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Journal du droit des jeunes

2004/10 (N° 240)


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Article précédent Pages 45 - 62

Pas d’héritier préféré

1

Cass. (Civ. 1) - 9 décembre 2003

2

Partage - Attribution préférentielle - Indivision - Indivision conventionnelle entre concubins - Bénéficiaires - Détermination.

L’attribution préférentielle prévue par l’article 832 du Code civil ne peut être demandée que par le conjoint ou tout héritier, et dès lors viole le texte qui accorde l’attribution d’un immeuble à un concubin.

Cassation partielle

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : M. Taÿ ;

Min. publ. : M. Cavarroc

Plaid. : Me Odent, SCP Waquet, Farge et Hazan.

BICC, 593, 1er mars 2004.

Ne pas confondre préfet et secrétaire général

3

Cass. (Civ. 2) - 22 janvier 2004

4

Étranger - Expulsion - Maintien en rétention - Saisine du juge - Ordonnance statuant sur l’une des mesures énumérées à l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 - Cassation - Pourvoi - Déclaration - Mandataire - Pouvoir spécial - Préfet.

Il résulte de l’article 984 du nouveau Code de procédure civile et de l’article 13 du décret du 12 novembre 1991 que le pourvoi en cassation formé, au nom d’un préfet, par un secrétaire général de préfecture non muni d’un pouvoir spécial, contre l’ordonnance du premier président d’une cour d’appel, statuant sur la prolongation du maintien d’un étranger dans les locaux ne relevant pas de l’administration pénitentiaire, n’est pas recevable.

Irrecevabilité

Sièg. : M. Ancel, Prés. ;

Rapp. : M. Grignon Dumoulin

Min. publ. : M. Kessous.

BICC, 595, 1er avril 2004.

Pas d’indemnité d’occupation pour le conjoint survivant

5

Cass. (Civ. 1) - 3 février 2004

6

Succession - Conjoint survivant - Saisine - Effets - Jouissance des biens de la succession.

Le conjoint survivant, investi de la saisine sur l’universalité de l’hérédité, a, dès le jour du décès et quelle que soit l’étendue de la vocation conférée par le legs qui lui a été consenti, la jouissance de tous les biens composant la succession, laquelle comprend la perception des fruits et est exclusive de toute indemnité d’occupation.

Rejet

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : M. Chauvin ;

Min. publ. : M. Mellottée ;

Plaid. : SCP Waquet, Farge et Hazan, SCP Monod et Colin.

BICC, 596, 15 avril 2004.

Modification du régime matrimonial de la personne sous curatelle

7

Cass. (Civ. 1) - 6 janvier 2004

8

Majeur protégé - Curatelle - Homologation d’une convention modificative du régime matrimonial - Conditions - Assistance du curateur - Défaut - Autorisation supplétive du juge des tutelles - Possibilité.

Une convention portant modification du régime matrimonial ne peut être homologuée que si le consentement des époux persiste au jour où le juge statue et un majeur en curatelle ne peut passer des conventions matrimoniales sans l’assistance de son curateur ; dès lors le changement de régime matrimonial d’un époux placé sous curatelle ne peut être homologué si le curateur refuse son assistance, sauf à la personne en curatelle à demander au juge des tutelles une autorisation supplétive.

Rejet

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : Mme Trapero ;

Min. publ. : Mme Petit ;

Plaid. : SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, SCP Laugier et Caston.

BICC, 594, 15 mars 2004.

Restitution de la reconnaissance de dettes vaut libération

9

Cass. (Civ. 1) - 6 janvier 2004

10

Remise de dette - Acte sous signature privée constatant la dette - Remise de l’original au débiteur - Présomption légale de libération - Caractère irréfragable.

La restitution volontaire par le prêteur de la reconnaissance de dette établie par l’emprunteur lors de la remise des fonds prêtés vaut présomption irréfragable de libération de ce dernier, en application de l’article 1282 du Code civil.

Rejet

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : Mme Chardonnet ;

Min. publ. : Mme Petit ;

Plaid. : SCP Bouzidi et Bouhanna, SCP Boré, Xavier et Boré.

BICC, 594, 15 mars 2004.

Responsabilité de l’avocat

11

Cass. (Civ. 2) - 18 décembre 2003

12

Responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle - Faute - Avocat - Obligation d’information et de conseil - Perte d’une chance - Exclusion.

Ne caractérise pas la faute en relation directe et certaine avec la perte de chance alléguée, en violation de l’article 1382 du Code civil, et méconnaît l’autorité de chose jugée, qui, en vertu de l’article 1351 du même Code, s’attache aux jugements qui, statuant au fond sur l’action publique, n’ont fait l’objet d’aucun recours, quels que soient les vices dont ils sont affectés. La cour d’appel qui, pour déclarer un avocat responsable de la perte d’une chance pour son client victime d’un accident de la circulation d’obtenir réparation de son préjudice, retient qu’il avait l’obligation de prendre connaissance de la teneur de l’ordonnance de renvoi et de non-lieu partiel mettant fin à l’information ouverte du chef du délit de blessures involontaires à l’encontre de l’automobiliste impliqué dans l’accident, au cours de laquelle il s’était constitué partie civile au nom de son client, et de faire connaître à ce dernier son avis motivé sur l’opportunité de former ou non appel alors qu’elle constate, d’une part, qu’un jugement définitif avait, en dépit de l’ordonnance de non-lieu partiel antérieur, relaxé l’automobiliste du chef du délit de blessures involontaires sur l’action publique engagée sur citation directe, et déclaré irrecevable la constitution de partie civile, et d’autre part, que la victime avait été déboutée de sa demande de réparation dans le cadre d’une instance civile ultérieure, par un arrêt également passé en force de chose jugée, ce dont il résultait que l’absence d’appel contre l’ordonnance de non-lieu partiel n’avait pas fait obstacle à l’exercice effectif par la victime, devant les juridictions tant pénale que civile, d’une action en réparation du dommage causé par l’accident.

Cassation

Sièg. : M. Ancel, Prés. ;

Rapp. : M. Bizot ;

Min. publ. : M. Benmakhlouf P. ;

Plaid. SCP Monod et Colin, SCP Boré, Xavier et Boré.

BICC, 594, 15 mars 2004.

La donation était valide

13

Cass. (Civ. 1) - 6 janvier 2004

14

Succession - Enfant adultérin - Droits successoraux - Loi du 3 décembre 2001 - Application dans le temps.

Selon l’article 25, II, 2° de la loi n° 2000-1135 du 3 décembre 2001, sous réserve des accords amiables déjà intervenus et des décisions judiciaires irrévocables, seront applicables aux successions ouvertes au 4 décembre 2001 et n’ayant pas donné lieu à partage avant cette date, les dispositions relatives aux nouveaux droits successoraux des enfants naturels dont le père était, au temps de la conception, engagé dans les liens du mariage.

Viole les articles 16, 17 et 25, II, 2° de la loi précitée la cour d’appel qui déclare nulles des donations consenties par un père à son enfant adultérin par la personne interposée de la mère, alors que, le jour où elle s’est prononcée, les dispositions relatives aux nouveaux droits successoraux des enfants adultérins étaient applicables à la succession du père de l’enfant.

Cassation

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : M. Chauvin ;

Plaid. : Me Balat, SCP Boutet.

BICC, 594, 15 mars 2004.

Par de perte de nationalité pour le fils majeur

15

Cass. (Civ. 1) - 17 février 2004

16

Nationalité - Nationalité française - Perte - Annulation d’une déclaration de nationalité française - Effets - Limites - Enfant majeur du déclarant.

17

Il résulte des articles 20-1, 21-6 et 23-9 du Code civil que l’annulation d’une déclaration de nationalité française ne produit aucun effet sur la nationalité de l’enfant du déclarant devenu majeur.

18

Nationalité - Nationalité française - Acquisition - Déclaration - Nullité - Effets - Limites - Enfant majeur du déclarant

19

Nationalité - Nationalité française - Nationalité d’origine - Nationalité en considération de la filiation - Annulation de la déclaration de nationalité française du parent déclarant - Effets - Limites - Enfant majeur du déclarant

(…)

Sur le moyen unique :

Vu les articles 20-1, 21-6 et 23-9 du Code civil ;

Attendu qu’il résulte de ces textes que l’annulation d’une déclaration de nationalité française ne produit aucun effet sur la nationalité de l’enfant du déclarant devenu majeur ;

Attendu que Mlle X., née le 26 juin 1967 à Djibouti, a acquis la nationalité française par l’effet collectif attaché à la déclaration souscrite le 30 juillet 1984 par son père, lui-même né à Djibouti le 1er janvier 1924 ; que cette déclaration a été annulée par arrêt de la cour d’appel de Paris du 16 juin 1992 au motif que M. X. n’avait pas établi en France son domicile de nationalité ;

Attendu que, pour annuler sur la demande du ministère public le certificat de nationalité française délivré le 17 septembre 1996 à Mlle X., l’arrêt énonce que l’annulation de la déclaration de son père a privé rétroactivement cette déclaration de tout effet ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’annulation de la déclaration était survenue après la majorité de Mlle X., la cour d’appel a violé les textes susvisés ;

Et attendu qu’en application de l’article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;

Par ces motifs :

Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 2 mai 2000, entre les parties, par la cour d’appel de Poitiers ;

Dit n’y avoir lieu à renvoi ;

Déboute le ministère public de ses demandes ;

Laisse les dépens afférents aux instances devant les juges du fond ainsi que ceux afférents à la présente instance à la charge du Trésor public ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

(…)

Sièg. : M. Lemontey, Prés. ;

Rapp. : Mme Trapero ;

Min. publ. : M. Cavarroc ;

Plaid. : SCP Baraduc et Duhamel.

Quand le dossier d’assistance éducative arrive chez le juge aux affaires familiales

20

Cass. - 1er mars 2004 - Avis

21

Mineur - Assistance éducative - Procédure - Dossier d’assistance éducative - Communication au juge aux affaires familiales - Conditions - Détermination.

22

L’article 1187 du nouveau Code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2002-361 du 15 mars 2002, ne s’oppose pas à ce que le juge aux affaires familiales fonde sa décision concernant l’exercice de l’autorité parentale sur le dossier d’assistance éducative tel que communiqué par le juge des enfants, sous réserve, d’une part, que les parties à l’instance devant le juge aux affaires familiales figurent parmi celles qui ont qualité pour accéder au dossier d’assistance éducative selon l’article visé, d’autre part, que les pièces du dossier du juge des enfants soient soumises au débat contradictoire.

23

Autorité parentale - Exercice - Accord des père et mère - Défaut - Saisine du juge aux affaires familiales - Appréciation de l’intérêt de l’enfant - Fondement - Dossier d’assistance éducative - Possibilité - Conditions - Détermination (…)

Vu les articles L.151-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire et 1031-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile,

Vu la demande d’avis formulée le 2 décembre 2003 par arrêt de la cour d’appel de Rennes, reçue le 9 décembre 2003, dans une instance opposant M. X. à Mme Y… ainsi libellée : « Le juge aux affaires familiales peut-il fonder sa décision concernant l’exercice de l’autorité parentale sur l’ensemble des pièces contenues dans le dossier d’assistance éducative au regard de l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile, récemment modifié par le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 portant réforme de la procédure d’assistance éducative ? » ;

Est d’avis que l’article 1187 du nouveau Code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 ne s’oppose pas à ce que le juge aux affaires familiales fonde sa décision concernant l’exercice de l’autorité parentale sur le dossier d’assistance éducative tel que communiqué par le juge des enfants, sous réserve, d’une part, que les parties à l’instance devant le juge aux affaires familiales figurent parmi celles qui ont qualité pour accéder au dossier d’assistance éducative selon l’article susvisé et, d’autre part, que les pièces du dossier du juge des enfants soient soumises au débat contradictoire.

Sièg. : M. Canivet, Prés. ;

Rap. : Mme Trapéro ;

Min. publ. M. Mellotée.

