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Journal du droit des jeunes

2004/6 (N° 236)


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Pendant longtemps, l’action sociale, qu’elle soit paternaliste ou répressive a été marquée par une relation de pouvoir sur autrui. Aujourd’hui, on parle de plus en plus de contrat dans les relations individus-institutions. La loi 2002-2 du 2 janvier 2002 accentue cette position. Alors qu’en est-il de ce rapport personnes-institutions ? Le contrat de séjour, prévu par cette loi, est-il un vrai contrat ? Un contrat purement moral ou un contrat juridique ?

I - De l’assistantiel au contractuel

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Pendant longtemps – mais est-ce fini ? – l’action sociale a eu une fonction de contrôle et de police sociale, et ce n’est que récemment qu’émerge la notion de droit des personnes, de relations partenariales voire contractuelles dans les institutions.

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Je renvoie à l’extraordinaire livre de Michel Foucault « Histoire de la folie à l’âge classique » où il montre notamment comment les institutions pour lépreux, nombreuses au XIIIème siècle, ont eu pour finalité, non pas tant de supprimer la lèpre, que de la maintenir dans une distance sacrée.

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« Ce qui va rester sans doute plus longtemps que la lèpre et se maintenir encore à une époque où depuis des années déjà les léproseries seront vides, ce sont les valeurs et les images qui s’étaient attachées au personnage du lépreux ; c’est le sens de cette exclusion…

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Dans les mêmes lieux souvent, les jeux de l’exclusion se retrouveront étrangement semblables deux ou trois siècles plus tard. Pauvres, vagabonds, correctionnaires et têtes aliénées reprendront le rôle abandonné par le ladre et nous verrons quel salut est attendu de cette exclusion, pour eux et pour ceux qui excluent ».

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Et cela nous interroge bien sûr quand nous voyons certains établissements qui ont été léproseries, prison sous la révolution, hospice au XIXème, asile d’aliéné, puis maison d’accueil spécialisé. Dans les mêmes lieux souvent, les jeux de l’exclusion.

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Plus tard, en 1656, Louis XIV crée l’Hôpital général, ancêtre de l’Assistance publique, dont le même Michel Foucault nous dit : « Dans son fonctionnement ou dans son propos, l’Hôpital général ne s’apparente à aucune idée médicale. Il est une instance de l’ordre monarchique et bourgeois. ».

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Autre exemple de cette action médico-sociale répressive, la loi de 1838 sur les aliénés, dont les grandes dispositions figurent encore dans notre Code de la santé publique, qui permet au préfet d’interner d’office les personnes estimées dangereuses pour elles-mêmes ou pour autrui en raison de l’altération de leurs facultés mentales. Les anneaux et les chaînes que l’on peut voir dans les asiles de l’époque montrent comment elle fut appliquée.

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Et puis peu à peu, mais tout récemment, le droit des personnes émerge dans les institutions pour qui s’esquisse une démarche partenariale. On peut en situer l’origine dans les années 1980, par exemple dans cette adresse de Nicole Questiaux aux travailleurs sociaux de 1981, alors qu’elle était ministre de la Solidarité nationale : « Les interventions doivent être « contractualisées », c’est à dire faire l’objet d’un dialogue réel entre l’institution intervenant et l’usager ou ses représentants. L’assistance de celui-ci par un proche doit être acceptée, les solidarités respectées ». Il y a là des prémonitions qui ne seront reprises que dans la loi du 6 juin 1984 ou, dix-huit ans plus tard, par celle du 2 janvier 2002 !

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Voyons cette évolution dans quelques secteurs, qui étaient des lieux de pouvoir social, administratif, médical ou judiciaire.

1 - Émergence de la notion de contrat dans les services chargés de la protection de l’enfance

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La première mission assignée aux services de l’assistance était de « remplacer » des parents réputés absents, morts ou inexistants. À tel point que la loi de 1793 les désignait tous les enfants « assistés » du terme d’orphelins, c’est à dire d’enfant dont les parents étaient décédés. Plus tard, en 1904 on parlera de pupilles et assimilés, ce qui a le même sens de négation vis à vis de parents.

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La loi du 24 juillet 1889 permettra pour la première fois qu’un tribunal prononce la déchéance de la puissance paternelle.

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Les « usagers » apparaissent mais ils sont dangereux. Le père déchu prend la place du père absent. C’est la logique de la protection.

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En 1970 le rapport Dupont-Fauville constatera l’échec de ce système de prise en charge (l’échec est une notion récurrente en protection de l’enfance) et proposera des réformes en terme d’organisation. C’est l’époque du service unifié de l’enfance et des équipes pluridisciplinaires.

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Dix ans plus tard le rapport Bianco-Lamy mettra en évidence le poids du passé, la compétition des pouvoirs et surtout l’importance des absents. Et les grands absents de ce service, nous dit le rapport, ce sont les enfants, les parents et les familles d’accueil. Et pour la première fois, il proposera des réformes en terme de droit des usagers. Ceci sera concrétisé par la loi du 6 juin 1984 sur les droits des familles dans leurs rapports avec les services chargés de la protection de l’enfance : droit à l’information, droit à l’accompagnement, droit à des décisions, possibilités de recours. On se rapproche d’une démarche contractuelle et d’une volonté de co-éducation, même si l’admission à l’aide sociale à l’enfance résulte toujours d’une décision unilatérale du Président du Conseil Général (art. L. 222-1 CASF). C’est abusivement que l’on parle de contrat d’accueil provisoire ou de contrat jeune majeur.

