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Journal du droit des jeunes

2004/4 (N° 234)


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Dans l’Antiquité, les premiers textes de notre civilisation occidentale basent les ressorts dramatiques sur les affrontements, notamment, familiaux. La famille, d’ailleurs, est le premier lieu des conflits parfois violents que l’être humain peut rencontrer au cours de sa vie en société. Par exemple, l’histoire des grandes familles mythologiques, avec sa série de morts symboliques, met à jour la violence familiale entre frères et sœurs, entre pères et fils. Phèdre, Antigone, Oedipe luttent contre une fatalité dont ils n ’arrivent pas à se « dépêtrer ». L’ancien testament reprend cette tradition reflétant également ces conflits entre Caïn et Abel. La fatalité d’une violence familiale jusqu’au « familles je vous hais » d’André Gide ne doit pas nous faire baisser la garde.

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Comme les anciens héros de l’Antiquité qui affrontaient leur destin malgré les présages mais avec une lucidité certaine, ce XXIème siècle naissant doit nous amener à trouver un fil d’Ariane pour parvenir à une meilleure prévention et à une meilleure résolution des conflits. Les intervenants du champ social savent qu’ils doivent produire, inventer de l’action pour lutter contre cette fatalité ne serait ce que pour briser la chaîne de la reproduction sociale.

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Philippe Breton, dans son ouvrage « Éloge de la parole » (p. 152, Ed. la découverte), cite, Jacqueline de Romilly qui montre à travers l’analyse de la tragédie grecque, comment l’institution du tribunal s’installe comme substitut possible à la vengeance et à la guerre. Il ajoute que le tribunal, tel qu’il apparaît à la fin de la trilogie d’Eschyle, comme solution au conflit, n’est rien d’autre qu’une institutionnalisation de la prise de parole. Prendre la parole dans le monde grec, devient un véritable devoir civique. « La parole, dans l’Agora, se présente comme le plus sûr garant d’un recul de la violence dans les rapports sociaux. La parole, nous dit-il, sort avec le statut d’un idéal pacificateur ».

L’état de droit et l’état démocratique

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Dans cet ordre d’idée, il convient de définir l’état de droit et l’état démocratique en ces temps où Jean-Marie Colombani a pu écrire que de « la lepénisation des esprits », dénoncée par Robert Badinter, nous voilà passés à la lepénisation de nos lois (Le Monde 7 août 2002). L’état de droit est l’état de la libre discussion organisée, impliquant la pluralité des partis politiques. C’est aussi, un état démocratique où la puissance publique se soumet au droit et est assujettie à la loi. La France, « patrie des droits de l’homme », est considérée comme un État de droit. Cependant, même l’état le plus raisonnable, à savoir cet État de droit, porte la cicatrice de la violence originelle des « tyrans faiseurs d’histoire ». Ceci explique que la démocratie soit fragile, et qu’il soit nécessaire de tendre vers un état qui pose les conditions réelles et les garanties de l’égalité de tous devant la loi. Raymond Aron[1][1] In 99 réponses sur la justice, A. Fulleda, Ed. CRDP... dit que « le régime constitutionnel est celui où, en dépit de tout, la barrière suprême est un fil de soie, le fil de soie de la légalité. Si le fil de soie de la légalité est rompu, inévitablement se profilera le fil de l’épée »..

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Nécessité aussi, en préambule, de revenir à une autre définition de ce qu’est un état démocratique qui, selon Paul Ri-cœur, est « un état qui ne se propose pas d’éliminer les conflits mais d’inventer les procédures leur permettant de s’exprimer et de rester négociables ». Les conflits sont nécessaires car, comme le dit Hannah Arendt, une société sans conflits serait une société totalitaire. Ce n’est que lorsque le conflit dure qu’il peut devenir pathologique en s’enkystant. La violence naît souvent d’une radicalisation d’un conflit. D’autre part, certains auteurs disent (J.-L. Boilleau) qu’il faut réinventer de lieux de conflits, des espaces où l’on peut se distinguer en s’affirmant, se différenciant car l’absence d’espaces publics primaires, de lieux du symbolique aurait produit la violence urbaine. Autrement dit, il faut créer de nouveaux espaces de rencontre de dialogue (J. Billard,) de nouveaux modes de représentation pour toute une population qui ne peut s’exprimer et donc inventer de nouvelles instances de démocratie qui soient à la base de la démocratie.

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En filigrane, nous nous interrogerons sur le glissement de notre société vers le tout répressif avec l’institution pénale comme mode de régulation sociale, qui nous rapproche de la barbarie tout en essayant de démontrer que la loi et le juge peuvent et doivent participer à l’œuvre civilisatrice, à « l’activité médiatrice », notamment en faveur de l’apaisement de « la parentalité en violence ». Nous aborderons ensuite la médiation en tant qu’outil et valeur au service des familles et de la démocratie.