Sur la possession d’état

24

Cass. (Civ. 1) - 6 janvier 2004

25

Possession d’état - Délivrance valable de l’acte de notoriété - Preuve contraire (non)

(…)

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu que Mme X., épouse Y., est née le 3 décembre 1963 et a été reconnue par sa mère, que le 16 février 1996 elle s’est fait délivrer par le juge des tutelles un acte de notoriété établissant sa possession d’état d’enfant naturel à l’égard de M. Z., que ce dernier a contesté la validité de cet acte ;

Attendu que M. Z. fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Toulouse, 23 novembre 1999) de l’avoir débouté de sa demande, alors selon le moyen :

  1. que d’une part, les juges d’appel n’ont pas répondu à des conclusions qui mentionnaient que l’acte de notoriété avait été délivré sur la base de témoignages de proches du demandeur et au vu d’éléments insuffisants pour caractériser la possession d’état, violant ainsi l’article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

  2. que d’autre part, les juges d’appel en ne relevant aucun des faits de possession d’état énumérés par l’article 311-2 du Code civil mais seulement des éléments sporadiques soulignant le caractère épisodique, discontinu et exclusif de tout rapport de filiation entre les parties a violé les articles 311-1 et 311-2 du Code civil ;

Mais attendu, d’abord, que l’arrêt a retenu que trois témoins avaient comparu devant le juge des tutelles qui avait estimé leurs témoignages suffisants, que la sincérité des déclarations de ces témoins n’avait pas lieu d’être suspectée en raison du fait qu’ils étaient des proches de Mme X. et qu’il apparaissait que l’acte de notoriété avait été valablement délivré dans des conditions régulières ; que la cour d’appel a ainsi répondu aux conclusions prétendument délaissées ;

Et attendu, ensuite, qu’après avoir énoncé exactement que l’acte de notoriété faisait foi de la possession d’état jusqu’à preuve contraire et avoir relevé que d’autres éléments corroboraient cet acte, la cour d’appel a estimé, par une appréciation souveraine de la force probante des pièces versées au débat, que M. Z. ne rapportait pas la preuve contraire qui lui incombait ;

D’ou il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses deux branches ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ;

Condamne M. Z. aux dépens ;

Vu les articles 37 et 75-I de la loi du 10 juillet 1991, rejette la demande de la SCP Boutet ;

(…)

Sièg. : M. Lemontey, Prés.

Droit de visite en prison

26

Cass. (Civ. 1) - 28 octobre 2003

27

Autorité parentale - Exercice - Enfant naturel - Demande de fixation d’un droit de visite formée par un père incarcéré, à exercer sur son lieu de détention - Refus pour motifs graves.

(…)

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’un enfant est né de l’union de M. X. et de Mme Y. le 22 juin 1989, que par requête en date du 17 juillet 1998 et alors qu’il était incarcéré, M. X. a saisi le juge aux affaires familiales pour voir fixer un droit de visite mensuel sur l’enfant, à exercer sur son lieu de détention, que ce droit lui a été refusé par le premier juge et par la cour d’appel ;

Attendu que M. X. reproche à l’arrêt attaqué (Grenoble, 27 octobre 1999) d’avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

  1. que la cour d’appel, en s’abstenant de caractériser l’existence de motifs graves pour le priver de son droit de visite sur son fils mineur, a privé sa décision de base légale au regard de l’article 374 du Code civil ;

  2. qu’en décidant de le priver d’un droit de visite sur son fils mineur, les juges du fond ont violé le droit au respect de la vie privée et familiale qu’il tient de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ;

Mais attendu, d’abord, qu’ayant relevé que la preuve de contacts ou de relations suivis entre l’enfant et son père n’était pas rapportée et que la reprise de relations dans un milieu carcéral n’apparaissait dans ces conditions ni souhaitable, ni opportune, la cour d’appel a retenu des motifs graves pour refuser au père un droit de visite et a ainsi légalement justifié sa décision ;

Attendu, ensuite, que le respect dû à la vie privée et familiale ne fait pas obstacle à ce que le juge intervienne, en cas de motifs graves, dans les conditions fixées par la loi, pour refuser un droit de visite sur un enfant afin d’assurer la protection de celui-ci ;

D’ou il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ;

Condamne M. X. aux dépens ;

(…)

Sièg. : M. Lemontey, Prés.

La justice a eu tort de refuser la garde à la mère témoin de Jéhovah

28

Cour Eur. D.H. - 16 décembre 2003

29

Autorité parentale - Résidence habituelle - Liberté religieuse - Secte - Témoins de Jéhovah

30

Affaire Palau-Martinez c./France

(…)

Après en avoir délibéré en chambre du conseil les 4 mars et 25 novembre 2003,

Rend l’arrêt que voici, adopté à cette dernière date :

Procédure

1. A l’origine de l’affaire se trouve une requête (n° 64927/01) dirigée contre la République française et dont une ressortissante de cet État, Mme Séraphine Palau-Martinez (« la requérante »), a saisi la Cour le 20 décembre 2000 en vertu de l’article 34 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (« la Convention »).

2. La requérante est représentée par Me P. Goni, avocat au barreau de Paris. Le Gouvernement français (« le Gouvernement ») est représenté par son agent, M. R. Abraham, Directeur des Affaires juridiques au ministère des Affaires étrangères.

3. La requérante alléguait que la fixation de la résidence de ses deux enfants mineurs chez leur père par les juridictions françaises portait atteinte à sa vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la Convention et était discriminatoire au sens des articles 8 et 14 combinés. Elle se plaignait également de l’atteinte discriminatoire portée à sa liberté religieuse au sens de l’article 9 pris isolément et combiné avec l’article 14 de la Convention et de ne pas avoir bénéficié d’un procès équitable au sens de l’article 6, § 1 de la Convention.

4. La requête a été attribuée à la deuxième section de la Cour (art. 52, § 1 du règlement). Au sein de celle-ci, la chambre chargée d’examiner l’affaire (art. 27, § 1 de la Convention) a été constituée conformément à l’article 26 § 1 du règlement.

5. Par une décision du 4 mars 2003, la chambre a déclaré la requête recevable.

6. Tant la requérante que le Gouvernement ont déposé des observations écrites sur le fond de l’affaire (art. 59, § 1 du règlement).

En fait

I. Les circonstances de l’espèce

7. La requérante, Séraphine Palau-Martinez, est une ressortissante française, née en 1963 et résidant à Alcira, près de Valencia (Espagne).

8. La requérante se maria en janvier 1983. De cette union naquirent deux enfants en 1984 et 1989.

9. En août ou septembre 1994, le mari de la requérante quitta le domicile conjugal pour aller s’installer avec sa maîtresse. En décembre 1994, la requérante forma une demande de divorce.

10. Par jugement du 5 septembre 1996, le tribunal de grande instance de Nîmes se prononça sur la demande de divorce. Il releva tout d’abord qu’à la lecture des documents produits, il n’était pas établi que l’appartenance de la requérante aux Témoins de Jéhovah ait été la cause de la rupture du couple, mais qu’il était attesté que son mari avait quitté le foyer familial pour vivre avec sa maîtresse, empêchant par ailleurs la requérante de travailler dans la pizzeria qu’ils exploitaient. Il prononça donc le divorce aux torts exclusifs du mari.

11. Pour ce qui est des enfants, le tribunal fixa leur résidence chez la mère en Espagne, l’autorité parentale étant conjointement exercée. Le père bénéficiait d’un droit de visite et d’hébergement s’exerçant librement et, en cas de désaccord, pendant l’intégralité des vacances scolaires des enfants, à charge pour lui d’aller chercher et raccompagner les enfants au domicile de leur mère. Il fixa le montant de la contribution alimentaire du père à 1.500 FF par mois et par enfant.

12. Le 21 novembre 1996, la requérante fit appel de ce jugement. Elle demandait à pouvoir bénéficier d’un mois de vacances des enfants l’été et d’une semaine pendant les vacances de Noël et de Pâques. Elle renouvelait par ailleurs sa demande de prestation compensatoire. Dans des conclusions en réplique, la requérante se plaignait de ce que son ex-mari ne lui avait pas ramené les enfants à la fin des vacances d’été de 1997 et les avait inscrits dans une école d’Aigues-Mortes où il habitait avec sa nouvelle compagne. Elle soutenait que leur père avait conditionné les enfants pour qu’ils déclarent souhaiter vivre avec lui, et versait des attestations et photographies visant à démontrer qu’elle élevait ses enfants avec beaucoup de soin et qu’ils pouvaient exercer librement toutes les activités qui leur plaisaient. Elle demandait qu’une enquête sociale soit diligentée.

13. La cour d’appel de Nîmes se prononça par arrêt du 14 janvier 1998. Elle confirma le jugement concernant le prononcé du divorce et alloua à la requérante une prestation compensatoire de 1.500 FF par mois pendant trois ans. Pour ce qui est de la résidence des enfants, la cour releva :

« que les deux enfants mineurs C. âgé de treize ans et M. âgé de huit ans résident actuellement auprès de leur père à Aigues-Mortes où ils poursuivent leur scolarité ;

(…) qu’il s’agit là d’une situation de fait instaurée par le père qui contrairement aux dispositions du jugement déféré n’a pas ramené les enfants au domicile de la mère à la fin des vacances d’été ;

(…) que pour justifier son attitude, R. soutient qu’il a agi dans l’intérêt des enfants afin de soustraire ceux-ci à l’influence néfaste de la mère et de son entourage qui les contraignent à pratiquer la religion dite « des Témoins de Jéhovah » ;

Que par ailleurs R. produit une lettre de l’enfant C. faisant état de son désir de demeurer auprès de son père ainsi qu’un certificat médical établi par le Docteur D., médecin psychiatre, le 7 janvier 1997, qui atteste que l’enfant C. « vit les interdits de sa mère via les Témoins de Jéhovah comme douloureux et frustrants et que l’enfant M. souffre des contraintes religieuses qui lui sont imposées et exprimait déjà au début de l’année 1997 son désir de vivre à Aigues-Mortes avec son père » ;

Qu’enfin, de nombreux autres témoignages versés aux débats font état du désir exprimé des enfants de ne pas retourner en Espagne ;

Attendu que Séraphine Palau-Martinez ne dénie pas son appartenance aux Témoins de Jéhovah pas plus que le fait que les deux enfants recevaient auprès d’elle une éducation conforme aux pratiques de cette religion ;

Qu’elle produit certes de nombreuses attestations faisant état de l’affection qu’elle porte à ses enfants et du bien être qu’elle leur assure, et verse aux débats des photographies de groupes où figurent, heureux, ses enfants ;

Que cependant l’ensemble des documents produits n’est pas en contradiction avec l’argumentation de R. qui ne prétend pas démentir les qualités maternelles de la mère, se bornant à critiquer l’éducation dirigée dont les enfants sont l’objet en raison des convictions religieuses de leur mère ;

Attendu que les règles éducatives imposées par les Témoins de Jéhovah aux enfants de leurs adeptes sont essentiellement critiquables en raison de leur dureté, de leur intolérance et des obligations imposées aux enfants de pratiquer le prosélytisme ;

Attendu que l’intérêt des enfants est d’échapper aux contraintes et interdits imposés par une religion structurée comme une secte ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de faire procéder à une enquête sociale qui, en l’état, ne pourrait que perturber les enfants ;

Attendu qu’au vu des éléments ci-dessus analysés, la cour estime que contrairement à ce qu’a décidé le premier juge, il convient de fixer la résidence des deux enfants mineurs au domicile de leur père, l’autorité parentale demeurant conjointement exercée ;

Attendu que Séraphine Palau-Martinez bénéficiera d’un droit de visite et d’hébergement libre et à défaut de tout accord :

  • pendant la totalité des vacances de février et de la Toussaint,

  • pendant un mois durant les vacances d’été,

  • pendant la moitié des vacances de Pâques et de Noël à charge pour la mère de venir chercher les enfants au domicile du père et à charge pour ce dernier d’aller les rechercher au domicile de la mère ; (…) »

14. La requérante forma un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Elle se plaignait notamment de ce que la cour d’appel avait infirmé le jugement de première instance au motif central que les règles éducatives imposées par les Témoins de Jéhovah aux enfants de leurs adeptes étaient essentiellement critiquables en raison de leur dureté, de leur intolérance et des obligations imposées aux enfants de pratiquer le prosélytisme, se contentant ainsi d’un motif général et abstrait et omettant de rechercher si en fait, concrètement, l’éducation des enfants était perturbée au point de justifier le changement de leur résidence. Elle estimait que ce jugement de valeur sur la façon de vivre sa religion prise in abstracto ne pouvait justifier la solution retenue. Elle ajoutait que c’était de manière aussi abstraite que la cour énonçait que l’intérêt des enfants était d’échapper aux contraintes et interdits imposés par une religion structurée comme une secte. Elle se plaignait également de ce que la cour d’appel avait refusé de faire droit à sa demande d’enquête sociale. Se référant à la liberté de conscience et de religion et aux règles d’un procès équitable, elle invoquait les articles 9 et 6 de la Convention.