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Mais c’est la loi du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale qui va inaugurer le contrat. Le terme « usager » n’est plus employé dans la loi de 2002. Parler de l’usager c’est encore définir l’individu par rapport à l’institution. L’usager est passif.

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Ce que nous voulons désormais, c’est que la personne soit actrice de sa prise en charge.

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Il vaut mieux parler de personne.

2 - Émergence de la notion de contrat dans les relations citoyens-administration

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Longtemps l’administration a été un lieu de pouvoir descendant où le secret était la règle et la communication et l’information l’exception. C’est la loi du 17 juillet 1978 qui va instaurer le droit d’accès au dossier (les travailleurs sociaux croient que c’est la loi de 2002 qui permet aux usagers de lire leur dossier : non, il y a déjà un quart de siècle que ça existe), modifiée le 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

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Ces textes contiennent plusieurs dispositions qui vont dans le sens d’une contractualisation. J’en relèverai quatre :

  1. L’accessibilité administrative « les autorités administratives sont tenues d’organiser un accès simple aux règles de droit qu’elles édictent. La mise à disposition et la diffusion des textes juridiques constituent une mission de service public au bon fonctionnement de laquelle il appartient aux autorités administratives de veiller » (art. 2)

    Pour cela, a été créée une commission pour les simplifications administratives (COSA).

  2. L’obligation de répondre, qui comprend trois dispositions :

    • L’administration doit accuser réception

    • Si elle est saisie indûment, elle doit transmettre à l’autorité compétente et en aviser l’intéressé ;

    • le silence gardé pendant plus de deux mois vaut décision de refus, ce qui permet d’exercer des recours, sauf les cas, au contraire, prévus par décret où cela vaut acceptation tacite.

  3. L’accès au dossier

    Le principe est désormais clair : « tout le monde a le droit de savoir ce que l’administration sait sur lui ». L’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 pose que :

    « Les personnes qui le demandent ont droit à la communication, par les administrations… des documents de caractère nominatif les concernant, sans que des motifs tirés du secret de la vie privée, du secret médical ou du secret en matière commerciale ou industrielle, portant exclusivement sur des faits qui leur sont personnels, puissent leur être opposés ».

  4. La motivation des décisions administratives (loi du 11 juillet 1979)

    Dès que l’administration refuse un droit, elle doit dire pourquoi.

3 - Émergence de la notion de contrat dans les institutions de soin

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La loi n° 2002–303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé donne aussi une nouvelle place à la personne appelée de façon un peu réductrice « malade ». Saluons notamment le chapitre « droit des personnes » situé dans le titre appelé solennellement « démocratie sanitaire » ( !).

1 - Le droit à la dignité et à la vie privée

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« Art. L. 1110-2. - La personne malade a droit au respect de sa dignité. »

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« Art. L. 1110-4. - Toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant.… »

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Chacun va dire : c’est évident ! Tous ceux qui ont un jour été hospitalisés savent que c’est loin d’être le cas !

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Cet article organise les conditions de partage des informations entre professionnels. La règle c’est que les médecins, tenus au secret professionnel, le sont aussi entre eux. Ils ne peuvent échanger des informations qu’à trois conditions :

  • s’ils suivent ensemble le même malade

  • « pour assurer la continuité des soins ou assurer la meilleure prise en charge possible »

  • et sauf opposition de celui-ci.

En dehors de cela c’est un délit (violation du secret professionnel).

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« Deux ou plusieurs professionnels de santé peuvent toutefois, sauf opposition de la personne dûment avertie, échanger des informations relatives à une même personne prise en charge, afin d’assurer la continuité des soins ou de déterminer la meilleure prise en charge sanitaire possible. Lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l’ensemble de l’équipe.(…) ».

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La communication à la famille est aussi limitée

  • en cas de diagnostics ou pronostics graves

  • à la finalité d’apporter un soutien.

Hors ces deux cas, elle est interdite (c’est un délit).

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« En cas de diagnostic ou de pronostic grave, le secret médical ne s’oppose pas à ce que le famille, les proches de la personne malade ou la personne de confiance définie à l’article L. 1111-6 reçoivent les informations nécessaires destinées à leur permettre d’apporter un soutien direct à celle-ci, sauf opposition de sa part. (…) ».

2 - Le droit à l’information

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Par ailleurs désormais « Toute personne à le droit d’être informée sur son état de santé ». Toutefois cette possibilité ne fait pas obstacle à la volonté d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic.

3 - Le droit au consentement

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« Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment.

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« Le consentement du mineur ou du majeur sous tutelle doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. Dans le cas où le refus d’un traitement par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ou du majeur sous tutelle, le médecin délivre les soins indispensables. (…) » (art. L. 1111-4).

4 - Le droit d’accès au dossier

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Un accès direct au dossier est désormais directement possible.

