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Journal du droit des jeunes

2003/10 (N° 230)


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RAJS : Un projet de loi relatif à la réforme du divorce est en cours d’élaboration et sera présenté à une prochaine session parlementaire (voy. RAJS-JDJ n?229). Il s’inscrit, selon ses auteurs, dans une logique de modernisation et de simplification de la procédure et rend mieux compte de la diversité des situations conjugales actuelles, en donnant une plus grande place à la liberté individuelle. Qu’en pensez-vous, en tant que praticienne ?

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Chantal Couturier-Léoni : Je dirais que ce projet, qui devrait être examiné par le Parlement au cours de cette session, innove sur un point, en remplaçant le divorce « pour rupture de la vie commune » par le divorce « pour altération définitive du lien conjugal ». En réalité, c’est le seul point innovant de cette réforme car les autres sont des aménagements des cas existants, comme, par exemple, un raccourcissement des délais dans le divorce par consentement mutuel ou quelques modifications dans le divorce pour faute.

Divorce « pour altération définitive du lien conjugal »

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RAJS : Revenons au divorce « pour altération définitive du lien conjugal ». Quels éléments nouveaux introduit-il ?

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CCL : Prenons l’exemple d’un couple qui est séparé depuis six ans. Monsieur est parti et a abandonné madame après trente ans de vie commune. Actuellement, au bout de six ans de rupture de la vie commune, monsieur peut demander le divorce. Si madame est dans une situation d’une exceptionnelle gravité, elle peut invoquer cet argument devant le juge et le divorce ne sera pas prononcé.

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Nous entendons par « exceptionnelle gravité » par exemple, une situation financière extrêmement dépendante, un état dépressif, à la suite du départ du conjoint, dont la victime ne se relève pas, bref, des circonstances particulières qui vont justifier que le juge ne prononce pas le divorce.

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Dans le projet en gestation, monsieur peut demander le divorce au bout de deux ans de rupture de la vie commune, c’est pourquoi un certain nombre d’auteurs y voient un « divorce-répudiation », dans la mesure où les mesures de protection qui existaient précédemment pour l’époux(se) contre qui ce divorce est demandé vont disparaître. Il existe notamment, dans le divorce pour rupture de la vie commune, une mesure de protection, qui est le maintien du devoir de secours envers l’autre conjoint. Le devoir de secours naît normalement du mariage. Donc, quand le divorce est prononcé, il ne peut plus y avoir de devoir de secours. Actuellement, dans le divorce pour rupture de la vie commune depuis plus de six ans, à titre exceptionnel, ce devoir de secours est maintenu. Dans le projet de loi, il semble qu’il ne soit pas maintenu. Il pourrait être question du versement d’une prestation compensatoire, mais cela laisse supposer qu’il n’y aurait plus de devoir de secours.

Prestation compensatoire et devoir de secours

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RAJS : Quelle(s) différence(s) entre la prestation compensatoire et le devoir de secours, pour la personne concernée ?

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CCL : Le devoir de secours naît du mariage, alors que la prestation compensatoire est une conséquence du divorce. S’il existe une disparité dans la situation des époux, après le prononcé du divorce, elle est destinée à compenser cette disparité. L’un se présente comme une aide « naturelle », l’autre doit être justifié.

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Autre différence notoire : le devoir de secours est viager dans ce cas-là et est versé jusqu’au décès du créancier. La prestation compensatoire est versée sous forme d’un capital et/ou sous forme d’une rente. Mais, aujourd’hui, pour que celle-ci soit versée, sous forme d’une rente viagère, il faut que le conjoint qui la demande ait de bonnes raisons pour le faire. Le code civil ne le prévoit que si un époux est âgé ou a une santé défaillante ne lui permettant pas de travailler. Ces conditions sont relativement restrictives.

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Pour conclure, il faut dire, à la décharge du législateur, que le divorce « pour rupture définitive de la vie commune » actuel est prononcé à des conditions financières tellement lourdes pour le demandeur que c’est une procédure très peu utilisée. Le ramener à des conditions de durée de deux ans et, peut-être, à des conditions financières moins difficiles pour le demandeur, fait qu’on y aura davantage recours. Il faudra cependant veiller à ce qu’il ne laisse pas un certain nombre de conjoints, en particulier des femmes, dans des situations relativement difficiles. On peut donc imaginer que cela aura des effets positifs.

Divorce « par consentement mutuel »

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RAJS : Pour le reste, vous parliez de petites modifications, pouvez-vous préciser ?