15. La Cour de cassation rendit son arrêt le 13 juillet 2000. Après avoir rappelé les motifs de l’arrêt de la cour d’appel, elle se prononça comme suit :

« Il ressort de ces constatations et énonciations que la cour d’appel, qui a répondu aux conclusions sans se contredire, qui n’avait pas l’obligation d’ordonner une enquête sociale et qui n’a pas porté atteinte à la liberté de conscience de Mme Palau-Martinez a, par une appréciation souveraine des éléments de preuve, estimé que l’intérêt des enfants imposait de fixer leur résidence habituelle chez leur père ; (…) »

II. Droit interne pertinent

16. Code civil

Article 287 (tel qu’en vigueur à l’époque des faits)

« L’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents. Le juge désigne, à défaut d’accord amiable ou si cet accord lui apparaît contraire à l’intérêt de l’enfant, le parent chez lequel les enfants ont leur résidence habituelle.

Si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’autorité parentale à l’un des deux parents.

Les parents peuvent de leur propre initiative ou à la demande du juge présenter leurs observations sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. »

Article 287-2 (tel qu’en vigueur à l’époque des faits)

« Avant toute décision, provisoire ou définitive, fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale et du droit de visite ou confiant les enfants à un tiers, le juge peut donner mission à toute personne qualifiée d’effectuer une enquête sociale. Celle-ci a pour but de recueillir des renseignements sur la situation matérielle et morale de la famille, sur les conditions dans lesquelles vivent et sont élevés les enfants et sur les mesures qu’il y a lieu de prendre dans leur intérêt.

Si l’un des époux conteste les conclusions de l’enquête sociale, il peut demander une contre-enquête.

L’enquête sociale ne peut être utilisée dans le débat sur la cause de divorce. »

En droit

I. Sur la violation alléguée de l’article 8 de la Convention, pris isolement et combiné avec l’article 14

17. La requérante se plaint en premier lieu de ce que la fixation de la résidence de ses enfants chez leur père a porté atteinte à son droit au respect de sa vie privée et familiale, et ce de manière discriminatoire. Elle invoque les articles 8 et 14 de la Convention qui, dans leurs parties pertinentes, se lisent respectivement :

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, (…).

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire (…) à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la (…) Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

Sur la violation alléguée de l’article 8 combiné avec l’article 14 de la Convention

18. La requérante se réfère en premier lieu à l’affaire Hoffmann c. Autriche (arrêt du 23 juin 1993, série A n° 255-C). Elle estime que le même raisonnement doit s’appliquer et que le fait qu’on lui retire la garde de ses deux enfants qu’elle assumait depuis deux ans doit être regardée comme une ingérence dans son droit au respect de sa vie familiale.

19. Elle souligne que, pour justifier l’ingérence, le Gouvernement se fonde presque exclusivement sur les affirmations de son ex-mari, les témoignages de ses proches, l’avis d’un psychiatre consulté par lui seul et l’avis des enfants qui est nécessairement dépendant du contexte dans lequel il est recueilli.

20. La requérante affirme encore que la cour d’appel de Nîmes, ayant refusé d’ordonner une enquête sociale, a apprécié in abstracto la situation et a rendu un arrêt de stigmatisation sociale fondé essentiellement et de façon déterminante sur son appartenance religieuse. Elle soutient également que l’utilisation des seuls moyens de preuve fournis par son ex-mari n’est qu’un prétexte au jugement de valeur contre les convictions des Témoins de Jéhovah dans le domaine familial, la véritable motivation des juges nationaux étant l’appartenance religieuse de la requérante.

21. La requérante s’estime fondée à se prévaloir d’une grave ingérence dans ses droits et devoirs de mère, d’une part, en raison du fait qu’elle a fait l’objet d’une décision fondée sur des motifs discriminatoires et, d’autre part, en raison de la désignation de la résidence du père comme résidence habituelle des enfants malgré l’attitude de ce dernier. Elle souligne qu’il s’était rendu coupable d’un abandon de famille et qu’il avait, par la suite, refusé de reconduire les enfants au domicile de leur mère en violation d’un jugement du juge aux affaires familiales.

22. Elle conteste ensuite l’affirmation selon laquelle l’intérêt des enfants aurait fait l’objet d’un examen scrupuleux et dénie, dès lors, toute justification à cette ingérence. La requérante estime, en effet, que la cour d’appel s’est fondée sur des avis erronés et non contradictoires, a déséquilibré la procédure en refusant d’ordonner une expertise psychologique et a justifié, de manière discriminatoire, son arrêt du 14 janvier 1998 par son appartenance religieuse.

23. Le Gouvernement ne conteste pas que le grief de la requérante entre dans le champ d’application de l’article 8 de la Convention.

Il estime toutefois que, dans le cadre d’un divorce, « l’intervention » du juge était nécessaire, mais qu’elle ne saurait être considérée comme une « ingérence » au sens de l’article 8, § 2.

Si, toutefois, il devait être considéré qu’il y a eu ingérence dans les droits de la requérante, le Gouvernement considère qu’elle était prévue par la loi, en l’occurrence le Code civil, répondait à un but légitime, l’intérêt des enfants, et était proportionnée puisque l’intérêt des enfants peut, et doit parfois, primer sur celui des parents.

24. Le Gouvernement soutient que les juges internes ont pu légitimement estimer, à partir d’éléments objectifs et après avoir recueilli l’avis des enfants, que l’éducation imposée par leur mère obligeait ceux-ci à respecter des contraintes peu compatibles avec une éducation équilibrée, les astreignant notamment à pratiquer le prosélytisme.

25. Il considère par ailleurs que les conditions d’application de l’article 14 de la Convention ne sont pas réunies.

Il estime que la requérante et son ex-mari se trouvent dans des situations analogues, pouvant, tous les deux, obtenir que la résidence des enfants soit fixée à leur domicile respectif.

26. Il expose encore que dans la présente affaire, à la différence de la situation stigmatisée par la Cour dans l’affaire Hoffmann c. Autriche, ce sont bien les conséquences d’une pratique religieuse sur la santé et l’équilibre des enfants qui ont été prises en compte, et non le seul fait de l’appartenance de la requérante aux Témoins de Jéhovah.

27. Le Gouvernement admet que l’arrêt de la cour d’appel dénonce en des termes généraux les conséquences des préceptes éducatifs des Témoins de Jéhovah, mais affirme que la seule appartenance religieuse de la requérante n’est pas le fondement de cette décision. Selon le Gouvernement, le fondement de l’arrêt de la cour d’appel, qui a caractérisé les préjudices subis par les enfants, réside dans les inconvénients déjà subis par ceux-ci dans la mesure où le certificat médical souligne l’existence de certaines frustrations dues à la religion imposée par la mère, aucun certificat médical contraire ne venant infirmer l’avis du médecin psychiatre. En outre, l’arrêt mentionne le fait que la requérante emmène avec elle ses enfants lorsqu’elle tente de répandre sa foi, ainsi que de nombreux témoignages faisant état du désir des enfants de vivre avec leur père. Le Gouvernement estime dès lors que la cour d’appel a statué in concreto et a justifié objectivement et raisonnablement sa décision.

28. Subsidiairement, le Gouvernement considère qu’une éventuelle distinction opérée à l’égard de la requérante, en raison de ses convictions religieuses, est proportionnée et justifiée de façon objective et raisonnable, à savoir l’intérêt supérieur des enfants que les juges nationaux ont apprécié concrètement au vu d’éléments objectifs.

29. La Cour rappelle que l’article 14 de la Convention complète les autres clauses normatives de la Convention et des Protocoles. Il n’a pas d’existence indépendante, puisqu’il vaut uniquement pour « la jouissance des droits et libertés » qu’elles garantissent. Certes, il peut entrer en jeu même sans un manquement à leurs exigences, et dans cette mesure, il possède une portée autonome, mais il ne saurait trouver à s’appliquer si les faits du litige ne tombent pas sous l’empire de l’une au moins desdites clauses (voir, parmi beaucoup d’autres, les arrêts Van Raalte c. Pays-Bas du 21 février 1997, Recueil des arrêts et décisions 1997-I, p. 184, § 33, et Camp et Bourimi c. Pays-Bas, n° 28369/95, CEDH 2000-X, § 34).

30. La Cour note d’emblée qu’en l’espèce les deux enfants vivaient avec leur mère depuis presque trois ans et demi - depuis le départ de leur père du domicile familial - lorsque l’arrêt de la cour d’appel de Nîmes fixa leur résidence au domicile de leur père. Dès lors, la Cour considère que l’arrêt ainsi rendu s’analyse en une atteinte au droit de la requérante au respect de sa vie familiale et ne peut être considéré comme une simple « intervention » du juge nécessaire dans tout divorce, comme le soutient le Gouvernement. La cause relève donc de l’article 8 de la Convention (voir l’arrêt Hoffmann c. Autriche précité, § 29).

31. Par ailleurs, au sens de l’article 14, une distinction est discriminatoire si elle « manque de justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne poursuit pas « un but légitime » ou s’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ». En outre, les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour déterminer si et dans quelle mesure des différences entre des situations à d’autres égards analogues justifient des distinctions de traitement (voir Karlheinz Schmidt c. Allemagne, arrêt du 18 juillet 1994, série A n° 291-B, pp. 32-33, § 24 et Camp et Bourimi c. Pays-Bas, arrêt précité, § 37).

32. La Cour se doit donc d’examiner tout d’abord si la requérante peut se plaindre d’une telle distinction de traitement.

33. Pour infirmer le jugement rendu en première instance et fixer la résidence des enfants au domicile de leur père, la cour d’appel s’est prononcée sur les conditions dans lesquelles la requérante et son ex-époux élevaient respectivement leurs enfants.

34. Pour ce faire, elle disposait, d’une part, d’un courrier écrit par l’un des enfants, produit par le père, dans lequel l’enfant faisait « état de son désir de demeurer auprès de son père » et, d’un certificat médical d’un psychiatre, établi en janvier 1997, et indiquant que l’enfant C. « vit les interdits de sa mère via les témoins de Jéhovah comme douloureux et frustrants et que l’enfant M. souffre des contraintes religieuses qui lui sont imposées et exprimait déjà au début de l’année 1997 son désir de vivre à Aigues-Mortes avec son père ». La cour d’appel mentionne également « de nombreux autres témoignages » versés aux débats faisant état du désir des enfants de ne pas retourner en Espagne.

35. D’autre part, la requérante avait produit devant la cour d’appel « de nombreuses attestations faisant état de l’affection qu’elle porte à ses enfants et du bien-être qu’elle leur assure » et « des photographies de groupes où figurent, heureux, ses enfants ».

36. La cour d’appel estima que l’ensemble des documents produits par la mère n’était « pas en contradiction avec l’argumentation de R. qui ne prétend pas démentir les qualités maternelles de la mère, se bornant à critiquer l’éducation dirigée dont les enfants sont l’objet en raison des convictions religieuses de leur mère ».

37. Il ressort du reste de l’arrêt que la cour d’appel a accordé une importance déterminante à la religion de la requérante.

En effet, après avoir relevé plus haut que la requérante « ne dénie pas son appartenance aux témoins de Jéhovah pas plus que le fait que les deux enfants recevaient auprès d’elle une éducation conforme aux pratiques de cette religion », la cour d’appel s’exprima comme suit :

« Attendu que les règles éducatives imposées par les témoins de Jéhovah aux enfants de leurs adeptes sont essentiellement critiquables en raison de leur dureté, de leur intolérance et des obligations imposées aux enfants de pratiquer le prosélytisme ;

Attendu que l’intérêt des enfants est d’échapper aux contraintes et interdits imposés par une religion structurée comme une secte ; (…) »

38. Il ne fait dès lors aucun doute, aux yeux de la Cour, que la cour d’appel opéra entre les parents une différence de traitement reposant sur la religion de la requérante, au nom d’une critique sévère des principes d’éducation qui seraient imposés par cette religion.

39. Pareille différence de traitement est discriminatoire en l’absence de « justification objective et raisonnable », c’est-à-dire si elle ne repose pas sur un « but légitime » et s’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé » (voir notamment l’arrêt Darby c. Suède du 23 octobre 1990, série A n° 187, p. 12, § 31, et Hoffmann c. Autriche précité, p. 59, § 33).

40. La Cour est d’avis qu’en l’espèce, le but poursuivi, protéger l’intérêt des enfants, est légitime.

41. Reste à déterminer s’il y avait un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés, c’est-à-dire la fixation de la résidence des enfants au domicile de leur père, et le but légitime poursuivi.

42. La Cour relève tout d’abord que, dans son arrêt, la cour d’appel n’énonça, dans les deux paragraphes précités, que des généralités relatives aux témoins de Jéhovah.