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« Art. L. 1111-7. – Toute personne a accès à l’ensemble des informations concernant sa santé détenues par des professionnels et établissements de santé, qui sont formalisées et ont contribué à l’élaboration et au suivi du diagnostic et du traitement ou d’une action de prévention, ou ont fait l’objet d’échanges écrits entre professionnels de santé, notamment des résultats d’examen, comptes rendus de consultation, d’intervention, d’exploration ou d’hospitalisation, des protocoles et prescriptions thérapeutiques mis en œuvre, feuilles de surveillance, correspondances entre professionnels de santé, à l’exception des informations mentionnant qu’elles ont été recueillies auprès de tiers n’intervenant pas dans la prise en charge thérapeutique ou concernant un tel tiers.

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« Elle peut accéder à ces informations directement ou par l’intermédiaire d’un médecin qu’elle désigne ».

4 - Émergence de la notion de contrat face à la justice des mineurs

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Le droit de l’enfance était jusqu’ici un droit dérogatoire dans lequel certains principes généraux du droit étaient ignorés (possibilités de mesures provisoires prononcées par le Procureur sans audition, sans possibilité d’appel et sans limitation de validité, pas de présence obligatoire de l’avocat, pas d’accès au dossier pour les personnes concernées…). Le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002 vient réparer en partie ces lacunes. Il est l’aboutissement d’un long combat soutenu notamment par plusieurs articles de Michel Huyette pour l’accès au dossier et par Jean-Pierre Rosenczveig et de nous-même pour la confirmation des mesures provisoires.

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Ce texte est le résultat d’une longue histoire.

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« L’événement déclencheur s’est produit en 1995, lorsque la Cour Européenne des droits de l’homme a affirmé, dans un arrêt de principe, à propos d’une procédure de protection judiciaire de l’enfance conduite au Royaume Uni, que les parents devaient obtenir la communication de tous les documents versés au dossier judiciaire et susceptibles d’influencer la décision du juge, ceci afin que soit respecté l’impératif d’équité qui suppose une égalité de situation entre tous ceux qui participent à la procédure, au sens de l’article 6, § 1er de la convention européenne des droits de l’homme. », écrit Michel Huyette.

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Or, en France seuls les avocats pouvaient en matière d’assistance éducative « consulter » les dossiers au greffe du tribunal pour enfants. Comme l’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire, la plupart des parents et des enfants se présentent devant le juge pour discuter des rapports dont ils ignorent le contenu !

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La France a donc fait l’objet de condamnations par la Cour européenne pour infraction au droit à un procès équitable.

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Elizabeth Guigou, alors garde des Sceaux, a donc demandé à Jean-Pierre Deschamps, président du tribunal pour enfants de Marseille, d’animer une réflexion et de faire des propositions. Celles-ci ont été reprises pour l’essentiel dans le décret du 15 mars 2002.

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L’article 1187 (modifié) du nouveau Code de procédure civile prévoit une possibilité de consultation par l’avocat et de délivrance de copie. Toutefois ces copies ne pourront être transmises au client. On doit regretter cette restriction qui ne permet pas une réelle défense et qui est incohérente avec d’autres règles de droit (art. 114 du Code de procédure pénale).

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Les parties, père, mère, tuteur, mineur capable de discernement peuvent consulter le dossier sur leur demande mais aux jours et heures fixés par le juge jusqu’à la veille de l’audience.

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Le mineur, doit être accompagné de son père, de sa mère ou de son avocat.

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En cas de refus des parents et si le mineur n’a pas d’avocat, le juge peut lui en faire désigner un, ou autoriser le service éducatif chargé de la mesure à l’accompagner.

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En l’absence d’avocat le juge peut exclure tout ou partie des pièces de la consultation par le père, la mère, le tuteur, le représentant de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié, ou le mineur lui-même « lorsque cette consultation ferait courir un danger physique ou moral grave au mineur, à une partie ou à leurs tiers ».

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Il s’agit donc d’un texte qui apporte un progrès, même s’il est encore imparfait. À notre sens trois insuffisances ne manqueront pas d’être comblées d’ici quelques années :

  • la limitation du droit de consulter à la période qui précède l’audience,

  • la possibilité pour le juge d’enlever certaines pièces,

  • le refus de remettre des copies.

Ces diverses dispositions nous rapprochent d’une démarche contractuelle. Mais qu’est-ce qu’un contrat ?

II - Qu’est-ce qu’un contrat ?

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« Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (art. 1101 du Code civil).

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Contracter, c’est « traiter avec ».

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C’est donc :

  • un accord de volontés

  • générateur de droits et d’obligations ; on dit qu’il fait loi,

  • entre les parties qui le concluent et uniquement entre elles.

C’est un acte juridique par opposition au fait juridique. Acte juridique, il ne peut être effectué que par quelqu’un qui a capacité. Dire que les bénéficiaires de nos institutions peuvent passer contrat, c’est les reconnaître comme personnes. Le dictionnaire Brunetière de 1690 donne cet exemple : « les Religieux, les mineurs, les furieux, les interdits, les femmes non autorisées par leur mary sont incapables en France de contracter ».

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Toute la vie sociale est faite d’échanges et donc de contrats, écrits, parlés ou tacites.