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CCL : Pour le divorce « par consentement mutuel », on aura la possibilité de divorcer dès la première audience, alors qu’aujourd’hui deux sont nécessaires. Une première audience a lieu, une fois que l’accord des époux est acquis sur tous les points, dans les deux ou trois mois qui suivent le dépôt de la requête initiale. Puis une seconde audience a lieu, dans un délai de trois mois minimum à neuf mois maximum, devant le juge. Entre ces deux audiences, les mesures provisoires s’appliquent ; ce qui permet de voir si, effectivement, ce qui a été prévu par les époux et/ les parents est viable, s’il y a besoin de précisions, s’il y a besoin d’améliorations. Simplifier la procédure à une audience répond à quelques situations où il n’y a pas d’enfant, pas de liquidation de régime matrimonial, pas de biens communs, parce que, en réalité, le mariage a duré très peu de temps. Pour ces cas minoritaires, effectivement, il est intéressant de réduire les délais. Ces modifications qui n’ont l’air de rien marchent de pair avec la diversité des situations conjugales rencontrées aujourd’hui. Dans les autres cas, quand il y a des enfants, quand il y a des biens, quand il y a eu une durée de vie commune relativement importante, je pense qu’une seule audience serait, ou sera, un peu juste - les magistrats le savent bien – c’est pourquoi le projet prévoit la possibilité d’une seconde audience laissée à l’appréciation du juge.

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Il faut savoir tout de même que le divorce par consentement mutuel est parfois un piège, parce que ces procédures, qui apparaissent comme séduisantes et faciles, donnent lieu souvent à un contentieux après divorce extrêmement important.

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RAJS : Comment le fait de négocier son divorce et de trouver un accord avant de passer devant le juge peut-il être un piège ?

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Quelle différence avec le divorce dit « accepté » ?

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CCL : Le consentement mutuel est une procédure très difficile, en réalité, et qui ne permet pas de régler le conflit du couple conjugal, bien souvent. Les époux donnent l’apparence qu’ils s’entendent mais on ne leur a pas donné la possibilité de s’expliquer sur les raisons de leur divorce. Le conflit va ressurgir, quelques années après, par l’intermédiaire des enfants et cela peut être absolument terrible ! C’est l’image de la plaie mal cicatrisée, cela peut vraiment s’envenimer. Les praticiens vous diront, tous, que les « après-divorce de consentement mutuel » sont parmi les plus difficiles.

Divorce pour faute

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RAJS : Est-ce pour cela, à votre avis, que le divorce pour faute a été maintenu ?

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CCL : Oui, ce « fichu » divorce pour faute qui n’a pas la faveur du public, dont un certain nombre de magistrats prône la suppression, se révèle utile, dans certaines circonstances. C’est pour cela que les praticiens, dans leur ensemble, disent qu’il faut le maintenir. Il n’est pas une obligation, mais il doit pouvoir exister, si on en a besoin. Et un divorce pour faute qui permet à chacun des époux de dire ce qu’il a à dire, de mettre au jour les maux dont il a souffert est très salutaire ; il permet d’évacuer le contentieux. Quitte à ce qu’il y ait conflit, autant qu’il ait lieu au moment du divorce. C’est le bon moment d’exprimer ce qui n’est pas passé : « Tu m’as trompé », « Tu n’as pas été là au moment de ma maladie », « Tu as brillé par ton absence. Tu n’as pas participé à la vie conjugale. Ni financièrement ni affectivement… ». Une fois réglés les problèmes du couple, tranchés par le juge, parce que le juge est là comme arbitre, les protagonistes vont pouvoir rester une paire de parents et communiquer sur ce qu’est l’intérêt de leurs enfants. C’est à ce point vrai que certains magistrats, dans les séparations de couples non mariés, prennent le temps d’entendre les récriminations du couple pour pouvoir mieux, ensuite, régler le problème des enfants, alors qu’il n’y a aucune nécessité juridique, ni obligation procédurale à le faire. C’est pour cela que, dans l’ensemble, les praticiens sont favorables au maintien du divorce pour faute, pour qu’il puisse être utilisé quand c’est nécessaire.

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RAJS : On sait très bien que certaines cicatrices ne se referment pas ou vraiment sur le long terme. N’est-ce pas illusoire de penser qu’on va régler, dans un bureau d’avocat, une histoire relationnelle qui peut se poursuivre au-delà du divorce, au travers des enfants, comme vous l’avez dit ?