Elle note l’absence de tout élément concret et direct démontrant l’influence de la religion de la requérante sur l’éducation et la vie quotidienne de ses deux enfants et notamment la mention, qui, selon le Gouvernement, figurerait dans l’arrêt de la cour d’appel, du fait que la requérante emmène ses enfants avec elle lorsqu’elle tente de propager sa foi. Dans ce cadre, la Cour ne saurait se contenter du constat fait par la cour d’appel lorsqu’elle a relevé que la requérante « ne dénie pas son appartenance aux Témoins de Jéhovah pas plus que le fait que les deux enfants recevaient auprès d’elle une éducation conforme aux pratiques de cette religion ».

Elle constate également que la cour d’appel n’a pas cru devoir accéder à la demande de la requérante de faire procéder à une enquête sociale, pratique courante en matière de garde d’enfants ; or celle-ci aurait sans doute permis de réunir des éléments concrets sur la vie des enfants avec l’un et l’autre de leurs parents, et sur les incidences éventuelles de la pratique religieuse de leur mère sur leur vie et sur leur éducation, pendant les années où ils avaient vécu avec elle après le départ de leur père. La Cour estime dès lors qu’en l’espèce la cour d’appel s’est prononcée in abstracto et en fonction de considérations de caractère général, sans établir de lien entre les conditions de vie des enfants auprès de leur mère et leur intérêt réel. Cette motivation, bien que pertinente, n’apparaît pas suffisante aux yeux de la Cour.

43. Dans ces conditions, la Cour ne peut conclure à l’existence d’un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Dès lors, il y a eu violation de l’article 8 combiné avec l’article 14 de la Convention.

Sur la violation alléguée de l’article 8 pris isolément

44. Eu égard à la conclusion figurant au paragraphe ci-dessus, la Cour estime qu’il n’est pas nécessaire de statuer sur la violation alléguée de l’article 8 pris isolément, les arguments présentés sur ce point ayant déjà été examinés dans le contexte de l’article 8 combiné avec l’article 14.

II. Sur la violation alléguée des articles 6, § 1er et 9, pris isolément et combinés avec l’article 14

45. La requérante se plaint de ne pas avoir bénéficié d’un procès équitable au sens de l’article 6, § 1, du fait que la cour d’appel a refusé d’ordonner une enquête sociale. Elle se plaint également de l’atteinte portée à sa liberté de religion au sens de l’article 9, du fait que cette atteinte était discriminatoire au sens de l’article 9 combiné avec l’article 14, et invoque dans ses observations, à l’appui de son argumentation, l’article 2 du Protocole n° 1.

46. La Cour estime que nulle question distincte ne se pose sur le terrain de l’article 6, de l’article 9, envisagé isolément ou combiné avec l’article 14, ou de l’article 2 du Protocole n° 1, les circonstances invoquées étant les mêmes que pour l’article 8 combiné avec l’article 14, dont le présent arrêt a constaté la violation.

III. Sur l’application de l’article 41 de la Convention

47. Aux termes de l’article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

48. La requérante demande 10.000 euros (EUR) au titre du préjudice moral.

49. Le Gouvernement considère qu’un constat de violation serait suffisant pour réparer le préjudice moral subi.

50. La Cour a conclu à une violation des articles 8 et 14 combinés du fait de la discrimination que la requérante a subie dans le cadre de l’atteinte portée au respect de sa vie familiale. Elle estime que la requérante a subi un certain préjudice moral du fait de la violation constatée. Statuant en équité, elle alloue les 10.000 euros (EUR) demandé à ce titre par la requérante.

B. Frais et dépens

51. La requérante demande 3.125 euros (EUR) au titre des frais et dépens engagés devant la Cour de cassation et 6 000 euros au titre des honoraires de son avocat devant la Cour.

52. Sur ce point, le Gouvernement considère que seuls les frais et dépens exposés devant la Cour pourront éventuellement être pris en compte sous réserve d’être dûment justifiés.

53. La Cour constate tout d’abord que le pourvoi formé par la requérante devant la Cour de cassation portait essentiellement sur la violation ci-dessus constatée. Dès lors, elle lui accorde l’intégralité des frais engagés pour former ce pourvoi, soit 3.125 euros.

Pour ce qui est de la présentation de la requête devant elle, la Cour note que les frais se répartissent entre une consultation d’un professeur d’Université pour un montant de 4.573,47 euros et les honoraires de l’avocat lui-même, non justifiés, pour un montant de 1.426,53 euros.

La Cour estime que, compte tenu de la nature de l’affaire et du précédent jurisprudentiel existant, la consultation demandée à un universitaire n’était pas nécessaire et que l’avocat de la requérante aurait pu procéder lui-même aux recherches nécessaires. En outre, il ne figure au dossier aucune justification du montant des honoraires de ce dernier.

Dans ces conditions, la Cour accorde à la requérante 1.000 euros pour sa représentation devant la Cour.

La Cour accorde donc au total à la requérante 4.125 euros pour frais et dépens.

C. Intérêts moratoires

54. La Cour juge approprié de baser le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

Par ces motifs,

La Cour,

  1. Dit, par six voix contre une, qu’il y a eu violation de l’article 8 combiné avec l’article 14 de la Convention ;

  2. Dit, par six voix contre une, qu’il ne s’impose pas de statuer sur la violation alléguée de l’article 8 pris isolément ;

  3. Dit, à l’unanimité, que nulle question distincte ne se pose sur le terrain de l’article 6, § 1 et de l’article 9, pris isolément ou combiné avec l’article 14 de la Convention ;

  4. Dit, à l’unanimité,

    1. que l’État défendeur doit verser à la requérante, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, les sommes suivantes :

      1. 10.000 EUR (dix mille euros) pour dommage moral ;

      2. 4.125 EUR (quatre mille cent vingt-cinq euros) pour frais et dépens ;

      3. tout montant pouvant être dû à titre d’impôt sur lesdites sommes ;

    2. qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ;

  5. Rejette, à l’unanimité, la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Sièg. : MM. A.B. Baka, Prés., J.-P. Costa, Gaukur Jörundsson, K. Jungwiert, V. Butkevych, Mme W. Thomassen, M. M. Ugrekhelidze, juges.

Opinion dissidente de Mme la juge Thomassen

Je ne peux pas suivre la majorité qui estime que la décision de la cour d’appel concernant la résidence des enfants, constitue une discrimination entre le père et la mère, en raison de la religion de la mère, témoin de Jéhovah.

S’il est vrai que la cour d’appel s’est prononcée sur les implications négatives des croyances des témoins de Jéhovah pour l’éducation des enfants dans des termes très généraux, elle a néanmoins établi un lien avec les conséquences négatives que, selon un psychiatre, les convictions religieuses de la mère avaient sur les enfants. En outre, la cour d’appel a fondé sa décision sur une lettre de l’un des enfants faisant état de son désir de demeurer auprès de son père et sur des déclarations de témoins, qui confirmaient que les enfants avaient déclaré qu’ils préféraient habiter avec celui-ci.

Selon la jurisprudence constante de la Cour, le principe directeur qui doit guider les décisions judiciaires concernant un enfant, est l’intérêt de celui-ci. Si nécessaire, l’intérêt d’un parent doit y être soumis.

Chaque décision judiciaire qui intervient après un divorce et qui concerne la résidence d’un enfant, crée en principe une distinction entre les deux parents, dans la mesure où peuvent être déterminants pour le choix qui doit être fait des éléments tels que les capacités éducatives et affectives, les moyens financiers, les conditions de logement ou le lieu de résidence de chacun des parents. Il est évident qu’une telle distinction qui, d’une certaine manière, exclut l’autre parent de la vie quotidienne de son enfant peut être ressentie par celui-ci comme injuste.

L’intervention d’un juge pour faire un choix entre les deux parents peut être comparée à un jugement de Salomon. Cette intervention est la conséquence inévitable de la décision des parties de se séparer et elle constitue toujours une ingérence dans la vie familiale de l’un des parents.

Dans ce contexte, un tribunal peut être obligé, dans l’intérêt de l’enfant, de regarder de plus près les qualités et les conditions de vie d’un parent pour fonder sa décision, même si certains arguments ne suffiraient pas pour justifier toute autre ingérence de l’Etat dans la vie familiale d’un parent, par exemple s’agissant de la protection des enfants.

C’est dans ce cadre, c’est-à-dire dans le cadre du choix de l’un des parents, que la cour d’appel a pris en considération les conséquences négatives des convictions religieuses de la mère pour ses enfants.

A mon avis, cette distinction, faite par la cour d’appel entre la mère et le père en se fondant sur les effets de la religion de la mère, ne constitue pas une discrimination contraire à l’article 14.

En revanche, j’estime que la décision de la cour d’appel est critiquable pour une autre raison.

Après que le père ait quitté la mère et sa famille, la mère s’est occupée seule des enfants pendant trois ans et demi, sur la base de la décision judiciaire qui avait été prise. Le père a ignoré cette décision en empêchant, après les vacances, que les enfants retournent en Espagne auprès de leur mère.

A mon avis, la confirmation de cet acte illégal qui a privé la mère de son droit à la vie familiale avec ses enfants, ne pouvait se justifier sans entendre les enfants et/ou ordonner une enquête sociale afin de vérifier qu’il était bien de l’intérêt de ceux-ci de ne plus continuer à habiter avec leur mère.

L’absence d’une telle enquête portant sur les relations entre la mère et les enfants dans les circonstances de cette affaire a méconnu la vie familiale de la mère avec ses enfants. Il en aurait été de même si la cour d’appel avait fondé sa décision sur des considérations liées aux interdictions et contraintes imposées par la mère aux enfants sans aucun lien avec des convictions religieuses.

J’estime que la requérante a été privée d’une participation adéquate au processus décisionnel, ce qui rend la décision de la cour d’appel arbitraire et constitue une violation de l’article 8 à son égard.

Droit au retour d’un enfant et frontières

32

Article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) - Les autorités portugaises n’ont pas déployé les efforts adéquats et suffisants pour faire respecter le droit du requérant au retour de son enfant - Violation.

33

En cause de Maire c. Portugal (n° 48206/99)

(…)

PROCÉDURE

(…)

EN FAIT

I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE

10. Le requérant est né en 1967 et réside à Larnod (France).

11. Le 4 septembre 1993, le requérant épousa S.C., ressortissante portugaise. Le couple eut un enfant, Julien, né en 1995.

A. Les procédures devant les juridictions françaises

12. Par un jugement du 19 février 1998, le tribunal de grande instance de Besançon prononça le divorce des époux aux torts de S.C. et fixa la résidence de l’enfant au domicile du requérant, accordant à la mère un simple droit de visite. Le 6 août 1996, le requérant avait déjà obtenu la garde provisoire de Julien, par une décision du même tribunal.

13. Le 3 juin 1997, S.C. soustraya Julien de la maison de sa grand-mère paternelle et partit avec lui au Portugal. Le requérant porta plainte contre S.C. pour soustraction d’enfant et violences volontaires. Par un jugement du tribunal de grande instance de Besançon du 12 juin 1998, S.C. fut jugée coupable et condamnée par défaut à un an d’emprisonnement. Un mandat d’arrêt fut décerné.

B. Les procédures devant les juridictions portugaises

1. La demande de restitution d’enfant

14. Le 5 juin 1997, invoquant la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et la Convention de coopération judiciaire entre la France et le Portugal relative à la protection des mineurs du 20 juillet 1983, le requérant saisit le ministère de la Justice français, autorité centrale française au sens de ces deux instruments, d’une requête en vue du retour de l’enfant. Le jour même, l’autorité centrale française demanda à l’Institut de réinsertion sociale (ci-après IRS, qui fonctionne dans le cadre du ministère de la Justice portugais), autorité centrale portugaise, le retour de l’enfant en application des dispositions de cette dernière Convention.

15. Le 18 juin 1997, l’IRS saisit le ministère public près le tribunal du ressort d’Oeiras, lieu de résidence de S.C., tel qu’indiqué par le requérant. Le 16 juillet 1997, le ministère public introduisit devant ce tribunal une demande de restitution judiciaire (entrega judicial) de l’enfant aux termes de l’article 191 et suivantes de la loi sur les mineurs (Organização Tutelar de Menores) et invoquant les dispositions de la Convention de coopération entre la France et le Portugal susmentionnée.