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Le contrat n’est pas seulement un instrument déterminant de la vie socio-économique, mais le prolongement naturel de la personne juridique, en tant qu’il constitue l’un de ses modes d’expression et d’action dans la société.

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Les composantes de l’accord de volonté sont constituées de :

  1. Une offre (nous verrons que le projet d’établissement est constitutif de cette offre). C’est une proposition ferme et précise ; on conçoit mal un contrat sur un projet flou ; elle doit comporter les éléments essentiels du contrat, ceux qui sont déterminants.

  2. L’acceptation, régie par le principe d’identité à l’offre

Un contrat suppose plusieurs éléments :

  1. Consentement libre et éclairé.

    Liberté d’agir : ce qui suppose la capacité juridique. C’est pourquoi les mineurs et les majeurs protégés sont représentés (mais parfois il y a obligation légale de contracter, par exemple en matière d’assurance lorsqu’on utilise un véhicule à moteur, d’où la limitation de cette liberté)

    Liberté de choisir son cocontractant (c’est le libre choix, lui aussi parfois limité par la loi – par exemple en matière commerciale)

    Lucidité (volonté consciente ; non altérée par l’erreur, ce qui suppose information)

  2. une substance contractuelle définie : faute de préciser l’objet et les conditions de l’engagement, on ne pourrait savoir la fin poursuivie.

  3. la soumission à des normes supérieures. « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » (art. 6 du Code civil).

    Ainsi certaines dispositions de règlements de fonctionnement ou de contrat de séjour qui nous ont été présentées sont manifestement illégales (on nous a cité l’interdiction de désir de maternité et la contraception obligatoire dans une institution recevant des jeunes femmes !)

    Il y a plusieurs types de contrats prévus par le Code, notamment :

    • des contrats unilatéraux quand il n’y a d’engagement que d’une partie, c’est le cas par exemple des donations ;

    • des contrats bilatéraux ou synallagmatiques lorsqu’il y a des engagements réciproques (vente, louage, etc.). Le contrat de séjour est bilatéral ou synallagmatique.

    Le contrat suppose un équilibre : je vous donne 0,76 euros et vous me donnez une baguette de pain. D’où l’adage « tout ce qui est contractuel est juste ». Il y a normalement dans l’accord de volonté égalité des parties :

    Mais voilà, on sait bien qu’il n’en est pas toujours ainsi. Tous les contrats ne sont pas négociés : c’est pourquoi depuis la fin du XIXème on a élaboré la notion de contrat d’adhésion.

    Dans certaines relations contractuelles, l’une des parties n’exerce pas un véritable choix en faveur de la convention qu’elle conclut, mais se borne à adhérer à un statut tout entier élaboré par son cocontractant qui est à prendre ou à laisser.

    Cela tient à la supériorité économique de l’un et au besoin incontournable de l’autre.

    À partir de ce constat, il fut proposé au juge de veiller au respect d’un minimum d’équilibre contractuel en effaçant du contrat les stipulations par trop contraires à l’équité.

    C’est ainsi que peuvent être invoquées des clauses abusives, résultant de l’abus de la situation dominante. Il y en a beaucoup dans le Code de la consommation. La clause abusive est celle qui a pour objet ou effet (selon l’art. L. 132-1 Code consomm.) « de créer, au détriment du non-professionnel ou consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties du contrat ».

    C’est au juge qu’il revient, lorsqu’il est amené à constater l’existence d’une stipulation qui consacre un déséquilibre notable entre les parties laissant supposer un abus de puissance de la part du professionnel, de déclarer la clause « abusive » et, comme telle, de la « réputer non écrite », c’est à dire de la gommer du contrat.

    Pour éviter les conflits et les recours au juge, le pouvoir réglementaire est intervenu. On a raisonné par catégories de contractants qui seraient en position inégalitaire : par exemple les non professionnels face aux professionnels, les salariés face à l’employeur, et on a créé des protections particulières :

    Par exemple l’obligation d’information et de conseil, l’instauration de délais de réflexion, ou l’interdiction de certaines clauses (ceci est fréquent dans le domaine immobilier, les assurances, les baux).

    De même, et cela concerne notre secteur, l’article 1125-1 du Code civil « interdit, à peine de nullité, à quiconque exerce une fonction ou occupe un emploi dans un établissement hébergeant des personnes âgées ou dispensant des soins psychiatriques de se rendre acquérir d’un bien ou cessionnaire d’un droit appartenant à une personne admise dans l’établissement, non plus que de prendre à bail le logement occupé par cette personne avant son admission dans l’établissement ».

    Ajoutons encore que les engagements ne se limitent pas aux seules obligations stipulées expressément mais « les conventions obligent non seulement ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature » (art. 1135 du Code civil) (par exemple obligation de garantie pour le vendeur) C’est la notion de bonne foi qui est un devoir de loyauté (par exemple un vendeur ou une institution ne peut profiter de l’erreur que ferait l’acheteur entre euros et francs).

  4. En principe, pas d’exigences de forme L’article 1108 du Code civil qui énumère les conditions de validité des conventions n’impose pas de conditions de forme : le contrat se forme par la seule vertu de l’accord des partie. L’accord des volontés suffit : c’est le principe du consensualisme.