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CCL : Le couple peut avoir fait son travail de deuil sans nous, mais l’essentiel est qu’il soit fait. Et une vertu du divorce pour faute qui n’est pas dite et qui est pourtant extrêmement importante c’est d’aider le couple à faire le deuil de la relation, pour passer à une nouvelle étape.

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Et ce qui n’est pas souvent dit non plus, c’est que bon nombre de divorces qui commencent par un divorce pour faute se terminent par un accord. Cela montre bien que ce n’est pas le conflit à tout prix, qu’il s’agit d’autre chose.

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RAJS : Ne vaut-il pas mieux, dans certains cas trop conflictuels, différer la plaidoirie et attendre que le conflit se calme ? Les gens viendraient d’eux-mêmes à une autre forme de procédure.

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CCL : Les procédures conflictuelles sont déjà relativement longues et ce temps est mis à profit pour trouver une solution. Si les parties et leurs avocats ont besoin de temps pour formaliser les accords et/ou pour régler les derniers points litigieux, le juge accordera toujours la possibilité de reporter l’audience de plaidoirie. Je crois pouvoir dire que magistrats, avocats et notaires sont bien conscients des difficultés que représentent les divorces conflictuels. Dès qu’il est possible de transiger sur un point ou, si l’on voit qu’un accord peut intervenir, tout le monde essaiera d’atteindre cet objectif de consensus et œuvrera dans ce sens.

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RAJS : Pour clore sur le divorce pour faute, est-ce qu’il ne favorise pas tout de même un perpétuel changement de registre ? « Si tu ne m’aimes plus, tu n’as qu’à payer ». On passe de l’affectif au pécuniaire et du pécuniaire à l’affectif.

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CCL : La réparation se fait effectivement par des dommages et intérêts, mais, enfin, il faut savoir qu’en France les dommages et intérêts alloués dans le cadre du divorce sont des montants extrêmement minimes. Donc l’aspect financier n’est pas tellement lié au fait d’avoir décrit des fautes. Ce n’est pas l’expérience que j’en ai.

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RAJS : Dernier point : les témoignages à produire de proches, de la famille, qui peuvent être extrêmement blessants et humiliants. (Il/elle buvait, il/elle le/la trompait, etc.). Si on pouvait éviter cela, ce serait un progrès, non ?

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CCL : Il faut savoir que ce n’est pas spécifique au divorce. Quand vous allez devant un tribunal, que vous formulez une demande, il faut rapporter la preuve que ce que l’on avance. Dans un divorce, cette règle du code de procédure existe aussi. Donc, si vous dites que vous avez une faute à reprocher à votre conjoint, au regard du code civil, vous devez rapporter la preuve de ce que vous dites. Il faut savoir que certaines situations sont conformes au regard du droit mais parfois inéquitables, par ailleurs. « Rapporter la preuve » est une règle commune en droit civil. Mais je reconnais que c’est une étape difficile, dans ce cadre.

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En même temps, elle est évitée dans un certain nombre de divorces pour faute, quand on arrive à trouver un accord sur le divorce lui-même. On est bien comptabilisé, dans les statistiques, comme un divorce pour faute mais on termine par un divorce dans lequel on a trouvé un accord. C’est important de le savoir, parce que c’est une réalité pratique. Ce n’est pas parce qu’on part dans un divorce pour faute qu’on va nécessairement continuer le conflit longtemps. On peut utiliser une astuce procédurale, qui consiste à déposer une requête sans énoncer les griefs. L’idée est reprise et formalisée dans le projet, mais c’est quelque chose qui est déjà utilisé par les praticiens, dans le cas d’un divorce pour faute. C’est une façon de montrer au conjoint sa détermination dans le fait qu’on veut divorcer mais, en même temps, en n’indiquant pas les griefs, on laisse la porte ouverte à une négociation. On évite ainsi le côté agressif, désagréable et extrêmement blessant, du fait d’avoir à évoquer des griefs. Et on arrive souvent à des négociations.

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RAJS : Cela fait penser au recours à la médiation. Est-ce que le projet de loi innove dans ce domaine ?

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CCL : Le juge aux affaires familiales peut avoir recours au médiateur, depuis la loi sur l’autorité parentale du 5 mars 2002. Ce n’est pas une innovation. C’est une possibilité qui existe et qui doit pouvoir être utilisée, quand les époux sont d’accord pour le faire. Il y a de plus en plus de situations où l’on a recours au médiateur avec succès.

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RAJS : Je reviens au divorce pour faute. N’est-ce pas contraire à une évolution comme la médiation familiale, justement ?

