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Journal du droit des jeunes

2005/2 (N° 242)


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La loi du 6 juin 1984 [1][1] L. n° 84-422, J.O. 7 juin 1984 ; H. Molines, Droits... relative aux droits des familles dans leurs rapports avec les services chargés de la protection de la famille et de l’enfance et au statut des pupilles de l’État était-elle une loi d’avenir, un texte prémonitoire ? Répondre à cette question n’est pas simple. La prémonition implique l’intuition du futur, le pressentiment de ce qui va arriver. Il est certain que le législateur qui propose un texte novateur doit se projeter dans le futur pour imposer une évolution des mentalités, pour modifier ce qui semble aller de soi. Il doit anticiper les besoins et les comportements. En ce sens la loi du 6 juin 1984 peut être qualifiée de prémonitoire en ce qu’elle comporte une part importante d’innovation. Non seulement ce texte renonce au paternalisme social et sort définitivement d’une logique d’assistance liée aux origines historiques de l’Aide Sociale à l’Enfance mais encore il l’instaure comme un véritable service public décentralisé en affirmant que les familles qui s’adressent à elle ont des droits. L’adjectif prémonitoire pourrait donc être retenu pour souligner la modernité d’un texte qui marque une évolution importante.

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Mais les dispositions de la loi du 6 juin 1984, aujourd’hui intégrées aux chapitres III et IV du livre 2 « Enfance » du code de l’action sociale et des familles [2][2] Soit les articles L. 223-1 à L. 223-6 pour les droits... ne procèdent pas de la divination. Ses rédacteurs n’ont pas lu dans le marc de café l’évolution de la société française et la boule de cristal n’a pas révélé les modifications législatives à venir. Il faut donc admettre que cette loi, sur certains points, est dépassée, contredite ou modifiée par la pratique, par des dispositions légales plus récentes ou par la jurisprudence. Parce qu’une loi ne peut jamais être prémonitoire -car qu’elle ne peut jamais deviner l’avenir-, tout texte est forcément soumis à l’usure et à l’obsolescence, plus ou moins rapidement et à des degrés divers. C’est le bilan de cette érosion que je vais donc tenter de dresser en ce qui concerne la loi de 1984.

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La loi du 6 juin 1984 reconnaît des droits aux familles prises en charge par un service de l’aide sociale à l’enfance. Les familles sont composées de parents (I) et d’enfants (II). Précisons donc les droits reconnus à chacun et ce qui en reste aujourd’hui.

I - Les parents connfrontés à l’ASE

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La loi de 1984 ne part pas de zéro. Elle conforte un système de protection de l’enfance et de la famille mis en place au milieu du XXme siècle, à partir de l’ordonnance du 2 février 1945. Ce texte fondateur du droit pénal des mineurs fut le point de départ d’une réflexion renouvelée à partir de la création de magistrats spécialisés, les juges des enfants. L’idée s’imposa de leur confier l’autre volet de la protection de l’enfance : celui d’une aide judiciaire qui permettrait à la famille de mieux jouer son rôle. Ainsi fut créée l’assistance éducative par l’ordonnance du 23 décembre 1958 [3][3] Ord. n° 58-1301 relative à la protection de l’enfance... tandis que le décret du 7 janvier 1959 [4][4] décr. n° 59-100 relatif à la protection sociale de... organisait la protection administrative de l’enfance en danger. Ces deux textes, conçus dans le même temps et complémentaires dans leurs préoccupations, organisaient un système complet de soutien à la famille dont le seul défaut est certainement d’avoir été imaginé pour répondre à une puissance paternelle défaillante, ce qui explique le paternalisme dont il était pétri. La loi du 4 juin 1970, qui a supprimé la puissance paternelle pour la remplacer par l’autorité parentale, a intégré l’assistance éducative dans le code civil aux articles 375 et suivants, pratiquement sans lui apporter de modifications. La loi du 2 mars 1982 sur la décentralisation sépare ces deux volets toujours complémentaires : la protection judiciaire demeure de la compétence de l’État et la protection administrative de l’enfance et de la famille relève désormais de la responsabilité des présidents de conseils généraux. La loi du 6 juin 1984 s’inscrit dans ce mouvement de la décentralisation, en précisant les droits et les devoirs du service de l’ASE face aux familles, refusant ainsi le paternalisme initial [5][5] Le débat sur la question du respect du contradictoire....