16. Le 17 juillet 1997, le juge de la 3ème chambre civile du tribunal d’Oeiras, à laquelle l’affaire fut assignée, ordonna la citation à comparaître de la mère de l’enfant afin que celle-ci se prononce sur la demande du ministère public. Des lettres recommandées avec accusé de réception furent ainsi envoyées, les 17 et 22 juillet 1997, à l’adresse indiquée par le requérant. Ces deux courriers furent cependant retournés au tribunal sans que les accusés de réception aient été signés ou réclamés. Le 27 août 1997, le juge, sur demande du ministère public, sollicita auprès des autorités de police une enquête sur le lieu de résidence de la mère de Julien. Les 10 septembre et 6 octobre 1997 respectivement, la police de sécurité publique et la garde nationale républicaine informèrent le tribunal de ce que S.C. ne résidait pas à l’adresse indiquée.

17. Le 23 septembre 1997, l’IRS sollicita du tribunal d’Oeiras des renseignements sur la marche de la procédure. Le juge répondit le 6 octobre 1997, indiquant que la mère de l’enfant n’avait pas encore pu être trouvée.

18. Le 21 octobre 1997, le ministère public demanda au juge d’inviter le centre de sécurité sociale de la région de Lisbonne à fournir des renseignements sur l’adresse et le lieu de travail de S.C. Le 27 octobre 1997, le juge ordonna au greffe d’envoyer la lettre en cause, ce qui fut fait le 7 novembre 1997. Le 27 novembre 1997, le centre répondit que S.C. n’était pas inscrite sur ses registres.

19. Le 5 décembre 1997, le juge invita l’IRS à se renseigner sur l’adresse actuelle de S.C. Suite à des éléments indiquant que celle-ci pourrait se trouver dans la région de Porto, le centre de sécurité sociale indiqua, par une lettre du 12 janvier 1998, qu’elle ne se trouvait pas sur ses registres.

20. Le 10 mars 1998, la 2ème chambre civile adressa à la 3ème chambre civile copie de la décision prise le jour même dans le cadre d’une procédure de réglementation de l’autorité parentale (cf. § 47 ci-dessous). Le 26 mars 1998, le juge adressa copie de la décision au ministère public et souligna que l’adresse à laquelle S.C. avait été citée à comparaître dans le cadre de la procédure en cause était la même que celle indiquée à l’origine par le requérant.

21. Le 27 mars 1998, le ministère public demanda au juge de solliciter des renseignements auprès de l’Electricité du Portugal et Portugal Telecom. Les 13 et 20 mai 1998, ces sociétés répondirent qu’elles n’avaient pas de contrat enregistré au nom de S.C.

22. Le 25 mai 1998, le juge insista sur la citation de S.C. à l’adresse en cause. La lettre recommandée envoyée à cette fin fut toutefois retournée à l’expéditeur.

23. Le 2 juillet 1998, S.C. informa le tribunal de ce qu’elle avait introduit devant le tribunal d’Oeiras (1ère chambre civile) une demande de transfert de l’autorité parentale sur Julien.

24. Le 6 juillet 1998, le juge ordonna la citation à comparaître de S.C. par huissier de justice. Celui-ci se déplaça à l’adresse en cause le 1er septembre 1998. Il y fut informé, par une tante de S.C., que cette dernière ne résidait pas à l’adresse en question. La tante de S.C. affirma également ne pas connaître l’adresse actuelle de sa nièce.

25. Le 2 septembre 1998, le juge sollicita des services d’identification civile du ministère de la Justice des renseignements sur l’adresse de S.C.

26. Par une lettre du 2 septembre 1998, l’IRS informa le tribunal de ce qu’il avait saisi la police judiciaire d’une demande visant à localiser S.C. Il observa que la police judiciaire l’avait entre-temps informé de l’introduction d’une procédure de transfert de l’autorité parentale sur Julien et souligna qu’il était maintenant possible de localiser S.C., vu l’adresse indiquée par cette dernière lors de l’introduction de la demande en question.

27. Par une ordonnance du 28 septembre 1998, le juge décida de solliciter de nouveau des autorités de police des renseignements sur l’adresse actuelle de S.C. Il demanda par ailleurs au greffe d’informer la 1ère chambre civile de l’existence de la demande de restitution de l’enfant en vue de la suspension de la procédure concernant la demande de transfert de l’autorité parentale pendante devant cette même chambre.

28. Le 11 novembre 1998, le requérant, par l’intermédiaire de son représentant, versa au dossier une procuration ad litem et demanda à être informé des actes de la procédure. Il indiqua également avoir déposé une plainte pénale à l’encontre de S.C. Par une décision du 16 novembre 1998, le juge rejeta la demande du requérant, considérant que ce dernier n’était pas partie à la procédure.

29. Le 27 novembre 1998, la police de sécurité publique indiqua que l’adresse en cause était celle des parents de S.C., lesquels déclarèrent ne pas connaître l’adresse actuelle de cette dernière. Le 11 décembre 1998, le juge décida de demander de nouveau des renseignements à l’Electricité du Portugal et à Portugal Telecom ainsi qu’aux centres de sécurité sociale de Lisbonne, Porto, Coimbra et Faro. Entre janvier et mars 1999, toutes ces organisations répondirent que S.C. ne figurait pas dans leurs registres. Le 18 mars 1999, le juge demanda de nouveau des renseignements aux autorités de police sur l’adresse actuelle de S.C. Le 9 avril 1999, la police de sécurité publique indiqua que l’adresse en cause n’était pas connue.

30. Le 19 avril 1999, l’IRS transmit au tribunal copie d’une information de la police judiciaire selon laquelle Julien pourrait se trouver dans un appartement récemment acheté par une sœur de S.C. et sis à Algueirão (commune de Sintra).

31. Informé par l’IRS, le requérant se déplaça au Portugal où il aurait aperçu, le 25 avril 1999, son fils, accompagné d’une tierce personne, dans l’appartement en cause. Il en informa le consulat général de France à Lisbonne, lequel demanda au ministère de la Justice portugais d’engager en urgence les démarches possibles auprès de la police judiciaire et du tribunal d’Oeiras afin d’assurer le retour de l’enfant. Le 26 avril 1999, l’IRS en informa le tribunal et demanda à ce dernier de prendre toutes les mesures nécessaires afin d’assurer la restitution de l’enfant. Le 27 avril 1999, le juge détermina la remise immédiate de Julien à l’IRS et délivra un mandat d’amener à cette fin. Le 30 avril 1999, l’IRS informa le tribunal de ce que la garde nationale républicaine s’était déplacée, le 29 avril 1999, à l’adresse en cause. Toutefois, le mandat d’amener ne lui donnant pas de pouvoirs pour forcer l’entrée dans l’appartement et la mère de Julien ayant refusé d’ouvrir la porte, la remise de l’enfant n’avait pu être effectuée.

32. Le juge demanda par la suite à la garde nationale républicaine pour quelles raisons le mandat d’amener n’avait pas pu être exécuté. Le 1er juin 1999, la garde indiqua que plusieurs agents s’étaient déplacés à plusieurs reprises à l’adresse indiquée mais que personne n’avait répondu.

33. Entre-temps, le 7 mai 1999, S.C. requit l’extinction de l’instance, se fondant sur l’article 20 de la convention de coopération entre le Portugal et la France et soulignant que Julien était maintenant intégré dans son nouveau milieu.

34. Le 15 juin 1999, le juge rendit son jugement. Il souligna d’abord que S.C. devait être considérée comme régulièrement citée à comparaître car elle était déjà intervenue dans la procédure. Il rejeta ensuite la demande d’extinction de l’instance formulée par S.C. et décida que Julien devait être immédiatement remis à l’IRS. Enfin, il souligna qu’en cas de non-respect de la décision, S.C. était susceptible d’être poursuivie du chef de désobéissance (desobediência), aux termes de l’article 191 § 4 de la loi sur les mineurs.

35. Le 25 juin 1999, S.C. fit appel de ce jugement devant la cour d’appel (Tribunal da Relação) de Lisbonne. Le 29 juin 1999, le juge déclara l’appel recevable et ordonna sa transmission, sans effet suspensif, à la cour d’appel. Celle-ci, par un arrêt du 20 janvier 2000, rejeta le recours.

36. Le 7 février 2000, S.C. se pourvut en cassation devant la Cour suprême (Supremo Tribunal de Justiça) mais, le 7 avril 2000, son pourvoi fut considéré sans effet (deserto), faute de présentation de mémoire.

37. Le 29 mai 2000, le juge du tribunal d’Oeiras demanda à l’huissier de justice d’enjoindre S.C. de remettre Julien à l’IRS sous peine d’être poursuivie du chef de désobéissance. Le 9 juin 2000, l’huissier de justice indiqua que personne ne semblait résider à l’adresse indiquée. Le 20 juin 2000, le juge demanda de nouveau des renseignements sur l’adresse actuelle de S.C. aux autorités de police.

38. Le 14 décembre 2001, la police judiciaire trouva Julien et S.C. Le jour même, le juge ordonna le placement de Julien dans un foyer d’accueil, à la garde de l’IRS. S.C. fut autorisée à rester avec Julien dans le foyer en cause. Le directeur du foyer refusa par ailleurs de remettre Julien au requérant, sauf « décision de justice en sens contraire ». Le jour même, S.C. déposa une demande en référé devant le tribunal d’Oeiras dans le but d’empêcher la remise de Julien au requérant. Celui-ci allègue ne pas connaître la suite donnée à cette demande. Le 21 décembre 2001, Julien fut confié à S.C., conformément à la décision du même jour du tribunal aux affaires familiales de Cascais (paragraphe 50 ci-dessous).

39. Le 19 décembre 2001, le ministère public demanda au juge la suspension du jugement du 15 juin 1999, alléguant que Julien devrait être examiné par des pédopsychiatres avant d’être remis au requérant, compte tenu du temps écoulé.

40. Par une décision du même jour, le juge rejeta la demande, considérant que la décision en cause était déjà passé en force de chose jugée.

41. Le 21 décembre 2001, le ministère public fit appel devant la cour d’appel de Lisbonne. Celle-ci, par un arrêt du 9 avril 2002, annula la décision attaquée. Elle considéra notamment que Julien semblait déjà intégré dans son nouveau milieu et que les examens en question étaient tout à fait pertinents.

42. Le 11 juillet 2002, le juge du tribunal d’Oeiras demanda à l’Institut de médecine légale de Lisbonne de procéder aux examens en cause.

43. Le 4 décembre 2002, le requérant fut informé de ce que Julien serait soumis à un examen médical le 14 février 2003. À ce jour, le requérant n’a pas été informé des résultats de ces examens. La procédure demeure pendante.

2. Les demandes de réglementation de l’autorité parentale

a) Devant le tribunal d’Oeiras

44. En avril 1997, le ministère public introduisit devant le tribunal d’Oeiras une demande de réglementation de l’autorité parentale sur Julien. L’affaire fut assignée à la 2ème chambre civile de ce tribunal.

45. S.C. fut citée à comparaître à l’adresse indiquée par le requérant, lors de l’introduction de la demande de restitution de l’enfant, pendante devant le 3ème chambre civile du tribunal d’Oeiras.

46. À une date non précisée, le ministère public demanda au juge de suspendre la procédure, compte tenu du fait que la demande de restitution n’avait pas encore fait l’objet d’une décision.

47. Par une ordonnance du 10 mars 1998, le juge décida de suspendre la procédure.

48. Suite au jugement du tribunal d’Oeiras du 15 juin 1999, le juge décida, par une décision du 5 novembre 2001, de prononcer l’extinction de la procédure.

b) Devant le tribunal aux affaires familiales de Cascais

49. Le 21 décembre 2001, le ministère public introduisit devant le tribunal aux affaires familiales de Cascais une nouvelle demande de réglementation de l’autorité parentale sur Julien. Il demanda la modification du jugement du tribunal de Besançon du 19 février 1998, se fondant sur l’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu. Il requit par ailleurs au tribunal d’attribuer la garde provisoire de l’enfant à S.C.

50. Par une décision rendue le jour même, le juge confia la garde provisoire sur Julien à S.C.

51. Le 15 mai 2002, eut lieu un entretien (conferência) entre les parents. Suite à cet entretien, le juge décida que le requérant pouvait bénéficier d’un droit de visite. Le requérant put ainsi visiter Julien, au domicile de S.C., les 17, 18 et 19 mai 2002 pendant quelques heures.

Article.. La procédure est toujours pendante.

3. Les contacts entre les autorités françaises et les autorités portugaises

52. Tout au long des procédures susmentionnées, l’autorité centrale française a été en contact avec l’IRS. L’ambassade de France à Lisbonne ainsi que le consul général de France à Lisbonne adressèrent à plusieurs reprises aux autorités portugaises des demandes de renseignements sur la marche de la procédure.

