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Journal du droit des jeunes

2003/9 (N° 229)


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Institué pour la première fois le 20 septembre 1792, en même temps que le mariage civil, le divorce fut aboli en 1816, puis rétabli en 1884, avant d’être réformé par la loi du 11 juillet 1975. À côté du traditionnel divorce pour faute, cette réforme réactualisait le consentement mutuel de la Révolution française, et pour quelques cas étroitement limités, créait un divorce pour rupture de la vie commune.

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Depuis 1975, le nombre des divorces a considérablement augmenté. Plus d’un mariage sur trois se termine par un divorce. Dans 52 % des cas, les époux ont recours au divorce par consentement mutuel, mais seulement dans 35 % des cas, ils règlent eux-mêmes les conditions de leur séparation. La procédure dite « sur demande acceptée » de l’article 233 du Code civil produisant automatiquement les effets d’un divorce aux torts partagés est peu employée malgré sa simplicité.

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Dans le divorce consensuel, le rôle du juge continue à garantir la conformité de la procédure et à constater que les solutions proposées, notamment en ce qui concerne les enfants, ne sont contraires ni à l’ordre public ni à leur intérêt et, enfin, que l’un des deux époux n’a pas abusé de sa position de force.

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Ce danger, qu’il ne faut pas sous-estimer, conduit du reste à écarter d’emblée, comme tout à fait contre-indiquée, la création d’un divorce par simple déclaration à l’officier d’état civil. Le divorce par consentement mutuel est parfois obtenu « à l’arrachée » par un des époux. L’importance non négligeable des contentieux postérieurs à des divorces d’accord ne peut être oubliée. La simplification de la procédure du divorce, pour nécessaire qu’elle soit, ne saurait justifier une solution qui laisse les époux seuls avec leurs problèmes ; ce qui justifie de les orienter vers des lieux où ils puissent les gérer, tels le conseil conjugal, les entretiens avec des psychologues, la médiation familiale.

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Si la réintroduction du divorce par consentement mutuel est la grande réussite de la loi de 1975, force est de constater que le divorce pour faute est loin d’avoir disparu puisque les époux y ont encore recours dans environ 46 % des cas. L’examen de ces affaires qui, non seulement donnent parfois lieu à un contentieux foisonnant au civil et au pénal, mais sont souvent envenimées jusqu’à l’insupportable, fait apparaître que les inconvénients l’emportent sur les avantages supposés : la reconnaissance par la société de la culpabilité de l’autre époux.

  1. Cette procédure mobilise l’énergie des parties et du juge sur la recherche des responsabilités passées, au détriment de l’organisation de l’avenir - en particulier de celui des enfants. Cette recherche effrénée se termine le plus souvent par un match nul par double KO : une demande reconventionnelle est le plus souvent formée et le divorce prononcé aux torts partagés, mais sans faire l’économie des ravages personnels induits par la procédure elle-même.

  2. Mensonges, humiliations, rien n’est épargné aux parties. La production de journaux intimes, de correspondances privées, de certificats médicaux, de documents concernant la sexualité des époux ont des effets destructeurs. Il est ensuite bien difficile de reprendre le dialogue indispensable pour exercer correctement en commun l’autorité parentale.

  3. Tout l’entourage est sollicité : famille, amis, employés, etc. Le divorce étend ses ravages bien au-delà du couple. Malgré l’interdiction légale de faire témoigner les enfants, ceux-ci sont mêlés au conflit.

  4. Les justiciables ont l’illusion que le juge peut faire la lumière sur la réalité de l’intimité du couple - ce qui entraîne un sentiment d’injustice profonde lorsque le juge tranche au vu des éléments nécessairement partiels et partiaux dont il dispose.

  5. La loi attache aux torts dans le prononcé du divorce des effets juridiques disproportionnés : dommages et intérêts, perte de prestation compensatoire ou des donations - ce qui incite les époux à poursuivre le combat jusqu’au bout.

  6. Comble de l’absurde : il arrive que des procédures de divorce pour faute mettant fin à des unions de courte durée, s’éternisent plus longtemps que la durée de vie commune. Une procédure avec appel et pourvoi en cassation peut durer de cinq à dix ans. N’oublions pas que les ressources de la procédure sont infinies (avec un coût en conséquence…). Au demeurant, à la fin du procès, le divorce n’est pas forcément prononcé alors que les deux conjoints sont au moins d’accord sur l’échec du mariage.

En définitive - et c’est le plus grave - le divorce pour faute rend pratiquement impossible l’organisation sereine de l’avenir de chacun des conjoints et surtout des enfants. À l’échec du couple, s’ajoutent des ravages souvent irrémédiables et ce divorce devient ainsi une cause de profond désordre. Cette situation est bien connue des praticiens du droit. Elle a pris, du fait de l’augmentation du nombre de divorces, l’allure d’un véritable fléau social.

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Ce constat a été fait par tous les observateurs de bonne foi. Le doyen Carbonnier, inspirateur de la loi de 1975 pensait lui-même que les plaideurs raisonnables utiliserait massivement la procédure dite du divorce sur demande acceptée. Mais il n’y a pas de plaideur raisonnable en cette matière !

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La doctrine a souvent suggéré des réformes tendant à la disparition du divorce pour faute.

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En France une proposition de loi socialiste (1975) allait dans ce sens. Une autre, plus timide, émane du sénateur About (1997).

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À l’étranger, presque tous les pays ont opté, ou sont sur le point de le faire, pour des formes de divorce pour cause objective. Parmi ces pays on retrouve aussi bien des anciens pays de l’Est que la Suisse ou des états des Etats-Unis, le Canada ou l’Allemagne.