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La loi du 6 juin 1984 ne crée pas la distinction entre protection administrative et protection judiciaire mais elle en tire toutes les conséquences en ce qui concerne les droits des père et mère des enfants qu’elle prend en charge. L’article L. 223-2 alinéa 3 du code de l’action sociale affirme : « Sous réserve des pouvoirs reconnus à l’autorité judiciaire, les mesures prises dans le cadre du présent chapitre ne peuvent en aucun cas porter atteinte à l’autorité parentale que détien(nen)t le ou les représentant(s) légaux de l’enfant, et notamment au droit de visite et au droit d’hébergement ». Le texte est clair. Il mérite cependant d’être précisé dans l’hypothèse ou l’enfant est placé

1 - Le respect des droits des parents

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L’autorité parentale est un droit. Comme n’importe quel droit, elle doit être respectée par les tiers et seul un magistrat, dans le cadre de sa compétence, peut y porter atteinte. Le principe posé par l’article L. 223-2 du code de l’action sociale met en œuvre ce principe dans un domaine sensible, en imposant le respect des droits de ceux qui, bénéficiant d’une aide qu’ils sollicitent plus ou moins, sont en position de faiblesse. Ainsi dans le cadre de la protection administrative, les parents conservent l’intégralité de leurs prérogatives sur l’enfant : le service ne peut intervenir qu’avec leur accord qui doit obligatoirement être concrétisé dans un écrit [6][6] CASF, art. L. 223-2 al. 1.. Seule l’urgence au sens strict du terme permet au service d’intervenir auprès de l’enfant sans l’autorisation expresse et écrite de ses parents, mais il doit, dans ce cas, provoquer le contrôle du procureur de la République [7][7] CASF, art. L. 223-2 al. 2.. Il ne faut pas méconnaître que l’exigence du respect de l’autorité parentale est certainement un gage d’efficacité de l’intervention mais qu’elle ne facilite pas la tâche du service, l’obligeant à expliquer et débattre avec la famille tout projet relatif à l’enfant. C’est pourquoi, peut-être, le décret d’application du 23 août 1985 [8][8] Décr. n° 85-936 du 23 août 1985 relatif aux droits... qui précise concrètement comment mettre en œuvre le principe posé par la loi, insiste non sur la manière de respecter l’autorité parentale mais sur « les modalités suivant lesquelles est assuré le maintien des liens entre l’enfant et ses parents et notamment les conditions dans lesquelles ils exerceront leurs droits de visite et d’hébergement ». Les informations qui sont détaillées dans le document signé par les parents doivent porter sur ces points.

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Le libellé du décret est révélateur de la difficulté de la prise en charge administrative de l’enfant, passant en effet du respect de l’autorité parentale – principe expressément posé par la loi qui affirme que les mesures prises par l’ASE « ne peuvent en aucun cas porter atteinte à l’autorité parentale » - au respect des liens entre l’enfant et ses parents, ce qui procède d’un autre domaine. Ces liens sont ceux de la filiation qui n’est nullement mise en cause par l’intervention de l’ASE. Le placement de l’enfant loin des siens justifie que le service veille à la traduction affective de la filiation en garantissant des moments de vie partagés. Prévoir à l’avance et organiser au profit des père et mère les visites et l’hébergement de l’enfant pendant les périodes de vacances, compte tenu des modalités du placement, de la vie familiale et du règlement intérieur de l’établissement éventuellement, est logique, humain et juridique. En outre, au delà de la réalité vécue de la filiation, l’exercice effectif du droit de visite et d’hébergement permet aux parents de contrôler l’évolution de l’enfant et de prendre les décisions qui sont le corollaire de ce constat. Mais c’est uniquement ce pouvoir de décision qui correspond à l’autorité parentale.