La loi et le juge

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La loi est relative dans le temps et dans l’espace et le juge n’est pas la bouche de la loi, il achève la loi.

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Comme le dit Kelsen[2][2] In « droit, justice et démocratie, le rôle des juges..., la loi n’est qu’une proposition subjective de norme qui devient norme seulement par l’action du juge.

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La loi, dans son sens matériel, est l’acte instituant la règle juridique dont les caractéristiques sont l’abstraction, la généralité et la permanence. La loi s’impose au juge qui est chargé de l’appliquer. La loi, ce contrat pour vivre ensemble, est nécessaire pour le développement de la personnalité. La loi est mythe, or mytos, mutos signifie en grec suite de paroles qui ont un sens souvent associé à épos qui désigne le mot, la parole ; autrement dit la loi est parole. Aux lois qui rappellent l’interdit, on pourrait opposer les lois qui devancent l’opinion publique et qui civilisent, mais trop souvent les lois entrent en conflit dans la phase d’application. Autrement dit une même situation familiale peut être « traitée » administrativement, par une juridiction civile ou par une juridiction pénale. L’exemple de « la parentalité » protectrice de l’enfant et le rôle de l’État me paraissent intéressants tant sur le plan de l’évolution des textes de lois que sur les applications possibles de la loi par les juges.

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L’article 371-1, (loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 art. 2, J.O. du 5 mars 2002), précise que « l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant. Elle appartient aux père et mère jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ». Cet article, avec ceux sur la garde alternée et la médiation familiale, consacrent, me semble-t-il, l’esprit et la culture de la médiation qui devraient guider les parents pour une « démocratie familiale » en gardant cependant à l’esprit cette phrase de M. Legendre dans son traité sur le père (Le crime du Caporal Lorty, Ed. Fayard) « encore un pas et l’enfant… sera traité comme un adulte miniature qu’il faut libérer de l’enfance », autrement dit, peut être que le premier droit des enfants est le droit à l’enfance.

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Par ailleurs, comme le dit, aussi, si bien, Irène Théry nous sommes passé de l’indissolubilité du lien du couple à celui du lien de la filiation.

Les juges de enfants ont été saisis de 121.172 mineurs en danger en 1999 alors qu’en 2002 ils avaient été saisis de 107.719 mineurs en danger. Deux autres interdits sont rappelés par le juge des enfants : il est interdit à un mineur (moins de dix-huit ans) de commettre une infraction : 55.390 mineurs ont été jugés par le juge des enfants ou le tribunal pour enfants (chiffres clés de la justice, octobre 2000 et octobre 2003, www.justice.gouv-.fr) alors qu’ils étaient 63.950 en 2002. Le troisième interdit que rappelle ce juge concerne les allocations familiales versées pour les enfants utilisées à autre chose que dans leur intérêt (tutelle aux prestations sociales).

Dualité entre l’autorité administrative et l’intervention judiciaire

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Dans le même temps, l’État s’assure de la protection de l’enfance en danger avec une dualité entre l’autorité administrative et l’intervention judiciaire.

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La protection administrative de l’enfance est mise en place par l’aide sociale à l’enfance qui dépend du Conseil général. L’aide sociale à l’enfance intervient lorsqu’un jeune risque d’être en danger. Elle n’intervient qu’avec l’accord écrit des parents et prend des mesures de protection telles que le suivi par un éducateur ou l’accueil provisoire dans une famille ou dans un foyer.

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Le juge des enfants, a en charge de rappeler trois interdits : il est interdit de mettre en danger ses enfants, c’est ce que l’on appelle l’assistance éducative. L’article 375 du Code civil souligne que « si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par justice à la requête des père et mère conjointement, ou de l’un d’eux, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public. Le juge peut se saisir d’office à titre exceptionnel. Elles peuvent être ordonnées en même temps pour plusieurs enfants relevant de la même autorité parentale. La décision fixe la durée de la mesure sans que celle-ci puisse, lorsqu’il s’agit d’une mesure éducative exercée par un service ou une institution, excéder deux ans. La mesure peut être renouvelée par décision motivée ». Le juge des enfants est, ainsi, saisi de la situation des enfants en danger physique ou moral ou dont les conditions d’éducation sont gravement compromises. Il faut que le danger soit certain et sérieux.