    L’absence d’écrit n’a aucune incidence sur la validité du contrat. La signature n’est pas obligatoire, le principe, c’est le précepte moral du respect de la parole donnée, application qui s’est imposée en France depuis la fin du XIVème siècle.

    Toutefois dans certains cas une forme est imposée par la loi ou le règlement : par exemple en matière immobilière par la publicité foncière…et aussi en matière d’accueil dans les établissements sociaux par le Code de l’action sociale et des familles.

III - La loi 2002-2 : règlement ou contrat ?

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La loi du 2 janvier 2002 prévoit expressément un contrat de séjour (art. L. 3114 CASF). S’agit-il d’un contrat moral ou d’un contrat juridique ?

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Ce qu’on a appelé longtemps « la réforme de la loi de 75 » était très attendue dans le secteur social et médico-social. En fait la loi 2002-2 du 2 janvier 2002 est bien plus qu’une réforme d’un texte ancien, c’est véritablement un nouvel ancrage du social et un recentrage sur une mission enfin définie.

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La loi de 1975 était une loi sur les institutions, c’est à dire sur « les murs », plus qu’en faveur des personnes. D’ailleurs c’est ce qui ressortira des premiers constats de la Direction générale de l’action sociale dès 1995 comme des orientations de Jacques Barrot lançant en 1996 le chantier de réforme : il faut « remettre l’usager au centre du dispositif ».

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Les auteurs de la loi soulignaient qu’il fallait passer plus résolument d’une logique d’institution à une logique fondée sur les besoins de la personne et apporter les garanties que « l’usager » est en droit d’attendre de la structure qu’il fréquente.

1 - Une nouvelle définition de l’action sociale

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La loi de 1975 concernait les institutions ; c’était l’action sociale « installée ». La loi 2002-2 concerne, et c’est beaucoup plus large, l’action sociale et médico-sociale.

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Pour la première fois le législateur donne une définition des finalités de l’action sociale et médico-sociale, en des termes d’une grande modernité (art. L. 116-1 CASF) :

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« L’action sociale et médico-sociale tend

  • à promouvoir, dans un cadre interministériel,

  • l’autonomie et la protection des personnes,

  • la cohésion sociale,

  • l’exercice de la citoyenneté

  • à prévenir les exclusions

  • et à en corriger les effets.

Elle repose sur une évaluation continue des besoins et des attentes des membres de tous les groupes sociaux ».

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Il s’agit là, certes, d’un texte plus philosophique que juridique, au sens qu’il n’est pas vraiment créateur de droits, mais il est d’une très grande portée. Tous les mots sont forts et devraient être analysés : autonomie, citoyenneté, cohésion sociale.

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L’idée que l’action sociale ne repose pas seulement sur une étude de besoins, ce qui était classique, mais aussi sur les attentes de la population entraîne une autre démarche : un schéma départemental qui n’associerait pas les « usagers » dans son élaboration serait hors la loi et devrait être censuré lors du contrôle de légalité.

2 - Une logique de citoyenneté

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Le citoyen, c’est celui qui peut concourir à l’élaboration de la loi. « Faire son devoir de citoyen » signifie voter. C’est à dire prendre parole.

63

Les textes récents aménagent les droits des personnes dans ces divers secteurs : famille, hôpital, institutions, justice. Cela passe toujours par une prise de parole. La parole possible, c’est ce qui constitue la citoyenneté.

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Il y a dès l’origine un lien entre personne et parole. « Persona », c’était le masque de bois porté par l’acteur de théâtre pour soutenir sa voie « per sonare ». L’accès à la personnalité se fait toujours par l’accès à la parole. L’être humain est un être parlant. Et la capacité juridique se définit comme la capacité à parler.

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Les textes que nous avons évoqués insistent tous sur cette prise de parole possible. Reprenons en les mots essentiels : « libre choix », « consentement éclairé », « accès aux informations », « participation directe », élaboration de « contrat de séjour », « association de l’enfant aux décisions qui le concernent » dans sa famille, « droit à l’information du malade », « il (le juge) entend les père, mère, tuteur et mineur » en matière d’assistance éducative, les informe du « droit de faire choix d’un conseil » « de consulter le dossier ».

3 - Logique de mission ou logique de contrat ?

66

Par ailleurs, cette loi développe tout ce qui a trait à une démarche contractuelle. Alors, sommes-nous dans une logique de mission ou dans une logique de contractualisation ?

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La loi 2002-2 opère une distinction entre la mission confiée à l’organisme gestionnaire et les prestations délivrées par l’établissement. La mission ne se contractualise pas ; mais la prestation peut se contractualiser.

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Toute la question dans le secteur social et médico-social est que la prestation que l’on délivre se trouve à un point de jonction entre mission et service : comme l’a bien montré Jean-René Loubat, nous recevons une mission de la société et nous rendons un service aux personnes.

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« La mission ne se négocie pas, elle est définie à un niveau supérieur ; le plus souvent elle est balisée par des textes officiels. Le service quant à lui, représente une transaction entre un prestataire et un bénéficiaire »[1][1] Jean-René Loubat, Instaurer la relation de service....