53. Ainsi, le 28 mars 2000, l’ambassade de France à Lisbonne sollicita l’intervention du ministère des Affaires étrangères portugais afin de « hâter la mise en œuvre de la décision du 15 juin 1999 du tribunal d’Oeiras demandant la remise immédiate par Mme [S.C.] de l’enfant Julien Maire à son père (…) dans le cadre de la Convention de coopération judiciaire entre le Portugal et la France (…). À ce stade, il convient (…) que les autorités de police soient formellement requises de rechercher activement l’enfant (…) dont la famille maternelle qui réside à Oeiras ne semble pas ignorer où il se trouve puisqu’il avait été localisé l’année dernière dans un appartement appartenant à sa tante à Algueirão ».

54. Par une lettre du 11 juin 2001, le consul général informa ainsi le requérant :

« (…) l’Ambassadeur s’est effectivement entretenu de votre cas avec le directeur de cabinet du ministre de la Justice [portugais] ainsi qu’avec le Procureur général de la République. Il ressort de ces entretiens les faits suivants : la reconnaissance par la justice portugaise de la décision de la justice française condamnant votre ancienne épouse, sur le plan pénal, s’avère complexe et pourrait ne pas aboutir. En revanche (…) la décision de la justice portugaise, en matière civile, que l’enfant devait vous être rendu, est définitive. Le procureur d’Oeiras a saisi l’IRS et la [police de] sécurité publique pour que des recherches soient entreprises. Ces recherches (…) n’ont jusqu’à présent rien donné, amenant les autorités portugaises à craindre que la mère et l’enfant aient quitté le Portugal. Il a cependant été indiqué à notre Ambassadeur que les investigations continueraient aussi longtemps qu’il n’y aurait pas de preuves de leur départ (…) »

II. LE DROIT INTERNE ET INTERNATIONAL PERTINENT

A. Le droit international

55. Aux termes de l’article 11 de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989, qui a été ratifiée par la France le 7 août 1990 et par le Portugal le 21 septembre 1990, les États parties « prennent des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d’enfants à l’étranger ». À cette fin, les États « favorisent la conclusion d’accords bilatéraux ou multilatéraux ou l’adhésion aux accords existants ».

56. Les dispositions pertinentes de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, qui a été ratifiée par le Portugal le 29 septembre 1983 et par la France le 16 septembre 1982, sont ainsi libellées :

Article 1

« La présente Convention a pour objet :

  1. d’assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant ;

  2. de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant. »

Article 2

« Les États contractants prennent toutes mesures appropriées pour assurer, dans les limites de leur territoire, la réalisation des objectifs de la Convention. À cet effet, ils doivent recourir à leurs procédures d’urgence. »

Article 3

« Le déplacement ou le non-retour d’un enfant est considéré comme illicite :

  1. lorsqu’il a lieu en violation d’un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l’État dans lequel l’enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et

  2. que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l’eût été si de tels événements n’étaient survenus.

Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d’une attribution de plein droit, d’une décision judiciaire ou administrative, ou d’un accord en vigueur selon le droit de cet État. »

Article 6

« Chaque État contractant désigne une autorité centrale chargée de satisfaire aux obligations qui lui sont imposées par la Convention.

(…) »

Article 7

« Les Autorités centrales doivent coopérer entre elles et promouvoir une collaboration entre les autorités compétentes dans leurs États respectifs, pour assurer le retour immédiat des enfants et réaliser les autres objectifs de la présente Convention.

En particulier, soit directement, soit avec le concours de tout intermédiaire, elles doivent prendre toutes les mesures appropriées :

  1. pour localiser un enfant déplacé ou retenu illicitement ;

  2. pour prévenir de nouveaux dangers pour l’enfant ou des préjudices pour les parties concernées, en prenant ou faisant prendre des mesures provisoires ;

  3. pour assurer la remise volontaire de l’enfant ou faciliter une solution amiable ;

  4. pour échanger, si cela s’avère utile, des informations relatives à la situation sociale de l’enfant ;

  5. pour fournir des informations générales concernant le droit de leur État relatives à l’application de la Convention ;

  6. pour introduire ou favoriser l’ouverture d’une procédure judiciaire ou administrative, afin d’obtenir le retour de l’enfant et, le cas échéant, de permettre l’organisation ou l’exercice effectif du droit de visite ;

  7. pour accorder ou faciliter, le cas échéant, l’obtention de l’assistance judiciaire et juridique, y compris la participation d’un avocat ;

  8. pour assurer, sur le plan administratif, si nécessaire et opportun, le retour sans danger de l’enfant ;

  9. pour se tenir mutuellement informées sur le fonctionnement de la Convention et, autant que possible, lever les obstacles éventuellement rencontrés lors de son application. »

Article 11

« Les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant.

Lorsque l’autorité judiciaire ou administrative saisie n’a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l’Autorité centrale de l’État requis, de sa propre initiative ou sur requête de l’Autorité centrale de l’État requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. »

Article 12

« Lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu illicitement (…) et qu’une période de moins d’un an s’est écoulé à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire ou administrative de l’État contractant où se trouve l’enfant, l’autorité saisie ordonne son retour immédiat. L’autorité judiciaire ou administrative, même saisie après l’expiration de la période d’un an prévue à l’alinéa précédent, doit aussi ordonner le retour de l’enfant, à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. (…) »

Article 13

« Nonobstant les dispositions de l’’ article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit :

  1. que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; ou

  2. qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

Dans l’appréciation des circonstances visées dans cet article, les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l’autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’État de la résidence habituelle de l’enfant sur sa situation sociale. »

57. Les dispositions pertinentes de la Convention de coopération judiciaire entre la France et le Portugal relative à la protection des mineurs du 20 juillet 1983 sont les suivantes :

Article 18 (droit d’action d’office)

« 1. En cas de refus de remise volontaire, les autorités centrales doivent saisir, dans les meilleurs délais, par la voie du ministère public institué près les tribunaux, leurs autorités judiciaires compétentes, soit pour rendre exécutoires dans l’État requis les décisions exécutoires dans l’État requérant, soit pour faire statuer sur la demande de remise dont l’enfant fait l’objet.

2. Les autorités judiciaires peuvent également être saisies directement par la partie intéressée.

3. L’exécution des décisions est demandée au tribunal dans le ressort duquel se trouve ou est présumé se trouver le mineur. »

Article 19 (procédure conservatoire de remise en état)

« 1. Le juge de l’État où l’enfant a été déplacé ou retenu illicitement doit ordonner, à titre conservatoire, le retour immédiat de l’enfant, à moins que la personne qui a déplacé ou retenu l’enfant n’établisse :

  1. qu’une période de plus d’un an s’est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande devant l’autorité judiciaire de l’État où se trouve l’enfant ; ou

  2. qu’à l’époque de la violation invoquée la personne à qui la garde avait été confiée avant le déplacement n’exerçait pas effectivement ou de bonne foi le droit de garde sur l’enfant ; ou

  3. que la remise de l’enfant serait de nature à mettre gravement en cause sa santé ou sa sécurité en raison de la survenance d’un événement exceptionnel depuis l’attribution de la garde.

2. Dans l’appréciation des circonstances visées ci-dessus, les autorités judiciaires de l’État requis tiennent compte directement du droit et des décisions judiciaires de l’État de la résidence habituelle de l’enfant. Elles prennent en considération les informations fournies par l’autorité centrale de l’État de la résidence habituelle de l’enfant sur la teneur des dispositions législatives concernant le droit de garde dans cet État, ainsi que celles concernant la situation sociale de l’enfant. »

3. Une décision sur le retour de l’enfant n’affecte pas le fond du droit de garde.

(…)

Article 20 (modification du droit de garde)

« Lorsque le juge de l’État où l’enfant a été déplacé ou retenu illicitement a admis l’une des exceptions visées en 1, b), ou 1, c), de l’article précédent, il peut statuer sur le fond du droit de garde à l’expiration de la période d’un an depuis le déplacement ou le non-retour de l’enfant et s’il est établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. »

B. Le droit interne

58. L’article 191 de la loi sur les mineurs, adoptée par le décret-loi n° 314/78 du 27 octobre 1978, dispose notamment :

« 1. Si le mineur quitte la maison de ses parents ou celle que ces derniers lui ont destinée ou s’il en est retiré ou encore s’il se trouve en dehors de la garde de la personne ou de l’établissement auquel il est légalement confié, sa remise doit être demandée devant le tribunal ayant juridiction sur la zone où se trouve le mineur.

2. Si la procédure doit se poursuivre, le curateur et la personne qui aura accueilli ou retenu le mineur, seront cités à comparaître afin de déposer, dans les cinq jours, des conclusions en réponse.

(…)

4. Lorsqu’il n’y pas de conclusions en réponse, ou si celles-ci sont manifestement mal fondées, le juge ordonne la remise de l’enfant et désigne les lieux où cette dernière doit s’effectuer ; le juge ne préside à cette démarche qu’au cas où il l’estime nécessaire ; la personne requise sera notifiée afin de procéder à la remise telle qu’elle a été ordonnée, sous peine de désobéissance.

(…) »

59. D’après l’article 348 du code pénal, la désobéissance est punie d’une peine d’emprisonnement jusqu’à un an ou d’une amende pouvant aller jusqu’à 120 jours-amende.

EN DROIT

I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 8 DE LA CONVENTION

60. Le requérant se plaint de l’inaction et de la négligence des autorités portugaises pour faire exécuter les décisions judiciaires lui confiant la garde de son enfant.

61. La Cour estime que cette situation doit être examinée à la lumière de l’article 8 de la Convention, ainsi libellé :

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

A. Argumentation des parties

62. Le requérant soutient que les autorités portugaises n’ont pas fait tout ce qu’elles auraient pu faire pour exécuter les décisions des juridictions françaises. Il souligne avoir donné en temps opportun tous les renseignements nécessaires afin de retrouver Julien et sa mère et que ceux-ci n’ont pas été retrouvés du fait d’une négligence inexplicable du tribunal d’Oeiras.

63. Le requérant considère qu’il s’agit là d’une situation portant préjudice à sa vie familiale et surtout à l’enfant lui-même, qui, d’après les éléments ressortant du dossier, est resté longtemps sans couverture sociale et sans scolarité.

64. Le Gouvernement ne conteste pas l’applicabilité de l’article 8 à la situation incriminée mais estime qu’il n’a pas été violé. Il souligne d’abord que les États disposent d’une marge d’appréciation leur permettant de choisir la meilleure orientation, dans chaque cas, quant à l’exécution de leurs obligations positives. Dans ce contexte, le Gouvernement soutient que les autorités portugaises ont pris toutes les mesures possibles pour faire respecter les décisions des juridictions françaises relatives à la garde de l’enfant.

65. Pour le Gouvernement, la marche de la procédure révèle que les autorités portugaises - que ce soit le ministère public, le tribunal ou l’IRS, en tant qu’autorité centrale - ont eu un comportement adéquat. En effet, les difficultés rencontrées pour localiser le mineur sont dues au manque de coopération de la mère.

66. S’agissant en particulier des événements ayant eu lieu au mois d’avril 1999, le Gouvernement souligne qu’il n’était pas possible de prévoir dans le mandat d’amener du 27 avril 1999 la possibilité de forcer l’entrée dans la résidence en cause. Il note qu’une telle mesure n’aurait été possible que dans le cadre d’une procédure pénale, ce qui n’était pas le cas. Le Gouvernement souligne que, dans des circonstances comme celles du cas d’espèce, une éventuelle entrée de force des autorités dans la résidence en cause aurait assurément habilité le propriétaire à alléguer à son tour une violation de l’article 8 de la Convention.

B. Appréciation de la Cour

67. La Cour relève d’emblée qu’il n’est pas contesté en l’espèce que le lien entre le requérant et son fils relève de la vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention. Cette disposition est donc applicable à la situation dénoncée par le requérant.

68. Il s’agit dès lors de déterminer s’il y a eu manque de respect pour la vie familiale du requérant et de son fils Julien. La Cour rappelle à cet égard que, si l’article 8 tend pour l’essentiel à prémunir l’individu contre des ingérences arbitraires des pouvoirs publics, il engendre de surcroît des obligations positives inhérentes à un “respect effectif de la vie familiale. Dans un cas comme dans l’autre, il faut avoir égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents de l’individu et de la société dans son ensemble ; de même, dans les deux hypothèses, l’État jouit d’une certaine marge d’appréciation (Keegan c. Irlande, arrêt du 26 mai 1994, série A n° 290, p. 19, § 49).