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Véritable homme orchestre spécialisé dans l’enfance délinquante, il est aussi le spécialiste de l’enfance en danger. Cette double spécialisation du juge des enfants résulte d’une évolution historique marquée par l’émergence du concept de protection de l’enfance en réaction contre la toute puissance des familles symbolisée par le droit de correction paternelle. Cette nécessité d’une protection particulière de l’enfant a suscité un droit spécifique. Il ne faut pas oublier qu’à la suite du rapport Villermé, c’est une loi qui date seulement du 22 mars 1841 qui a fixé à huit ans l’âge des enfants autorisés à aller travailler. Une loi du 24 juillet 1889 s’est intéressée à la protection des enfants maltraités et abandonnés. Une loi du 19 avril 1898 est intervenue sur la répression des violences, ou autres faits et attentats commis contre les enfants. Une loi du 11 avril 1918 concerne la prostitution des mineurs. La loi du 22 juillet 1912 a créé des tribunaux pour enfants et adolescents ainsi que l’institution de la liberté surveillée. Les deux textes fondamentaux sont l’ordonnance du 2 février 1945 qui fixe le régime pénal applicable aux délinquants mineurs et l’ordonnance du 23 décembre 1958 modifiée par la loi du 4 juin 1970 qui unifie le régime de protection des mineurs en danger sous l’appellation d’assistance éducative.

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Jusqu’à il y a peu de temps, l’évolution des sciences humaines et du droit avait quelque peu relégué l’activité pénale du juge des enfants au second plan. Le juge des enfants travaillait sur deux tiers des dossiers en assistance éducative et seulement un tiers en matière pénale simultanément, pratiquant souvent le double dossier en assistance éducative et en matière pénale. Aujourd’hui, le traitement pénal des mineurs prend de plus en plus d’importance et le risque de voir ce juge n’intervenir qu’en matière pénale en donnant la compétence en matière d’assistance éducative aux Conseils généraux est réel, avec un risque très préjudiciable aux libertés individuelles, aux familles très démunies et à l’intérêt des enfants [3][3] Voir le numéro 233 de mars 2004 de la revue d’action....

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Au-delà de la protection de l’enfance il peut y avoir la réponse pénale à l’encontre des parents avec l’article 227-17 du Code pénal (ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3, J.O. du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002, loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 art. 27, J.O. du 10 septembre 2002)) qui est ainsi libellé : « Le fait, par le père ou la mère légitime, naturelles ou adoptives de se soustraire, sans motif légitime, à ses obligations légales au point de compromettre la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation de son enfant mineur est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende. L’infraction prévue par le présent article est assimilée à un abandon de famille pour l’application du 3° de l’article 373 du Code civil ». En Grande- Bretagne, une mère a été condamnée à deux mois d’emprisonnement pour avoir laissé ses deux filles de treize ans et quinze ans faire l’école buissonnière (Le Monde 15 mai 2002). Cette logique répressive, si l’on n’y prend garde pourrait se mettre en place en France plus rapidement que l’on ne l’imagine et se substituer à « l’activité médiatrice » du juge des enfants.

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Par ailleurs, le juge ne peut être moteur de l’action sociale et son intervention doit se situer à la marge. Comme le dit Michel Foucault, « il faut recentrer le plus possible la justice sur ses fonctions hautes et laisser en dessous d’elle fonctionner des mécanismes extrajudiciaires »[4][4] Michel Foucault, « manières justice » in « dits et... ou parajudiciaires. Si l’explosion de la demande de droit, dans un premier temps, fut une avancée démocratique, aujourd’hui, la crise de la régulation sociale nous conduit à une impasse que nous ne résoudrons qu’en ayant moins de procès pour de meilleurs procès et seule une dépénalisation et une déjudiciari-sation par une politique volontariste du législateur permettrait de revenir à un fonctionnement plus sain de la démocratie. Pour l’heure cette réflexion n’est pas dans la ligne adoptée par les majorités parlementaires qui devraient cependant prendre conscience que le positionnement du juge positionne bien souvent les autres acteurs du champ social, parfois en ne leur laissant pas la place qui devrait être la leur. Il est non seulement nécessaire, comme semble le prévoir le projet de loi sur la réforme du divorce, de supprimer le divorce pour faute, qui, comme le dit François Colcombet est un fléau social (RAJS-JDJ n°229-novembre 2003), mais aussi aller plus loin en prévoyant un divorce sans juge. En effet on peut s’interroger sur la légitimité du juge à intervenir dans des situations familiales non conflictuelles et la création d’un divorce sans juge avec avocat et une homologation par le greffier en chef du tribunal de grande instance satisferait de nombreux couples en rupture [5][5] Voir la lettre du SAF octobre 1998 et les documents.... Enfin, il serait judicieux de s’inspirer de la dernière législation espagnole sur les violences conjugales, qui instaure des passerelles entre le social (aide financière aux femmes victimes), le juge pénal, qui peut, en urgence, ordonner au mari de quitter le domicile conjugal, et le juge civil.

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Il me paraît utile d’aborder, dans un deuxième temps, la médiation proprement dite en tant qu’outil et valeur au service des familles et de la démocratie, qui pourrait venir contrebalancer quelque peu, les discours sécuritaires et les pratiques répressives abusives qui se dessinent.