Les trois objectifs de la loi 2002-2 du 2 janvier 2002

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Pour mettre en œuvre cette nouvelle finalité de l’action sociale, la loi se fixe trois objectifs

  1. Réaffirmer les droits de la personne

  2. prévoir les outils garantissant leur effectivité

  3. Accroître les moyens de contrôle des pouvoirs publics

Objectif n° 1

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Réaffirmer les droits de la personne : Personnes ou usagers ?

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Il est toujours difficile de désigner le « client » des services sociaux. Autrefois on parlait d’assisté, puis d’administré, le mot « client » fait trop commercial.

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À partir des années 80 on a introduit dans le domaine social le mot usager qui existait déjà dans d’autres domaines des services publics. La loi du 3 janvier 1986 utilise ce mot en créant le Conseil d’établissement (art. 8bis de la loi de 1975 modifié).

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Aujourd’hui le mot usager a vieilli. Pour faire un mauvais (mais habituel) jeu de mot, il est usagé. En effet, il définit l’individu par rapport à l’institution.

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Très heureusement la loi 2002-2 parle seulement de personnes. Elle consacre le terme de « personne » ou « personne accueillie » en lieu et place d’« usager », bien que ce terme soit employé dans le texte ou titre de section, de manière résiduelle.

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« L’usager est un bénéficiaire, pas un acteur », Jean-Jacques Andrieux (8)

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Dans l’institution, les salariés se considèrent comme acteurs ; il faut que les familles deviennent actrices de leur destin. L’usager-bénéficiaire est passif : les usagers de la SNCF sont transportés, le chauffeur n’est pas un usager.

De nouveaux droits ?
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Quand il y a une nouvelle loi, on a toujours tendance à dire : « mais c’est ce qu’on faisait déjà ; on n’a pas attendu la loi pour respecter les droits des usagers ». En fait, c’est là une attitude défensive : il faut se laisser interpeller, remettre en question par chaque nouveau texte. Même si on est sensible aux droits des enfants et des parents des familles, ces textes doivent apporter une remise en cause.

79

Ces droits dont on parle ne sont pas des droits moraux de « bonnes intentions », mais de vrais droits juridiques définis par la loi.

80

Ce ne sont pas des droits spécifiques, qui seraient une nouvelle marginalisation. Non, c’est dire que les personnes accueillies ont l’ensemble des droits des autres citoyens, ce qui était loin d’être le cas !

Les droits affichés
81

L’action sociale doit respecter des principes éthiques et déontologiques contenus dans une Charte nationale établie par les gestionnaires et que les institutions s’engageront par écrit à respecter (art. L. 311-2 du CASF). Cette charte sera publiée par arrêté du ministre des affaires sociales.

Quels droits ?
82

Sept droits généraux sont rappelés par l’article 7 de cette loi (art. L. 311-3 CASF) :

83

Art. 311-3 – L’exercice des droits et libertés individuels est garanti à toute personne prise en charge par des établissements et services sociaux et médico-sociaux., dans le respect des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, lui sont assurés :

  1. « Le respect de sa dignité, de son intégrité, de sa vie privée, de son intimité et de sa sécurité ;

  2. « Sous réserve des pouvoirs reconnus à l’autorité judiciaire et des nécessités liées à la protection des mineurs en dangers, le libre choix entre les prestations adaptés qui lui sont offertes soit dans le cadre d’un service à son domicile, soit dans le cadre d’une admission au sein d’un établissement spécialisé ;

  3. « Une prise en charge et un accompagnement individuel de qualité favorisant son développement, son autonomie et son insertion, adaptées à son âge et à ses besoins, respectant son consentement éclairé qui doit systématiquement être recherché lorsque la personne est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. À défaut, le consentement de son représentant légal doit être recherché ;

  4. « La confidentialité des informations la concernant ;

  5. « L’accès à toute information ou document relatif à sa prise en charge, sauf dispositions législatives contraires ;

  6. « Une information sur ses droits fondamentaux et les protections particulières légales et contractuelles dont elle bénéficie, ainsi que sur les voies de recours à sa disposition ;

  7. « La participation directe ou avec l’aide de son représentant légal à la conception et à la mise en œuvre du projet d’accueil et d’accompagnement qui la concerne.

    Droits auxquels l’article 13 de la loi ajoute

  8. « Le droit à une vie familiale ».

Tous les mots sont ici importants. Il faut relever le mot « garanti ». Celui qui se porte garant doit payer à la place du créancier défaillant. Autrement dit si ces droits ne sont pas satisfaits, celui qui était en mesure de les satisfaire (établissement, organisme gestionnaire, ou même organe tarificateur si les moyens lui ont été demandés) pourrait voir sa responsabilité civile engagée. Comptons sur les associations de consommateurs pour agir dans ce sens.

84

Ces droits, il faut les décliner au quotidien : aménagement des chambres, espaces privatifs, possibilité de téléphoner dans la discrétion, non diffusion systématique des informations personnelles, par exemple pour solliciter une admission : un rapport social peut porter atteinte au secret professionnel), transparence vis à vis de l’intéressé … Les outils prévus par la loi doivent permettre de passer de l’intention à la concrétisation.