69. S’agissant de l’obligation pour l’État d’arrêter des mesures positives, la Cour a déclaré à de nombreuses reprises que l’article 8 implique le droit d’un parent à des mesures propres à le réunir à son enfant et l’obligation pour les autorités nationales de les prendre (voir, par exemple, Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, n° 31679/96, § 94, CEDH, 2000-I, et Nuutinen c. Finlande, n° 32842/96, § 127, CEDH, 2000-II).

70. Toutefois, l’obligation pour les autorités nationales de prendre des mesures à cet effet n’est pas absolue, car il arrive que la réunion d’un parent à ses enfants vivant depuis un certain temps avec l’autre parent ne puisse avoir lieu immédiatement et requière des préparatifs. La nature et l’étendue de ceux-ci dépendent des circonstances de chaque espèce, mais la compréhension et la coopération de l’ensemble des personnes concernées en constituent toujours un facteur important. Si les autorités nationales doivent s’évertuer à faciliter pareille collaboration, une obligation pour elles de recourir à la coercition en la matière ne saurait être que limitée : il leur faut tenir compte des intérêts et des droits et libertés de ces mêmes personnes, et notamment des intérêts supérieurs de l’enfant et des droits que lui reconnaît l’article 8. Dans l’hypothèse où des contacts avec les parents risquent de menacer ces intérêts ou de porter atteinte à ces droits, il revient aux autorités nationales de veiller à un juste équilibre entre eux (Ignaccolo-Zenide précité, § 94).

71. Enfin, la Cour rappelle que la Convention doit s’appliquer en accord avec les principes du droit international, en particulier ceux relatifs à la protection internationale des droits de l’homme (voir Streletz, Kessler et Krenz c. Allemagne [GC], n° 34044/96 et 35532/97, § 90, CEDH 2001-II, et Al-Adsani c. Royaume-Uni [GC], n° 35763/97, § 55, CEDH 2001). S’agissant plus précisément des obligations positives que l’article 8 fait peser sur les États contractants en matière de réunion d’un parent à ses enfants, celles-ci doivent s’interpréter à la lumière de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (arrêt Ignaccolo-Zenide précité, § 95) ainsi que de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989.

72. Le point décisif en l’espèce consiste donc à savoir si les autorités nationales ont pris, pour faciliter l’exécution de la décision rendue par les juridictions françaises accordant au requérant le droit de garde et l’autorité parentale exclusive sur son enfant, toutes les mesures que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles (Hokkanen c. Finlande, arrêt du 23 septembre 1994, série A n° 299-A, p. 22, § 58).

73. Il convient de rappeler que dans une affaire de ce genre, l’adéquation d’une mesure se juge à la rapidité de sa mise en œuvre. En effet, les procédures relatives à l’attribution de l’autorité parentale, y compris l’exécution de la décision rendue à leur issue, exigent un traitement urgent, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables entre l’enfant et celui des parents qui ne vit pas avec lui. La Convention de La Haye le reconnaît d’ailleurs, en prévoyant un ensemble de mesures tendant à assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant. Aux termes de l’article 11 de cette Convention, les autorités judiciaires ou administratives saisies doivent ainsi procéder d’urgence en vue du retour de l’enfant, toute inaction au-delà de six semaines pouvant donner lieu à une demande de motivation.

74. À la date de la demande formulée par l’autorité centrale française auprès de son homologue portugais, le 5 juin 1997, Julien se trouvait, à n’en pas douter, dans une telle situation de déplacement illicite. Le ministère public a par la suite, quarante jours environ après cette date, introduit une demande de restitution judiciaire devant le tribunal d’Oeiras. Celui-ci a pris plusieurs initiatives en vue de la localisation de S.C., lesquelles toutefois n’aboutirent pas. Bien qu’aucun délai sérieux d’inactivité ne soit imputable aux autorités chargées de l’affaire au cours de cette phase initiale de la procédure, la Cour trouve difficilement explicable que ces autorités ne soient pas parvenues à assigner S.C. à comparaître, d’autant que dans le cadre d’une autre procédure introduite devant une autre chambre du même tribunal S.C. a pu être retrouvée à l’adresse indiquée par le requérant (paragraphes 20 et 45 ci-dessus). Enfin, la Cour relève que le tribunal d’Oeiras a finalement pris sa décision du 15 juin 1999 soulignant que S.C. devait être considérée comme régulièrement citée à comparaître car elle était déjà intervenue dans la procédure, le 2 juillet 1998. On peut dès lors se demander pour quelles raisons il a fallu attendre une année après cette dernière date pour rendre une telle décision. Le Gouvernement n’en a donné aucune. Julien n’a enfin été retrouvé par la police judiciaire que le 14 décembre 2001, soit quatre ans et six mois après la demande formulée par l’autorité centrale française auprès de l’IRS.

75. La Cour admet que ces difficultés sont, comme le Gouvernement l’a relevé, dues, pour l’essentiel, au comportement de la mère. Elle souligne cependant qu’il appartenait alors aux autorités compétentes de prendre les mesures adéquates afin de sanctionner un tel manque de coopération de la mère. Si des mesures coercitives à l’égard des enfants ne sont pas souhaitables dans ce domaine délicat, le recours à des sanctions ne doit pas être écarté en cas de comportement manifestement illégal du parent avec lequel vit l’enfant. Au cas même où l’ordre juridique interne ne permettrait pas l’adoption de sanctions efficaces, la Cour estime qu’il appartient à chaque État contractant de se doter d’un arsenal juridique adéquat et suffisant pour assurer le respect des obligations positives qui lui incombent en vertu de l’article 8 de la Convention et d’autres instruments de droit international qu’il a choisi de ratifier.

76. Certes, c’est l’intérêt de l’enfant qui doit primer dans ce genre d’affaires, raison pour laquelle les autorités portugaises seraient en droit d’estimer qu’à l’heure actuelle l’autorité parentale doit être accordée à la mère. Dans sa demande du 21 décembre 2001, le ministère public s’est ainsi fondé sur l’intégration de l’enfant dans son nouveau milieu pour solliciter la modification du jugement du tribunal de Besançon du 19 février 1998. Toujours est-il que la longue période écoulée avant que Julien ne soit retrouvé a créé une situation de fait défavorable au requérant, compte tenu surtout du bas âge de l’enfant.

77. Eu égard à ce qui précède et nonobstant la marge d’appréciation de l’État défendeur en la matière, la Cour conclut que les autorités portugaises ont omis de déployer des efforts adéquats et suffisants pour faire respecter le droit du requérant au retour de son enfant, méconnaissant ainsi son droit au respect de sa vie familiale garanti par l’article 8.

78. Partant, il y a eu violation de cette disposition.

II. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION

79. Aux termes de l’article 41 de la Convention,

« Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »

A. Dommage

80. Le requérant demande 45 734,71 euros (EUR) pour préjudice moral. Le Gouvernement considère ce montant excessif.

81. La Cour estime que le requérant a effectivement éprouvé un préjudice moral justifiant une réparation pécuniaire. Eu égard aux circonstances de la cause et statuant en équité comme le veut l’article 41, elle lui alloue 20 000 EUR à ce titre.

B. Frais et dépens

82. Le requérant sollicite en outre le remboursement d’une somme de 14 353,18 EUR qu’il décompose comme suit :

  1. 3 728,90 pour les frais engagés par le requérant lui-même lors de ses déplacements au Portugal ;

  2. 10 624,27 EUR pour les frais et honoraires dus à ses avocats, dont 2 370 EUR s’agissant de l’avocat qui l’a représenté à Strasbourg.

83. Le Gouvernement considère que seuls les frais engagés avec la procédure devant la Cour peuvent être remboursés. Quant au montant, il s’en remet à la sagesse de la Cour.

84. La Cour rappelle que l’allocation de frais et dépens au titre de l’article 41 présuppose que se trouvent établis leur réalité, leur nécessité et, de plus, le caractère raisonnable de leur taux (Iatridis c. Grèce [GC], n° 31107/96, CEDH 2000-XI, § 54). En outre, les frais de justice ne sont recouvrables que dans la mesure où ils se rapportent à la violation constatée (Van de Hurk c. Pays-Bas, arrêt du 19 avril 1994, série A n° 288, p. 21, § 66).

85. La Cour estime que les frais relatifs aux démarches accomplies, au Portugal comme à Strasbourg, pour empêcher ou faire redresser la situation qu’elle a jugée contraire à l’article 8 de la Convention, correspondaient à une nécessité et doivent être remboursés, dans la mesure où ils ne dépassent pas un niveau raisonnable. En revanche, les frais encourus pour les procédures devant les juridictions françaises ne se rapportent pas directement à la violation constatée et ne sauraient donc être remboursés à l’intéressé.

La Cour juge raisonnable d’allouer à ce titre au requérant 6 100 EUR.

C. Intérêts moratoires

86. La Cour juge approprié de baser le taux des intérêts moratoires sur le taux d’intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

Dispositif conforme aux motifs

Prés. : G. Ress ;, juges : Cabral Barreto, L. Caflisch, R. Türmen,B. Zupanèiè, J. Hedigan, Mme H.S. Greve, gref.  : V. Berger.

Pas d’intervention sur base de la CIDE

35

Autorité parentale - Conflit relatif à la garde de l’enfant - Intervention de l’enfant - Irrecevabilité - CIDE non invocable.

36

Les articles 289 et 291 du Code civil (aujourd’hui abrogés) n’incluent pas les enfants parmi les membres de la famille, dont l’intervention est recevable dans les instances relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale.

37

Il résulte du texte même de la convention du 26 janvier 1990 que, conformément à l’article 4 de celle-ci, ses dispositions ne créent d’obligations qu’à la charge des États parties, de sorte qu’elles ne peuvent être directement invoquées devant les juridictions

Sur le moyen unique :

Attendu, selon les énonciations des juges du fond, qu’un jugement du 24 mai 1982 a prononcé le divorce des époux X. et Y. et confié la garde de l’enfant commun Stéphane, né le 21 août 1977, à la mère ; que, le 7 mai 1990, M. X. a assigné Mme Y. devant le juge aux affaires matrimoniales auquel il a demandé de fixer à son domicile la résidence habituelle de l’enfant ; qu’après avoir entendu le mineur, le juge aux affaires matrimoniales a, par ordonnance du 19 juin 1990, rejeté la demande de M. X., lequel a relevé appel de cette décision ; qu’après son audition par la cour d’appel, Stéphane X. a fait déposer des conclusions d’intervention volontaire ; que l’arrêt attaqué (Montpellier, 3 février 1992) a déclaré cette intervention irrecevable et confirmé la décision du premier juge ;

Attendu que Stéphane X. fait grief à cet arrêt d’avoir déclaré son intervention irrecevable, alors, selon le moyen, qu’un mineur de 13 ans a un droit propre à faire valoir et qu’en statuant comme elle a fait, aux motifs qu’il n’avait ni qualité, ni intérêt à agir, la cour d’appel a violé les articles 329 et 1125 du nouveau Code de procédure civile, 289 et 290.3°, dans sa rédaction ancienne, du Code civil, et 12 de la Convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant ;

Mais attendu qu’il résulte du texte même de la convention du 26 janvier 1990 que, conformément à l’article 4 de celle-ci, ses dispositions ne créent d’obligations qu’à la charge des États parties, de sorte qu’elles ne peuvent être directement invoquées devant les juridictions ;

Et attendu que l’arrêt énonce exactement que les dispositions de l’article 1115 du nouveau Code de procédure civile et des articles 289 et 291 du Code civil n’incluent pas les enfants parmi les membres de la famille, dont l’intervention est recevable dans les instances relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale ; que la cour d’appel en a justement déduit que l’intervention de Stéphane X. n’était pas recevable ; que le moyen n’est donc pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi.

Président : M. Grégoire, conseiller doyen faisant fonction..

Rapporteur : M. Gélineau-Larrivet.

Avocat général : Mme Le Foyer de Costil.

Avocat : M. Boulloche.

Pas d’obligation pour le juge d’entendre le plus de treize ans

39

Autorité parentale - Conflit entre les parents - Audition du mineur - Enquête sociale.

40

Le texte de l’article 290, 3° du Code civil (aujourd’hui abrogé) n’impose pas au juge de procéder lui-même à l’audition des enfants de plus de 13 ans. Il suffit que le juge constate que l’enfant a été entendu au cours de l’enquête sociale.