La médiation

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La médiation, vieille comme le monde, face à de très nombreux dysfonctionnements réapparaît et est même impulsée par des institutions comme la justice qui, à priori, sont aux antipodes de cette maïeutique. Comme le dit Jacques Faget « l’abus sémantique, le succès du terme révèle une société qui cherche une façon de gérer la cité et de fabriquer de la cohésion sociale ».

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La médiation en matière familiale a ses limites et apparaît très difficile voire presque impossible, notamment lorsque « les violences conjugales existent ou quand l’un des partenaires refuse totalement la séparation où présente des troubles graves de la personnalité »[6][6] Danièle Ganancia, « Justice et médiation familiale :.... Le rappel à l’interdit par la loi et le juge est nécessaire dans le cadre des violences conjugales.

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La médiation « est un mode de construction et de gestion de la vie sociale grâce à l’entremise d’un tiers, le médiateur neutre et indépendant sans pouvoir que l’autorité que lui reconnaissent les médiés qui l’auront choisis ou reconnus librement »[7][7] Michèle Guillaume-Hofnumg, La médiation, « Que sais-je ».... Plus généralement, la médiation intervient dans la création du lien social, la réparation du lien social, la prévention des conflits et le règlement des conflits.

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Le conseil national consultatif de la médiation familiale propose la définition suivante de la médiation familiale : « la médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation, dans lequel un tiers impartial indépendant qualifié et sans pouvoir de décision, le médiateur familial, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et son évolution »[8][8] Cité par Madame Guillaume-Hofnung, page 9, in « La.... Le décret n° 2003-1166 du 2 décembre 2003 portant création du diplôme d’État de médiateur familial achève le temps des pionniers pour institutionnaliser la médiation familiale. L’article 1° précise « qu’il est créé un diplôme d’Etat de médiateur familial qui atteste des compétences nécessaires pour intervenir auprès de personnes en situation de rupture ou de séparation afin de favoriser la reconstruction de leur lien familial et aider à la recherche de solutions répondant aux besoins de chacun des membres de la famille ».

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Je ne suis pas le mieux placé pour parler des techniques de médiation mais elles fonctionnent bien, je crois ; on parle d’écoute active, de reformulation, de recadrage, le tout contribuant à l’empathie (le quoi : énonciation des faits, des positions ; le pourquoi se rapporte au sens aux besoins aux préoccupation ; le comment, on s’exprime sur la créativité, la recherche d’option ; le comment finalement, on formule des solutions retenues, les engagements et les accords [9][9] Annie Balin, document ronéotypé : « la médiation un....

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Il est reconnu, aujourd’hui, qu’une médiation est réussie même si elle n’a pas abouti à une résolution du conflit mais simplement parce qu’elle aura permis à deux personnes de se parler à nouveau.

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Dotée d’un cadre légal, la médiation judiciaire en France peut s’analyser comme une nouvelle culture de gestion des conflits dans le champ judiciaire qui cependant doit se transformer en un projet politique de changement de culture entre l’État, la société civile, la famille et les citoyens pour, comme le pense Etienne Leroy, qu’il y ait un tiers choisi à la discrétion des parties (Jeu de lois, Ed. LGDJ).

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Il semble, aujourd’hui, qu’il y ait une accélération des recours à la médiation familiale et dans le cadre des grandes orientations de la réforme du divorce, la séance d’information sur ce qu’est la médiation familiale, des lors que les parties s’adressent à un juge, est en voie de systématisation grâce à l’appui des conseils départementaux de l’accès au droit. Le conseil national consultatif de la médiation familiale estimerait raisonnable que 10 % des affaires relevant de la compétence des juges aux affaires familiales puissent concerner le champ de la médiation familiale. Certains juges précurseurs, judicieusement, utilisent la résidence alternée probatoire (art. 373-2-9, al. 2 du Code civil) couplée, parfois, avec une mesure de médiation ou d’enquête sociale, comme outil d’apaisement et de gestion du conflit, au profit des enfants, dans la phase aiguë de celui-ci, suite à la séparation. Ils constatent qu’à l’issue de la période probatoire, la quasi-totalité des parents auxquels cette mesure a été imposée ont demandé la confirmation de la résidence alternée ou une organisation différente mais consensuelle décidée au vu des contraintes de chacun [11][11] In actualité juridique famille n° 9/2003, Stéphanie....