Objectif n° 2

85

Mettre en place des outils pour garantir l’effectivité de l’exercice des droits Le problème actuel n’est pas de définir des droits : c’est d’assurer l’accès effectif à ces droits. On est en effet tous d’accord sur le droit à la dignité, à la santé, au logement, au travail, etc. Tout le problème est d’assurer leur effectivité. Pour avancer dans ce sens, la loi prévoit :

  • des documents,

  • des instances,

  • des procédures d’évaluation,

  • des sanctions

1 - Les documents
86

La loi en fait une énumération précise et les rend obligatoires. Certains existaient déjà, sous des appellations diverses, mais ils devront être revus dans un esprit nouveau.

87

Ces documents ce sont :

  • le livret d’accueil,

  • la charte des droits et libertés,

  • le règlement de fonctionnement,

  • le contrat de séjour,

  • le projet d’établissement ou de service.

Le livret d’accueil
88

Le texte d’application n’est pas paru. La loi n’impose pas ici, de décret.

89

Le livret d’accueil présente l’établissement ou le service et informe son titulaire sur ses conditions d’admission, de séjour et de sortie. Ses objectifs, selon la loi, sont de « garantir l’exercice effectif des droits » et de « prévenir tout risque de maltraitance ».

90

Sont annexés au livret d’accueil :

  • la charte des droits et libertés

  • le règlement de fonctionnement

Le livret d’accueil c’est déjà un élément du contrat : c’est l’offre de service, comme le menu affiché à l’entrée du restaurant.

La Charte des droits et libertés
91

Arrêté du 8 septembre 2003

92

Il y a deux chartes dans la loi : cette charte de l’article L. 311-4 remise aux personnes n’est pas la charte de l’article L. 311-2 qui est une sorte de Code de déontologie à destination des gestionnaires. Celle-ci est destinée aux personnes prises en charge.

93

La charte est annexée au livret d’accueil et doit être affichée dans les établissements sociaux, ainsi que diverses dispositions du Code de l’action sociale et des familles, sous peine d’amende (art. 2 de l’arrêté).

Le règlement de fonctionnement (décret n° 2003-1095 du 14 novembre)
94

Le règlement de fonctionnement « définit les droits de la personne accueillie et les obligations et devoirs nécessaires au respect des règles de vie collective au sein de l’établissement ou du service ».

95

Ce n’est pas le « règlement intérieur » qui, lui, relève du Code du travail (la nouvelle appellation évite cette confusion).

96

Il doit permettre à toute personne de l’établissement de connaître :

  • les principes qui régissent la vie collective

  • les modalités pratiques d’organisation et de fonctionnement

Délai de mise en œuvre : six mois après entrée en vigueur du décret (soit avant le 22 mai 2004)

Le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge - décret (à paraître)
97

Pourquoi un contrat ?

98

L’objectif est triple :

  • établir des relations partenariales, puisqu’il y a des engagements réciproques,

  • s’engager dans une démarche qualité, puisque, dans la responsabilité contractuelle, il y a obligation de résultat (le résultat pouvant consister en la mise à disposition de moyens), sous peine de dommages et intérêts (art. 1146 du Code civil)

  • fixer les responsabilités

(définition des objectifs et liste détaillée des prestations offertes)

99

Le contrat résulte d’un accord de volonté. Ceci ne veut pas dire qu’il y a égalité : dans beaucoup de contrats (de soin, même de location) il y a un demandeur qui est dans le besoin et une personne qui peut apporter une prestation. Mais il y a liberté et demande. Ce n’est pas toujours le cas dans l’action sociale.

100

Ainsi qu’on l’a écrit plus haut, on a affaire à un « marché captif », on est dans une logique de mission et non de marché. La mission s’impose, et on rend des comptes à celui qui a confié la mission. Toutefois on peut contractualiser sur la prestation Le raisonnement est celui-ci :

  • Votre enfant nous a été confié par décision du …(cela, on ne peut en discuter)

  • Nous nous engageons à …(c’est là l’espace du contrat)

Dans quel cas établir le document individuel de prise en charge à la place du contrat de séjour ?
101

On établit un document individuel de prise en charge dans quatre cas :

  • en cas de refus de signature,

  • s’il n’y a pas de séjour (exemple : actions éducatives à domicile)

  • si le séjour est inférieur à deux mois.

  • dans le cas d’AEMO (qui résulte toujours d’une décision judiciaire, sinon il s’agit d’AED) (art. 1 III du projet décret)

Contractants
102
  • La personne admise. S’il est mineur (ou majeur protégé) son représentant légal, mais dans ce cas son avis est recueilli. Pour la signature du contrat, la personne accueillie ou son représentant légal peut être accompagnée de la personne de son choix.

  • Et le représentant de l’établissement ou du service

Contentieux
103

Tribunaux administratifs pour les établissements publics ; tribunaux judiciaires pour les établissements privés.

Le projet d’établissement ou de service
104

« Pour chaque établissement ou service social ou médico-social, il est élaboré un projet d’établissement ou de service qui définit ses objectifs, notamment en matière de coordination, de coopération et d’évaluation des activités et de la qualité des prestations, ainsi que ses modalités d’organisation et de fonctionnement. » (art. L. 311-8 CASF).

105

Ce projet est établi, pour 5 ans maximum, après consultation du Conseil de la vie sociale avant le 4 janvier 2003 (un an après promulgation de la loi – art. 79 de la loi).