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CCL : Mais le divorce pour faute n’empêche pas la médiation familiale. On va s’exprimer sur le pourquoi de cette demande, mais on va quand même essayer de trouver une solution ensemble pour l’avenir des enfants, pour éventuellement la liquidation du régime matrimonial. Encore une fois, c’est parce qu’on a pu s’exprimer sur les griefs qu’on peut passer à l’étape suivante, qui est la tentative de rapprochement, pour pouvoir s’entendre sur l’intérêt des enfants. C’est en fait une étape.

« Liquidation du régime matrimonial »

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RAJS : Pouvez-vous nous expliquer ce qui change dans le projet de loi, en ce qui concerne la « liquidation du régime matrimonial » ?

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CCL : La liquidation du régime matrimonial, c’est le partage des biens des époux qui, jusqu’à aujourd’hui, se faisait postérieurement au divorce, en particulier pour les régimes de communauté, qui sont les plus fréquents. La règle est actuellement la suivante : c’est parce qu’on a divorcé qu’on doit partager ses biens. On partage donc ses biens après le prononcé du divorce.

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Le projet de loi prévoit de préparer sa liquidation en même temps que le divorce. Cela permet de régler simultanément l’aspect affectif et l’aspect patrimonial. Cela me paraît une excellente chose parce qu’on envisage le problème dans son ensemble : la séparation des époux, le sort des enfants et la liquidation des biens. On essaie de régler en une seule fois ou à un seul moment de sa vie l’intégralité des problèmes posés par le divorce. C’est quelque chose d’extrêmement positif, selon moi. D’autant plus positif que, quand un des époux demande une prestation compensatoire, le juge doit prendre en considération ce qu’il restera à chacun dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial. Aujourd’hui, on est dans une situation paradoxale où l’on doit tenir compte de la liquidation du régime matrimonial, en l’anticipant, puisqu’elle n’interviendra qu’après le prononcé du divorce. Le fait que la liquidation intervienne en même temps permettra au juge d’avoir exactement connaissance de ce qu’il restera dans le patrimoine de chacun des époux. Il pourra d’autant plus apprécier la nécessité ou non d’une prestation compensatoire. Le changement proposé est donc plus cohérent car il tient compte de la globalité de la situation du couple : en tant que époux, parents et propriétaires de biens qu’il y a lieu de partager.

Manques importants dans le projet

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RAJS : Il me semble qu’on a fait le tour de la question. Voyez-vous des manques importants dans ce projet de loi ? Avez-vous envie de faire des propositions ?

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CCL : Quand un couple va se séparer, on aurait besoin de pouvoir saisir le juge en référé, c’est-à-dire en urgence. Mais on est face à un vide juridique : on ne peut faire qu’une requête avec mesures urgentes, ce qui revient à aller voir le juge en disant : « Voilà. Je demande l’autorisation de partir du domicile conjugal », avec les enfants ou non, d’ailleurs. Enfin, on essaie de partir avec les enfants, mais on tord un peu le cou à la loi, actuellement, pour demander l’autorisation de partir avec les enfants. Quand on est dans une réelle situation d’urgence, on doit pouvoir saisir le juge, pour faire partir son conjoint et non pas seulement pour demander l’autorisation de partir ! Quand un immeuble va s’effondrer, on dit qu’il y a péril en la demeure. Là, il y a un péril en la demeure familiale. Et dans ce cas, on ne peut pas saisir le juge en référé, c’est-à-dire en urgence ou en extrême urgence. C’est invraisemblable !

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Le référé permet au juge de prendre une décision en entendant les deux parties, ce qui donne la garantie d’un débat contradictoire. Alors que la requête avec mesures urgentes, telle qu’elle existe aujourd’hui, est non contradictoire. On agit « dans le dos de l’autre » ; on va être autorisé à partir, effectivement, mais l’autre n’est même pas prévenu. Le référé dont je parle et que je défends, qui est contradictoire donc, permettrait à un juge de statuer en vingt-quatre heures ou dans des délais très courts. C’est quelque chose qui manque vraiment.

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Car, si on part, on se met en faute. Est-ce qu’on ne peut pas trouver une solution qui va nous permettre de nous séparer rapidement, devant le juge, sans que cela puisse être considéré comme une faute. Et puis, sur les fautes, on s’expliquera plus tard. Mais il faut trouver une solution rapide quand les enfants sont en danger, quand il y a une situation de violence - il y a parfois des situations de violence gravissimes ! -. Je trouve dommage qu’aucun des projets ne tienne compte de cette réalité.