Le cadre légal de la médiation judiciaire s’est développé grâce à un fort courant d’acteurs locaux, relayés dans un second temps par une volonté politique. La première décision de justice ordonnant une médiation familiale serait du 23 juin 1988, à Argentan. Le législateur en 1993, 1995 et 1998 allait institutionnaliser la médiation judiciaire civile et pénale. Les articles 131-1 et suivants du nouveau Code de procédure civile officialisent la médiation judiciaire civile (voir annexe). Très récemment, la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale a labellisé la médiation familiale dans le Code civil en son article 373-2-10 ainsi libellé : « en cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties. À l’effet de faciliter la recherche par les parents de l’exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder. Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure »… En 2001, 65,9 % des affaires judiciaires civiles ont concerné le droit de la famille au sein des tribunaux de grandes instances. 344.810 affaires parvenaient aux juges aux affaires familiales. En 2002 ce sont 345.765 saisines qui ont concerné le juge aux affaires familiales pour 122.666 divorces prononcés et une moyenne de 66,5 % d’affaires ont concernés le droit de la famille (les chiffres clefs de la justice octobre 2003, ministère de la Justice).

Sur le terrain, cependant, les médiations familiales judiciaires ordonnées par les juges aux affaires familiales représentaient 0,8 %, soit moins d’une affaire sur 100 au 31 octobre 2001, le tribunal de grande instance de Rouen étant à 0,2 % alors que celui de Rochefort à 32,9%, mais les auteurs de l’étude s’empressent de dire que cette pratique a cessé avec le départ du juge concerné (la médiation judiciaire civile chiffre la situation au 31 octobre 2001 [10][10] Étude ministère de la Justice décembre 2002, Caroline...).

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De même, les points rencontre peuvent s’inscrire dans cette logique « d’activité médiatrice » lorsque la parentalité est en crise. Ils ont pour objectif de dédramatiser l’exercice des droits de visite et d’hébergement. Ils offrent le soutien d’une équipe de médiateurs et permettent l’exercice dans un lieu neutre des droits de visite et d’hébergement lorsque les conflits parentaux sont exacerbés et portent atteinte à l’équilibre psychologique ou même à l’intégrité physique de l’enfant. En pratique, le parent gardien chez lequel est fixé le domicile de l’enfant, vient amener et rechercher l’enfant à l’issue du droit de visite exercé par l’autre parent qui, selon le cas, reste au point rencontre ou prend l’enfant et le ramène à l’heure prévue. On constate, notamment, à Béziers, que les conflits, qui se déroulaient au commissariat ou avec la présence de l’huissier, se sont déplacés. Par ailleurs, le point rencontre est sollicité en amont pour fonctionner sans mandat judiciaire avec l’accord des parents. Ainsi lorsque d’autres institutions comme l’aide sociale à l’enfance, se rendent compte de l’utilité de cet outil et s’en servent en amont du judiciaire, on revient sur du conflit que l’on va positiver et qui devrait ne pas se transformer en litige.

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Le développement de la médiation familiale, qui, devrait devenir une phase obligatoire et systématique, du moins en tant que phase d’information préalable, ne sera pas la solution permettant à l’institution judiciaire d’absorber une grande quantité du contentieux mais une nouvelle culture dans la gestion des conflits, née dans le champ judiciaire. Les juges redécouvrent que leurs décisions ne s’appliquent que si les parties ne parviennent pas à un meilleur accord que la solution judiciaire. L’autonomie de la volonté, principe fort du droit contractuel est réintroduite pour transformer le justiciable de la position d’assisté à celle d’acteur de sa propre histoire. Certains juges, fort justement, dans le dispositif de leur jugement indiquent « sauf meilleur accord des parties ». La médiation permet de découvrir, en quelque sorte, le pluralisme des solutions judiciaires [12][12] J. Demunk, « Le pluralisme des modèles de justice in.... Permettre aux justiciables d’avoir la possibilité d’opter pour une solution alternative au procès, au besoin en bénéficiant de l’aide juridictionnelle pour permettre la garantie de l’avocat, est faire œuvre civilisatrice, car la réappro-priation par les personnes de leur conflit est source de pacification, à condition qu’ils aient connaissance de leurs droits et la possibilité d’accéder au juge s’ils le souhaitent où si « l’ordre public » (violences) ou l’intérêt supérieur de l’enfant est en jeu, car dans ces cas là la dimension collective de la loi doit être réactivée. Ceci, à l’image des canadiens, ne doit pas nous empêcher, avec ce qu’ils appellent la justice restaurative, de développer la médiation comme mode complémentaire.

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La médiation doit devenir un projet politique de changement de culture entre l’état, la société civile, la famille et les citoyens. Au risque de paraître anachronique, ne faut il pas rappeler que la meilleure médecine est celle qui prévient et non celle qui guérit ?

