à un représentant de son choix qui accepterait sa mission, de contracter en son nom, pour organiser et maintenir ses conditions de vie, dans le respect des indications figurant au mandat et de ses habitudes d’existence.

76

Il s’agit du « mandat sur incapacité future » qui aurait l’effet d’un testament mais qui, au contraire de ce dernier, produirait ses conséquences du vivant de la personne. Pour des raisons évidentes de sécurité, et de publicité, cet acte devrait être passé en la forme authentique. Le projet de loi sur la réforme du statut des majeurs incapables, présenté le 30 janvier 2002, en reprenait le principe (mandat « de protection future »).

3 - Le mandat en cas de perte temporaire de discernement

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Le droit actuel des incapacités prévoit trois systèmes de protection en fonction du degré de discernement de la personne à protéger (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice) mais aucune de ces mesures n’appréhende la situation de la personne qui alterne périodes de discernement et d’absence de conscience. Telle est la situation des personnes affectées de certaines maladies neurologiques.

78

Dans ce cas, les familles hésitent à mettre la personne sous tutelle et agissent au nom de celle-ci, notamment à l’égard des banques, lorsque c’est nécessaire. La situation est juridiquement ambiguë car le droit civil ne reconnaît pas en pareille situation l’existence d’un mandat.

79

Il conviendrait donc de prévoir la possibilité pour une personne qui souffrirait d’une maladie affectant momentanément sa capacité de pouvoir donner d’avance mandat à un membre de la famille de la représenter pendant ces périodes. Pour des raisons de sécurité (vérification de la situation justifiant le mandat, vérification du discernement de la personne lors de la signature du mandat, explications sur les conséquences de l’acte …) et d’opposabilité aux tiers, ce mandat ne pourrait être établi que par un notaire.

4 - Des précisions nécessaires en matière de contrats d’assurance-vie souscrits par des personnes handicapées

80

À l’heure actuelle, l’article L. 132-3 du Code des assurances interdit à un majeur en tutelle, ou à une personne placée dans un établissement psychiatrique d’hospitalisation, de contracter une assurance en cas de décès de sa part. La loi devrait autoriser une telle souscription sous le contrôle des représentants de la personne concernée et du juge.

81

Par ailleurs, le régime de la clause bénéficiaire doit être précisé au regard tant du principe d’interdiction de tester édicté par l’article 504 du Code civil que de la limitation de la faculté de donner prévue par l’article 505 du même Code.

Notes

[*]

Etrait du dossier de presse du colloque organisé par la Chambre des Notaires de Paris le 15 octobre 2002. Photogapuie de Mme Béatrice CRENEAU-JABAUD, président de la Chambre des notaires de Paris.

Plan de l'article

  1. Les personnes handicapées en France : des situations et des questions diverses
  2. Le rôle de la solidarité familiale
  3. Les propositions des notaires intervenant au colloque
    1. I - Faciliter l’information des personnes handicapées et de leurs familles : le « guichet unique »
    2. II - Favoriser la constitution du patrimoine de la personne handicapée
      1. A - Assurer une meilleure liaison entre solidarité nationale et familiale
        1. 1 - Adapter le système du « retour à meilleure fortune »
        2. 2 - Rendre plus cohérente la récupération sur la succession du bénéficiaire
        3. 3 - Réviser le système de la récupération sur les donations consenties par le bénéficiaire des aides
        4. 4 - Améliorer l’information des familles et de leurs conseils sur les risques de récupération
      2. B - Stimuler la constitution du patrimoine de la personne handicapée
        1. 1 - Reconnaître la « créance d’assistance »
        2. 2 - Développer les incitations fiscales aux donations en faveur des personnes handicapées
        3. 3 - Permettre la création de fiducies de solidarité dans le cadre d’association de solidarité familiale
        4. 4 - Des règles claires sur l’accès des personnes handicapées au crédit immobilier
    3. III - Permettre aux parents d’améliorer, après leur décès, les conditions de vie de leurs enfants handicapés
        1. 1 - L’institution d’un mandataire post mortem
        2. 2 - Des éclaircissements spécifiques à la situation des personnes handicapées, en matière de contrats d’assurance-vie
    4. IV - Prendre mieux en considération la volonté de la personne handicapée
        1. 1 - Réformer la tutelle
        2. 2 - Le mandat sur incapacité future
        3. 3 - Le mandat en cas de perte temporaire de discernement
        4. 4 - Des précisions nécessaires en matière de contrats d’assurance-vie souscrits par des personnes handicapées

Pour citer cet article

« Les droits patrimoniaux des personnes handicapées et de leurs familles : problèmes et solutions », Journal du droit des jeunes, 1/2003 (N° 221), p. 51-57.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2003-1-page-51.htm
DOI : 10.3917/jdj.221.0051


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