106

Aucun décret n’est prévu. Il est obligatoire depuis le 4 janvier 2003.

2 - Les instances
107

La loi du 2 janvier 2002 prévoit deux instances : un médiateur/conciliateur et le conseil de la vie sociale. Les décrets sont maintenant parus (décret n° 2003-1094 du 14 novembre 2003 pour la personne qualifiée, décret n° 2004-287 du 25 mars 2004 pour le Conseil de la vie sociale)

L’évaluation
108

La loi prévoit deux types d’évaluation : une auto évaluation tous les 5 ans et une évaluation externe tous les 7 ans.

Sommes-nous dans un système réglementaire ou contractuel ?
109

On peut soutenir que la loi 2002-2 du 2 janvier 2002 instaure une logique de service. On n’est plus, pour reprendre une image de Jean-René Loubat à l’époque de St-Martin partageant son manteau avec le pauvre ou de St-Vin-cent de Paul se penchant sur les démunis, mais vers une véritable négociation sur une proposition de prestations définies.

110

Déjà l’affirmation des droits est une petite révolution. Chaque fois que je parle de droit des personnes accueillies et de leur famille, il y a quelqu’un dans la salle pour me dire : « et si on parlait un peu de leurs devoirs ». À tel point que je me suis demandé si ce n’était pas le même qui me suivait de conférence en conférence avec la même obstination que moi…

111

Oui, reconnaître des droits, c’est reconnaître un statut de citoyen. Les choses, les animaux, les esclaves ont des devoirs, pas de droits.

112

La démarche prévue par la loi du 2 janvier 2002 est bien une démarche de contractualisation en ceci :

1 - Une offre
113
  • Le projet d’établissement est accessible à tous

  • Le livret d’accueil,

  • La charte des droits et libertés,

  • Le règlement de fonctionnement remis au moment de l’admission, c’est à dire avant l’accueil.

2 - La contractualisation
114
  • Le contrat de séjour remis dans les 15 jours après l’accueil - signé dans le mois complété par un avenant (projet personnalisé)

  • Le projet personnalisé, annexe du contrat de séjour, de 3 à 6 mois après l’admission

3 - L’évolution du contrat
115
  • par l’accès au dossier,

  • le recours au médiateur en cas de difficulté,

  • la participation au Conseil de la vie sociale,

  • l’évaluation.

Conclusion

116

Bien sûr, je ne suis pas assez naïf pour croire que ce que je dis est vrai. Depuis trente ans, je dis et écris des choses pour que ça devienne vrai (et parfois ça marche !).

117

Vingt-six ans après la loi qui permet l’accès au dossier, nous nous battons encore pour la faire appliquer.

118

Vingt ans après la loi du 6 juin 1984 sur le droit des familles, nous nous battons encore pour la faire appliquer.

119

Oui, le contrat de séjour est un vrai contrat avec des responsabilités et des engagements réciproques. La logique de partenariat, l’abandon de positions de pouvoir ne sont pas partout réalisés. Mais ils sont en germe dans cette loi.

Notes

[1]

Jean-René Loubat, Instaurer la relation de service en action sociale et médico-sociale Dunod 2002.

Plan de l'article

  1. I - De l’assistantiel au contractuel
    1. 1 - Émergence de la notion de contrat dans les services chargés de la protection de l’enfance
    2. 2 - Émergence de la notion de contrat dans les relations citoyens-administration
    3. 3 - Émergence de la notion de contrat dans les institutions de soin
      1. 1 - Le droit à la dignité et à la vie privée
      2. 2 - Le droit à l’information
      3. 3 - Le droit au consentement
      4. 4 - Le droit d’accès au dossier
    4. 4 - Émergence de la notion de contrat face à la justice des mineurs
  2. II - Qu’est-ce qu’un contrat ?
  3. III - La loi 2002-2 : règlement ou contrat ?
    1. 1 - Une nouvelle définition de l’action sociale
    2. 2 - Une logique de citoyenneté
    3. 3 - Logique de mission ou logique de contrat ?
      1. Les trois objectifs de la loi 2002-2 du 2 janvier 2002
        1. Objectif n° 1
          1. De nouveaux droits ?
          2. Les droits affichés
          3. Quels droits ?
        2. Objectif n° 2
          1. 1 - Les documents
          2. Le livret d’accueil
          3. La Charte des droits et libertés
          4. Le règlement de fonctionnement (décret n° 2003-1095 du 14 novembre)
          5. Le contrat de séjour ou le document individuel de prise en charge - décret (à paraître)
          6. Dans quel cas établir le document individuel de prise en charge à la place du contrat de séjour ?
          7. Contractants
          8. Contentieux
          9. Le projet d’établissement ou de service
          10. 2 - Les instances
          11. L’évaluation
          12. Sommes-nous dans un système réglementaire ou contractuel ?
          13. 1 - Une offre
          14. 2 - La contractualisation
          15. 3 - L’évolution du contrat
  4. Conclusion

Pour citer cet article

Verdier Pierre, « Le contrat de séjour est-il un vrai contrat ? », Journal du droit des jeunes, 6/2004 (N° 236), p. 36-43.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2004-6-page-36.htm
DOI : 10.3917/jdj.236.0036


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