La médiation préventive ou spontanée

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Une loi intéressante du 4 mars 2002 ouvre la porte au développement de la médiation préventive ou spontanée. Cette loi précise en son article 4 que l’action sociale et médico-sociale, au sein du Code de l’action sociale et des familles, s’inscrit dans les missions d’intérêt général et d’utilité sociale suivantes :

  1. évaluation et prévention des risques sociaux et médico-sociaux, information, investigation, conseil, orientation, formation, médiation et réparation ;

  2. protection administrative ou judiciaire de l’enfance et de la famille, de la jeunesse, des personnes handicapées, des personnes âgées ou en difficulté.

Ségolène Royal alors ministre de la Famille disait fort justement que l’accès à la médiation doit être développé le plus en amont possible des conflits familiaux avant que le conflit ne dégénère et ne se fige dans un débat judiciaire. L’exemple de la médiation dans le cadre de l’action sociale des caisses d’allocations familiales devrait permettre de tels développements de la médiation spontanée [13][13] Arguments et propositions pour un statut de la médiation....

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Une réflexion sera nécessaire pour articuler la médiation judiciaire et la médiation spontanée et il appartient aux pouvoirs publics, tout en ayant conscience des limites de la médiation et sans paternalisme, d’impulser la médiation familiale judiciaire et plus encore la médiation familiale préventive. L’État, sans fuir ses responsabilités, doit mettre en place des politiques publiques dynamiques s’appuyant sur la société civile pour développer la médiation judiciaire familiale non seulement dans le champ de la rupture du couple (coparentalité) mais aussi dans tous les champs de la famille (médiation entre les générations, rupture avec les aînés, conflits patrimoniaux entre frères et sœurs, conflits sur les pensions alimentaires, médiation pénale familiale avec quelques précautions, développement des points rencontre, etc.).

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Jean-François Six dit que la médiation n’est pas une somme de connaissances à transmettre ni non plus un outil, mais une manière d’être. Il considère que la médiation est une valeur qui doit se transmettre comme la démocratie, la citoyenneté, la fraternité.

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C’est un passage permettant l’apprentissage d’un nouveau mode de relation où chacun apprend à écouter l’autre dans le respect de sa différence et en construisant une décision ensemble. C’est un travail de reconnaissance de l’autre. Dans notre société laïque et démocratique, société d’assemblage, la médiation favorise la réappropriation des normes de la société et la recréation des liens sociaux. Autrement dit pour reprendre l’idée de J. Claude Guillebaud dans son ouvrage « le goût de l’avenir » (Ed. Seuil 2003) et aller jusqu’à l’extrême : faire que le voisin d’aujourd’hui ne devienne pas l’assassin de demain à l’image terrifiante de ce qui s’est passé au Rwanda, (Liban 1975 1992, Algérie, Sarajevo…) mais aussi, plus proche de nous, faire que le mari ne devienne pas le meurtrier de son épouse et de ses enfants comme on le lit régulièrement dans les journaux (le Monde 9 août 2003 : six femmes meurent chaque mois sous les coups de leurs conjoints).

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Les médiateurs sont les nouveaux militants d’une culture de paix, d’une nouvelle façon de prévenir et de résoudre les conflits, mais aussi de créer du lien et de réparer le tissu social. La médiation développe l’apprentissage des valeurs démocratiques car être citoyen c’est être en capacité d’agir dans la cité et être père ou mère dans une famille n’est ce pas aussi être dans une petite structure qui devrait fonctionner, dans l’idéal, selon des règles démocratiques ? La médiation permet que les citoyens soient acteurs de leur propre vie. Parce que c’est une utopie qui fonctionne, qui amène le changement des comportements comme des organisations, la médiation mérite d’être reconnue et développée tout en veillant de ne pas en faire un produit de seconde zone pour citoyens désargentés. Je crois même que l’on devrait inscrire le « principe du droit à la médiation » dans la Constitution française pour montrer l’importance de cette démarche de pacification, de ce « processus de coopération ».

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Je terminerai avec Rimbaud, le poète de l’alchimie du verbe, qui voulait révolutionner le monde à travers le langage et qui nous permet de penser que nous allons continuer à construire du sens avec la médiation mais aussi continuer à construire l’avenir pour un monde meilleur en faveur de nos enfants et nos petits- enfants.


Annexe

La médiation dans les codes

Code Civil

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La résidence alternée : Article 373-2-9 (inséré par loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 art. 5 V, J.O. du 5 mars 2002) En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

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À la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

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La médiation familiale judiciaire : Article 373-2-10 : En cas de désaccord, le juge s’efforce de concilier les parties.

40

À l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.

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Il peut leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure.

Nouveau Code de procédure civile : la médiation judiciaire civile

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Objectifs de la médiation : Article 131-1 : Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose.

43

Ce pouvoir appartient également au juge des référés, en cours d’instance.

44

Article 131-2 : La médiation porte sur tout ou partie du litige.

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En aucun cas elle ne dessaisit le juge, qui peut prendre à tout moment les autres mesures qui lui paraissent nécessaires.