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L’attitude des avocats est, certes, quelque peu ambiguë, à tout le moins divisée. L’aide judiciaire est pour beaucoup d’entre eux une manne précieuse. Pour quelques-uns la matière du divorce est un vrai « fonds de commerce ». Mais tout un courant s’est prononcé pour la réforme, parmi ceux qui ont constaté qu’un divorce mauvais détruit non seulement les époux, mais surtout leurs enfants.

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Disons-le bien clairement : la prévention de la délinquance, la lutte contre les retards scolaires, et même contre les suicides et la folie chez les jeunes, passe par la mise au point d’un divorce apaisé. Il est d’ailleurs significatif que les avocats d’affaires qui sont habitués à l’arbitrage et qui savent qu’un divorce envenimé peut détruire une entreprise commerciale, préfèrent, presque toujours, inciter leurs clients à la médiation. Quelques observateurs ont même été jusqu’à affirmer que le divorce pour faute était le divorce des pauvres.

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Parmi les partisans de la réforme, on trouve surtout des juges qui ont fait œuvres de pionniers. Souvent, dans leurs décisions, le constat des fautes est devenu purement formel. Dans la plupart des cas, les juges se bornent en réalité à constater l’incapacité des époux à s’entendre et prononcent des divorces aux torts partagés.

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D’une part, malgré l’obligation rappelée de façon assez rituelle par la Cour de cassation de répondre à tous les moyens soulevés et de ne retenir que « les fautes constituant une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune », les juges prennent le plus souvent la précaution de ne pas détailler jusqu’à l’absurde les griefs invoqués.

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Ils savent en effet que les jugements et arrêts restent dans les archives familiales et que, si la mémoire de l’évolution du couple et de sa séparation doit être conservée, il est néfaste pour les enfants et pour les conjoints eux-mêmes de rappeler dans le détail les griefs parfois abominables, souvent faux, toujours excessifs et déformés qu’ils ont été amenés à invoquer l’un contre l’autre. La possibilité prévue par l’article 248-1 du Code civil de dispense de motif est en outre assez souvent utilisée. Les juges sont souvent à l’initiative de l’application de cet article en invitant les parties à conclure sur ce point.

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Bref, le divorce, s’il doit mettre le terme à un mariage qui a échoué, ne doit pas empêcher la paix sociale et gâcher la vie de chacun, en particulier des enfants, après le divorce.

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L’effort des magistrats porte désormais en réalité sur le règlement des conséquences du divorce. D’un règlement correct dépend, c’est évident, la tranquillité de tous et surtout les conditions les moins mauvaises pour l’avenir des enfants.

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Dans cet esprit, s’est développée, dans le cadre des procédures de divorce, la pratique de la médiation familiale pour aider les époux à trouver ensemble un modus vivendi acceptable, mais aussi pour faire le point sur leur vie commune et en comprendre l’évolution. D’ailleurs, dans ce sens, il arrive que certains décident de continuer à vivre ensemble car ils ont pu interpréter leur dysfonctionnement et agir pour y remédier. Il est à noter que beaucoup de plaideurs acceptent ces médiations. Rappelons que certains pays les ont rendues obligatoires et que les résultats en sont plutôt positifs.

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En France, on constate d’ores et déjà que, si la traditionnelle « tentative de conciliation » par laquelle commence la procédure de divorce est souvent un échec, il n’en est pas de même des conciliations portant sur des points de litiges essentiels auxquelles il est procédé postérieurement. À cette occasion, soulignons l’importance de la pratique de la comparution personnelle des parents lorsqu’il est plaidé sur les modalités d’application de l’autorité parentale. L’expérience montre que des magistrats correctement formés et attentifs parviennent à amorcer le dialogue entre les parents.

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Par ailleurs, la médiation proprement dite, qui permet de dégager un temps de réflexion active avec l’aide d’un tiers spécialisé, peut amener les époux à renoncer à leur projet avec plus de réussite que la tentative de conciliation actuelle devant un juge des affaires familiales qui travaille à la chaîne.

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L’effort de la doctrine comme de la jurisprudence de faire évoluer le divorce pour préserver l’avenir des époux et de leur famille, ne peut laisser le législateur insensible ; c’est à lui qu’il revient de faire évoluer la loi conformément aux valeurs de notre temps et aux réalités de notre société.

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Le divorce est devenu courant : chaque année 340.000 époux s’engagent dans une procédure de divorce, et cela concerne directement plus de 200.000 enfants, ce qui représente une population plus importante que la plupart de chacun de nos départements. Or, près de la moitié s’engagent dans un divorce pour faute, et il n’en reste pas moins un événement dramatique pour ceux qui le subissent. Des remèdes existent, qui ont été réfléchis et expérimentés.

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Le rôle du juge doit désormais être non pas de trancher un conflit inextricable mais d’aider des justiciables en difficulté à trouver ensemble la solution la moins mauvaise pour eux et pour leurs enfants.

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Pour conclure : tout le monde a constaté les méfaits du divorce pour faute. La droite conservatrice préfère essayer d’atténuer les inconvénients en laissant la possibilité du divorce pour faute mais en facilitant les autres voies.

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La seule attitude progressiste est en réalité d’inverser le principe : de supprimer le divorce pour faute et de prévoir la possibilité exceptionnelle de sanctionner des fautes qui seraient très graves.

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Les législateurs étrangers ont été moins timorés. Les réactions à la proposition de loi socialiste votée en première lecture en 2001 avaient bien montré que les français comprenaient et souhaitaient cette évolution.

Notes

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Magistrat

Pour citer cet article

Colcombet François, « Le divorce pour faute : un fléau social », Journal du droit des jeunes, 9/2003 (N° 229), p. 31-32.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2003-9-page-31.htm
DOI : 10.3917/jdj.229.0031


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