Manque à gagner pour l’avocat ?

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RAJS : Pour terminer cet entretien sur une note un peu provocatrice, l’évolution vers une privatisation du divorce ne représente-t-elle pas un manque à gagner pour les avocats, qui ont une position de quasi-monopole dans ce domaine ?

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CCL : En ce qui me concerne, je pense que les divorces par consentement mutuel ne sont pas moins efficaces que les autres. Mais, comme je l’ai expliqué plus haut, ce sont les « après-divorce » de consentement mutuel qui génèrent des difficultés énormes. Donc, nous, avocats, nous n’avons aucun souci en ce qui concerne le « manque à gagner », en reprenant votre expression ; si le divorce par consentement mutuel venait à nous échapper, derrière, il y a un très lourd contentieux qui nous fera vivre, pour répondre à votre provocation. Il est vraiment important de savoir qu’un divorce par consentement mutuel n’est pas forcément aussi simple qu’il y paraît, au départ. Se passer de l’avocat, c’est techniquement compliqué. Il existe un certain nombre de procédures pour lesquelles on avait supprimé l’avocat, et on a fini par le rétablir, comme, par exemple, pour la procédure devant le juge de l’exécution. Pour le divorce, c’est un vrai travail que l’on fait : on trie dans les demandes, on reçoit les époux, on valide le fait qu’ils veulent effectivement se séparer, on étudie les possibilités par rapport aux enfants, les gardes alternées, les résidences chez l’un, les résidences chez l’autre, la liquidation du patrimoine, etc.

Combien ça coûte ?

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RAJS : Et ma toute dernière question : très concrètement, combien ça coûte, un divorce ? Un de vos confrères consulté dit : une voiture, sans préciser s’il s’agit d’une Twingo ou d’une Mercédès…

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CCL : En tout cas, un divorce coûte beaucoup moins cher qu’un mariage ! Je ne peux pas vous répondre précisément, parce que les honoraires sont libres. Il n’y a pas de tarif. Justement parce que la concurrence joue. Donc, selon l’avocat que vous irez voir, vous aurez des honoraires qui vont être du simple au double au triple, voire au quadruple. Selon la notoriété de l’avocat, le lieu où vous serez, la procédure choisie, la difficulté, les honoraires vont varier.

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Encore une fois, il ne faut pas s’imaginer que le divorce par consentement mutuel, avec des enfants, une liquidation…, c’est simple. Il n’y a pas que le travail apparent chez le juge, il y a un gros travail de préparation, de rendez-vous dans le cabinet de l’avocat, avant. On croit toujours que l’avocat a intérêt à « faire du conflit », mais non, l’intérêt de l’avocat, c’est d’obtenir le meilleur résultat. Si je veux uniquement raisonner en chef d’entreprise ; plus un dossier va vite, plus l’avocat gagne d’argent. Le fonds de roulement d’une entreprise doit tourner le plus vite possible, si l’on veut que l’entreprise gagne de l’argent. Pour un dossier compliqué, qui va forcément durer longtemps, avec beaucoup de conflits, on ne peut plus demander aux gens les honoraires qui correspondraient effectivement au travail accompli, on est obligé d’ajuster sa demande. Donc détrompez-vous, c’est beaucoup plus rentable d’avoir dix petits « consentements mutuels » qu’un dossier très conflictuel qui va durer trois, quatre ou cinq ans ! Mais la satisfaction que je tire de mon travail, c’est d’avoir été efficace et je suis efficace quand les gens divorcés ne reviennent pas me voir. Ce qui implique de prendre son temps pour arriver à une vraie solution, sinon, comme je l’expliquais, le conflit ressurgit forcément après.

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Donc, pour conclure, j’inviterais à une certaine prudence en ce qui concerne l’assouplissement des procédures : divorcer n’est jamais simple.

Plan de l'article

  1. Divorce « pour altération définitive du lien conjugal »
  2. Prestation compensatoire et devoir de secours
  3. Divorce « par consentement mutuel »
  4. Divorce pour faute
    1. « Liquidation du régime matrimonial »
  5. Manques importants dans le projet
  6. Manque à gagner pour l’avocat ?
  7. Combien ça coûte ?

Pour citer cet article

  Couturier-Léoni Chantal,  Morris Ariane, « Le projet de réforme du divorce », Journal du droit des jeunes, 10/2003 (N° 230), p. 14-17.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2003-10-page-14.htm
DOI : 10.3917/jdj.230.0014


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