46

Durée :

47

Article 131-3 : La durée initiale de la médiation ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur.

48

Le choix du médiateur : Article 131-4 : La médiation peut être confiée à une personne physique ou à une association.

49

Si le médiateur désigné est une association, son représentant légal soumet à l’agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom, l’exécution de la mesure.

50

Le profil du médiateur : Article 131-5 : La personne physique qui assure l’exécution de la mesure de médiation doit satisfaire aux conditions suivantes :

  1. Ne pas avoir fait l’objet d’une condamnation, d’une incapacité ou d’une déchéance mentionnées sur le bulletin n° 2 du casier judiciaire ;

  2. N’avoir pas été l’auteur de faits contraires à l’honneur, à la probité et aux bonnes moeurs ayant donné lieu à une sanction disciplinaire ou administrative de destitution, radiation, révocation, de retrait d’agrément ou d’autorisation ;

  3. Posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige ;

  4. Justifier, selon le cas, d’une formation ou d’une expérience adaptée à la pratique de la médiation ;

  5. Présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation.

Le déroulement : Article 131-6 : La décision qui ordonne une médiation mentionne l’accord des parties, désigne le médiateur et la durée initiale de sa mission et indique la date à laquelle l’affaire sera rappelée à l’audience.

51

Elle fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur à un niveau aussi proche que possible de la rémunération prévisible et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai imparti ; si plusieurs parties sont désignées, la décision indique dans quelle proportion chacune des parties devra consigner.

52

La décision, à défaut de consignation, est caduque et l’instance se poursuit.

53

Article 131-8 : Le médiateur ne dispose pas de pouvoirs d’instruction. Toutefois, il peut, avec l’accord des parties et pour les besoins de la médiation, entendre les tiers qui y consentent.

54

Le médiateur ne peut être commis, au cours de la même instance, pour effectuer une mesure d’instruction.

55

Article 131-9 : La personne physique qui assure la médiation tient le juge informé des difficultés qu’elle rencontre dans l’accomplissement de sa mission.

56

Obligation de secret et de confidentialité : Article 131-14 : Les constatations du médiateur et les déclarations qu’il recueille ne peuvent être ni produites ni invoquées dans la suite de la procédure sans l’accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d’une autre instance.

57

La fin de la mission : Article 131-10 : Le juge peut mettre fin, à tout moment, à la médiation sur demande d’une partie ou à l’initiative du médiateur.

58

Le juge peut également y mettre fin d’office lorsque le bon déroulement de la médiation apparaît compromis.

59

Dans tous les cas, l’affaire doit être préalablement rappelée à une audience à laquelle les parties sont convoquées à la diligence du greffe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

60

À cette audience, le juge, s’il met fin à la mission du médiateur, peut poursuivre l’instance. Le médiateur est informé de la décision.

61

Le résultat de la mission : Article 131-11 : À l’expiration de sa mission, le médiateur informe par écrit le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose.

62

Le jour fixé, l’affaire revient devant le juge.

63

Article 131-12 : Le juge homologue à la demande des parties l’accord qu’elles lui soumettent.

64

L’homologation relève de la matière gracieuse.

65

Article 131-15 : La décision ordonnant ou renouvelant la médiation ou y mettant fin n’est pas susceptible d’appel.

66

La rémunération du médiateur : Article 131-13 : À l’expiration de sa mission, le juge fixe la rémunération du médiateur.

67

La charge des frais de la médiation est répartie conformément aux dispositions de l’article 22 de la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.

68

Le juge autorise le médiateur à se faire remettre, jusqu’à due concurrence, les sommes consignées au greffe.

69

Il ordonne, s’il y a lieu, le versement de sommes complémentaires en indiquant la ou les parties qui en ont la charge, ou la restitution des sommes consignées en excédent.

70

Un titre exécutoire est délivré au médiateur, sur sa demande.

Code de l’action sociale et des familles (partie législative)

71

Article L311-1 : (Loi n° 2002-2 du 2 janvier 2002 art. 4 I, II, art. 5 J.O. du 3 janvier 2002)

72

L’action sociale et médico-sociale, au sens du présent Code, s’inscrit dans les missions d’intérêt général et d’utilité sociale suivantes :

  1. Evaluation et prévention des risques sociaux et médico-sociaux, information, investigation, conseil, orientation, formation, médiation et réparation ;

  2. Protection administrative ou judiciaire de l’enfance et de la famille, de la jeunesse, des personnes handicapées, des personnes âgées ou en difficulté ;

  3. Actions éducatives, médico-éducatives, médicales, thérapeutiques, pédagogiques et de formation adaptées aux besoins de la personne, à son niveau de développement, à ses potentialités, à l’évolution de son état ainsi qu’à son âge ;

  4. Actions d’intégration scolaire, d’adaptation, de réadaptation, d’insertion, de réinsertion sociales et professionnelles, d’aide à la vie active, d’information et de conseil sur les aides techniques ainsi que d’aide au travail ;

  5. Actions d’assistance dans les divers actes de la vie, de soutien, de soins et d’accompagnement, y compris à titre palliatif ;

  6. Actions contribuant au développement social et culturel, et à l’insertion par l’activité économique.

Ces missions sont accomplies par des personnes physiques ou des institutions sociales et médico-sociales.