Sur le moyen unique, pris en ses deux branches :

Attendu qu’il est fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Reims, 29 juin 1989) d’avoir rejeté la demande de Mme X. tendant au transfert de l’autorité parentale de l’un des enfants communs, alors, d’une part, que les juges, qui ont constaté que l’enfant avait plus de treize ans, et ne l’ont pas entendu sans écarter son audition par une décision spécialement motivée, auraient violé l’article 290.3° du Code civil ; alors, d’autre part, que la cour d’appel, qui n’aurait pas tenu compte des sentiments exprimés par l’enfant dont il était soutenu qu’il avait clairement manifesté son intention de rester au domicile de sa mère, n’aurait pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

Mais attendu que ce texte n’impose pas au juge de procéder lui-même à l’audition des enfants de plus de treize ans ; que les juges du fond, ayant constaté que l’enfant avait été entendu à deux reprises au cours de l’enquête sociale, l’arrêt n’encourt pas les griefs du moyen ;

Et attendu que la cour d’appel, qui a pris en compte les sentiments exprimés par l’enfant, s’est déterminée à bon droit en fonction de l’intérêt de celui-ci ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi

Président : M. Dutheillet-Lamonthézie

Rapporteur : M. Bonnet

Avocat général : M. Dubois de Prisque

Avocat : M. Blanc.

Écouter et tenir compte des sentiments exprimés

42

Autorité parentale - Conflit entre les parents - Audition de l’enfant - Sentiments exprimés par l’enfant - Constatations nécessaires

La cour d’appel, qui, après avoir procédé à l’audition de l’enfant, n’a pas précisé si elle avait tenu compte des sentiments exprimés par celui-ci, n’a pas donné de base légale à sa décision.

Sur le moyen unique :

Vu les articles 290.3°, 291 et 388-1 du Code civil dans leur rédaction de la loi du 8 janvier 1993 ;

Attendu que le juge qui statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale peut entendre le mineur capable de discernement et, s’il le fait, tient compte des sentiments exprimés par ce mineur ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué qu’après le divorce des époux X. Y. un premier arrêt du 22 octobre 1992, a confiée l’autorité parentale sur l’enfant mineur Tristan à la mère avec un droit de visite et d’hébergement au père ; que, le 29 mars 1993, Mme Y. a demandé une modification du droit d’hébergement ; que M. X. a formé une demande reconventionnelle tendant au prononcé de l’autorité parentale conjointe et à l’hébergement de l’enfant chez lui ; qu’après avoir entendu l’enfant, le juge aux affaires matrimoniales a débouté la mère, et dit que l’autorité parentale serait exercée conjointement et l’enfant hébergé chez son père ;

Que, pour infirmer cette décision et débouter Mme Y. et M. X. de leurs demandes, l’arrêt énonce que la loi nouvelle ne constituait pas un fait nouveau, que l’audition de l’enfant ne pouvait constituer ce fait nouveau qui devait s’entendre d’une circonstance préalable à la saisine du juge, et que la décision du juge modifiant radicalement les mesures mises en place par l’arrêt du 22 octobre 1992 était inopportune au regard de l’intérêt de l’enfant dont l’épanouissement nécessitait une certaine stabilité ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la loi du 8 janvier 1993 était immédiatement applicable et que le juge, ayant souverainement apprécié que Tristan X. était capable de discernement, l’avait entendu, la cour d’appel, qui n’a pas précisé si elle avait tenu compte des sentiments exprimés par celui-ci, n’a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 septembre 1993, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Amiens.

Président : M. Zakine

Rapporteur : M. Colcombet.

Avocat général : M. Joinet.

Avocats : la SCP Le Bret et Laugier, M. Bouthors.

L’intérêt supérieur de l’enfant

44

Étrangers - Refus de visa au père vivant à l’étranger-Enfant vivant en France - CIDE - Pas de violation de l’art. 3.1 - Articles 7 et 9 non invocables.

45

L’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant. Il ressort des pièces du dossier que, dans les circonstances de l’espèce, où il n’est pas même allégué que la fille mineure ne pourrait se rendre en Tunisie, les stipulations précitées n’ont pas été méconnues.

46

Les articles 7 et 9 de la convention internationale des droits de l’enfant créent seulement des obligations entre États sans ouvrir des droits à leurs ressortissants.

Vu la requête, enregistrée le 4 octobre 2001 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, présentée par M. Amor X, demeurant AA, rue BBBBBBB, 1008, Tunis ; M. X demande l’annulation pour excès de pouvoir de la décision, en date du 26 juillet 2001, par laquelle la commission de recours contre les décisions de refus de visa d’entrée en France a rejeté son recours tendant au réexamen de la décision du consul général de France à Tunis refusant de lui délivrer un visa d’entrée et de court séjour sur le territoire français ;

(…)

Considérant que pour confirmer le refus opposé à la demande de visa d’entrée et de court séjour sur le territoire français formée par M. X pour rendre visite à sa fille qui réside en France, la commission de recours contre les décisions de refus de visa d’entrée en France s’est fondée sur ce qu’il avait lors d’un précédent séjour été condamné à trois ans de prison pour infraction à la législation sur les stupéfiants et que, par suite, sa présence en France était susceptible de représenter une menace pour l’ordre public ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier qu’en retenant ce motif, la commission ait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation ;

Considérant qu’aux termes de l’article 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 : Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ; que, s’il résulte de ces stipulations que, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant, il ressort des pièces du dossier que, dans les circonstances de l’espèce, où il n’est pas même allégué que la fille mineure de M. X ne pourrait se rendre en Tunisie, les stipulations précitées n’ont pas été méconnues, pas davantage, en l’absence de circonstances particulières, et eu égard au motif de refus du visa, que celles de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Considérant, enfin, que M. X ne saurait utilement invoquer, à l’appui de sa demande d’annulation de la décision de la commission de recours, les stipulations des articles 7 et 9 de la convention internationale des droits de l’enfant, qui créent seulement des obligations entre États sans ouvrir des droits à leurs ressortissants, ni celles de son article 10, qui ne sont relatives qu’au droit de quitter son pays d’origine et d’y retourner ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. X n’est pas fondé à demander l’annulation de la décision, en date du 26 juillet 2001, par laquelle la commission de recours contre les décisions de refus de visa d’entrée en France a rejeté son recours tendant au réexamen de la décision du consul général de France à Tunis refusant de lui délivrer un visa d’entrée et de court séjour sur le territoire français ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

Président : M. Bonichot.

Rapporteur : M. Pierre Chaubon

Commissaire du gouvernement : M. Lamy.

Seulement des obligations entre États

47

C. E. - 18 décembre 2002 - N° 246.832

48

Étranger - Refus de carte de séjour « vie privée -vie familiale » - Arrêté de reconduite à la frontière - Enfant né en France - CEDH, art. 8 - Pas de violation - CIDE - Pas de violation de l’art. 3.1 - Art. 2 et 9 non invocables.

49

Rien ne s’oppose à ce que l’enfant et l’épouse, également en situation irrégulière, repartent avec l’étranger faisant l’objet d’un arrêté de reconduite à la frontière. Il n’y a pas d’atteinte à la vie privée et familiale au sens de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il n’est pas établi que l’intérêt supérieur de l’enfant n’ait pas été pris en compte par l’autorité administrative.

50

Les stipulations des articles 2 et 9 de la convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990 créent seulement des obligations entre États sans ouvrir de droits aux intéressés.

Vu la requête enregistrée le 13 mai 2002 au secrétariat du contentieux du Conseil d’État, présentée par M. Nasreddine X., ; M. X. demande au président de la section du contentieux du Conseil d’État :

  1. d’annuler le jugement du 4 mars 2002 par lequel le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté du 8 janvier 2002 par lequel le préfet des Hauts-de-Seine a décidé sa reconduite à la frontière ;

  2. d’annuler cet arrêté pour excès de pouvoir ;

  3. d’enjoindre au préfet des Hauts-de-Seine de statuer sur sa régularisation dans le délai d’un mois suivant la notification de l’arrêt du Conseil d’État ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Vu la convention des Nations Unies sur les droits de l’enfant, signée à New York le 26 janvier 1990 ;

Vu l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée ;

Vu la loi n° 2000-318 du 12 avril 2000 ;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- les conclusions de Mme Maugüé, Commissaire du gouvernement ;

(…)

Sur les autres moyens :

Considérant qu’aux termes de l’article 12 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée, la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » prévue au premier alinéa du même article est délivrée de plein droit : « (…) 3° A l’étranger, ne vivant pas en état de polygamie, qui justifie par tout moyen résider habituellement en France depuis plus de dix ans ou plus de quinze ans si, au cours de cette période, il a séjourné en qualité d’étudiant (…) » ;

Considérant que si M. X., de nationalité marocaine, fait valoir qu’il réside depuis 1990 en France, les pièces qu’il produit à l’appui de ses allégations sont insuffisantes pour établir sa présence habituelle en France depuis plus de dix ans ; que par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 12 bis 3° de l’ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée ne peut qu’être écarté ;

Considérant que si M. X. fait valoir que sa sœur est une ressortissante française, qu’il a un fils né en France en 2000 dont il assure l’éducation, qu’il justifie de sa présence en France depuis 1991, qu’il travaille régulièrement, qu’il respecte ses obligations fiscales, qu’il est assuré social, il ressort des pièces du dossier que, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, et notamment de la durée et des conditions de séjour de M. X. en France, et eu égard aux effets d’une mesure de reconduite à la frontière, l’arrêté du préfet des Hauts-de-Seine en date du 8 janvier 2002 n’a pas porté au droit de celui-ci au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels il a été pris ; qu’il n’a ainsi pas méconnu les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Considérant que si M. X. fait valoir qu’il séjourne en France depuis 1991, qu’il justifie de ressources stables et d’un domicile fixe et qu’il est père d’un enfant né en France, il ne ressort pas des pièces du dossier que le préfet des Hauts-de-Seine aurait commis une erreur manifeste dans l’appréciation qu’il a faite des conséquences de la mesure contestée sur sa situation personnelle ;

Considérant qu’aux termes de l’article 3-1 de la convention internationale des droits de l’enfant du 26 janvier 1990, publiée par décret du 8 octobre 1990 : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait d’institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale » ; qu’il résulte de ces stipulations, qui peuvent être utilement invoquées à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, que, dans l’exercice de son pouvoir d’appréciation, l’autorité administrative doit accorder une attention primordiale à l’intérêt supérieur des enfants dans toutes les décisions les concernant ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que rien ne s’oppose à ce que son enfant et son épouse, en situation irrégulière, repartent avec lui ; que, dès lors, il n’est pas établi que l’intérêt supérieur de l’enfant n’ait pas été pris en compte ;

Considérant que les stipulations des articles 2 et 9 de la convention relative aux droits de l’enfant signée à New York le 26 janvier 1990 créent seulement des obligations entre États sans ouvrir de droits aux intéressés ; que M. X. ne peut donc utilement se prévaloir de ces stipulations pour demander l’annulation de l’arrêté décidant sa reconduite à la frontière ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. X. n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions à fin de régularisation de la situation administrative de l’intéressée :

Considérant que la présente décision, qui rejette la requête de M. X., n’appelle aucune mesure d’exécution au sens des dispositions de l’article L. 911-1 du code de justice administrative ; que dès lors les conclusions à fin d’injonction présentées par M. X. sont irrecevables ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. X. est rejetée.

Notes

[*]

Voyez l’article de Jean-Luc Rongé p. 9 de ce numéro

Plan de l'article

  1. Pas d’héritier préféré
  2. Ne pas confondre préfet et secrétaire général
  3. Pas d’indemnité d’occupation pour le conjoint survivant
  4. Modification du régime matrimonial de la personne sous curatelle
  5. Restitution de la reconnaissance de dettes vaut libération
  6. Responsabilité de l’avocat
  7. La donation était valide
  8. Par de perte de nationalité pour le fils majeur
  9. Quand le dossier d’assistance éducative arrive chez le juge aux affaires familiales
  10. Sur la possession d’état
  11. Droit de visite en prison
  12. La justice a eu tort de refuser la garde à la mère témoin de Jéhovah
  13. Droit au retour d’un enfant et frontières
  14. Pas d’intervention sur base de la CIDE
  15. Pas d’obligation pour le juge d’entendre le plus de treize ans
  16. Écouter et tenir compte des sentiments exprimés
  17. L’intérêt supérieur de l’enfant
  18. Seulement des obligations entre États

Pour citer cet article

« Civil et familial », Journal du droit des jeunes, 10/2004 (N° 240), p. 45-62.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2004-10-page-45.htm
DOI : 10.3917/jdj.240.0045


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