73

Sont des institutions sociales et médico-sociales au sens du présent Code les personnes morales de droit public ou privé gestionnaires d’une manière permanente des établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés à l’article L. 312-1.


Bibliographie

  • - Homo XXXVII, « La médiation », université de Toulouse le Mirail, presses universitaires du Mirail, 2002
  • - Actes des 7 journées d’études « médiation et lien social » 1996-2002, Ed. CBAD Béziers ; téléchargeables sur le site www.accesaudroit.com.
  • - 99 réponses sur la justice, A. Fulleda, Ed. CRDP de Montpellier Consulter la publication : http://www.ac-montpellier.fr/ressoures/99/99jf_cadres.html.
  • - Guide sur l’accès au droit 2004, Ed. ABAD.
  • - Actes du colloque « La violence de l’exclusion au travail de dépassement », Béziers juin 1993
  • - « Médiations, référentiel : bases de réflexion et de clarification », document réalisé par le groupe de travail - « Accès au droit et médiations » avril 2001-mai 2002, mission régionale d’appui droit et ville Île-de-France 129 rue de l’Université, 75007 Paris.
  • - « La médiation familiale : du partenariat a une politique renouvelée » Atelier des médiations en Ile de France du 21 mars 2003. Télécharger la publication : http://www.unaf.fr/article.php3 ?id_article=571.
  • - « La médiation familiale : un outil au service de la famille et de la démocratie », Antonio Fulleda p 36 à 38 in culture en mouvement n°58 juin 2003.
  • - « La justice de proximité et la médiation » à Béziers, A. Fulleda p 63 à 68, in Quaderns d’educacio social Collegi d’educadores i educadors socials de Catalunya N° 1, 2002, www.ceesc.es

Notes

[*]

Magistrat - E-mail : Fulleda.tony@wanadoo.fr

[1]

In 99 réponses sur la justice, A. Fulleda, Ed. CRDP de Montpellier - Consulter la publication : http://www.ac-montpellier.fr/ressoures/99/99jf_cadres.html.

[2]

In « droit, justice et démocratie, le rôle des juges dans les sociétés modernes », conférence prononcée par Dominique Rousseau le 11 mai 2001, journées ECGIS.

[3]

Voir le numéro 233 de mars 2004 de la revue d’action juridique et Sociale, « la décentralisation de l’assistance éducative : les craintes »

[4]

Michel Foucault, « manières justice » in « dits et écrits », éditions Gallimard, bibliothèque des sciences humaines, tome 3,1994, page 758..

[5]

Voir la lettre du SAF octobre 1998 et les documents de travail du Sénat : la déjudiciarisation du divorce, mars 1998.

[6]

Danièle Ganancia, « Justice et médiation familiale : un partenariat au service de la co-parentalité », Gazette du Palais 7 et 8 juillet 1999.

[7]

Michèle Guillaume-Hofnumg, La médiation, « Que sais-je » N° 2.930). (étymologiquement medeus milieu, intermédiaire, lien.

[8]

Cité par Madame Guillaume-Hofnung, page 9, in « La médiation familiale : du partenariat a une politique renouvelée », Atelier des médiations en Ile de France du 21 mars 2003. Télécharger la publication :http://www.unaf.fr/article.php3 ?id_article=571.

[9]

Annie Balin, document ronéotypé : « la médiation un processus de coopération », février 2004.

[10]

Étude ministère de la Justice décembre 2002, Caroline Moreau.

[11]

In actualité juridique famille n° 9/2003, Stéphanie Hébrard : loi du 4 mars 2002, regard d’un juge aux affaires familiales.

[12]

J. Demunk, « Le pluralisme des modèles de justice in droit et société ».

[13]

Arguments et propositions pour un statut de la médiation familiale en France, Monique Sassier, juin 2001.

Plan de l'article

  1. L’état de droit et l’état démocratique
  2. La loi et le juge
  3. Dualité entre l’autorité administrative et l’intervention judiciaire
  4. La médiation
  5. La médiation préventive ou spontanée

Pour citer cet article

Fulleda Antonio, « " De la parentalité en violence à l'activité médiatrice " », Journal du droit des jeunes, 4/2004 (N° 234), p. 21-27.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2004-4-page-21.htm
DOI : 10.3917/jdj.234.0021


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