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L’autorité parentale ne doit pas être confondue avec le maintien des relations avec l’enfant. Qu’est-ce que l’autorité parentale ? Il faut l’avouer : la loi du 4 juin 1970 n’a pas été particulièrement prolixe sur sa définition. Partant de la puissance paternelle, notion ancestrale au nom évocateur, le législateur n’a précisé que ce qui était nouveau. Son silence gardé sur sa nature permet d’affirmer que l’autorité parentale a tacitement hérité sa substance de la puissance paternelle. Comme elle, elle est un pouvoir de contrôler et de décider exercé sur l’enfant, justifié par son immaturité physique et sa vulnérabilité corporelle et intellectuelle. Les précisions légales ne portent que sur la nouveauté, c’est à dire les trois attributs qui compose cette autorité : les droits de garde, de surveillance et d’éducation. L’autorité des parents sur l’enfant n’est pas entamée par la protection administrative et réunit toujours entre leurs mains les trois attributs qui la compose, même si l’enfant est accueilli hors de chez lui. En autorisant la mesure, les parents acceptent seulement une intervention matérielle – le placement de l’enfant dans une famille d’accueil par exemple- mais ce placement qui procède de leur volonté ne supprime pas leur droit de garde : ils peuvent librement retirer le mineur de sa famille d’accueil. De même leur accord laisse intact leur pouvoir de décision qui porte sur tout ce que vit, fréquente et subit l’enfant. De la signature du carnet de notes, à l’autorisation d’un soin médical banal, en passant par le choix d’une activité sportive pratiquée par le mineur accueilli dans le cadre de la décision administrative, tout ce que fait ce dernier dépend de l’autorité parentale. Le décret du 23 août 1985 ne s’y trompe d’ailleurs pas et précise que le document écrit signé des parents doit mentionner l’identité des personnes qu’ils autorisent à voir l’enfant. Le respect de l’autorité parentale est beaucoup plus riche et va beaucoup plus loin que le seul maintien des liens avec l’enfant, assuré à travers l’organisation d’un droit de visite et d’hébergement dont les modalités sont fixées par le service de l’ASE. On ne peut donc qu’observer que le décret d’application, révélant les résistances et les difficultés du texte, est en net retrait par rapport à la loi.

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Au delà de la conservation entière de l’autorité parentale, les parents bénéficient grâce à la loi du 6 juin 1984 d’un véritable droit à la transparence, aujourd’hui reconnu à tout usager d’un service public [9][9] G. Guglielmi et G. Koubi, « Droit du service public »,.... Les éléments de cette transparence sont longuement détaillés dans la loi ainsi que dans le décret d’application. Il s’agit d’une information complète et écrite sur la nature de l’aide accordée, ses conséquences, l’identité et la qualité de la personne chargée d’assurer le suivi de la mesure - grâce à cette précision l’administration ne doit plus être une nébuleuse non identifiable - les conditions de sa révision et enfin, les différents recours qui peuvent être exercés contre les décisions rendues. En particulier la loi de 1984 impose une évaluation périodique des mesures réalisées en limitant leur durée à un an, renouvelable [10][10] CASF, art. L. 223-5.. Ces dispositions complètent la loi du 17 juillet 1978 modifiée qui gouverne la communication des documents administratifs nominatifs.

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La situation des parents concernés par la protection judiciaire semble différente. Que les parents soient d’accord ou non avec la mesure judiciaire, ne change rien car le juge des enfants peut l’imposer et réduire leur droit d’autorité même s’il doit, selon la loi, « s’efforcer de recueillir l’adhésion de la famille à la mesure envisagée » [11][11] C. civ. art. 375-1.. Cette réserve, qui n’implique aucune obligation de résultat, doit être prise pour ce qu’elle est : un conseil pragmatique qui tend à l’efficacité de la mesure imposée par le juge. L’organisation de l’assistance éducative dans le code civil est l’œuvre de la loi du 4 juin 1970 : la loi du 6 juin 1984 se borne à entériner ses conséquences lorsque l’enfant est retiré de son milieu actuel par le juge et confié au service départemental de l’ASE.

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Toutefois, l’article 375-7 du code civil énonce de la manière le plus ferme que « les père et mère dont l’enfant a donné lieu à une mesure d’assistance éducative, conservent sur lui leur autorité parentale et en exercent tous les attributs qui ne sont pas inconciliables avec l’application de la mesure… S’il a été nécessaire de placer l’enfant hors de chez ses parents, ceux-ci conservent un droit de correspondance et un droit de visite. Le juge en fixe les modalités et peut même, si l’intérêt de l’enfant l’exige, décider que l’exercice de ces droits ou de l’un d’eux, sera provisoirement suspendu ». Ainsi, lorsque le juge des enfants confie l’enfant à un tiers, il retire aux parents leur droit de garde, compensé sauf exception, par un droit de visite et d’hébergement. Les autres prérogatives de l’autorité parentale, droit de surveillance et droit d’éducation, demeurent entre leurs mains. En présence d’une mesure d’assistance éducative les droits des parents peuvent donc être différents de ceux qu’ils détiennent dans le cadre de la protection administrative –en particulier si l’enfant leur est retiré, ils ne peuvent le reprendre- mais les droits du service sont les mêmes. Le service ne récupère pas l’exercice de l’autorité parentale et ne détient pas le pouvoir de décision. Il doit toujours obtenir l’accord des parents pour tout ce qui relève du droit de surveillance et du droit d’éducation. Globalement, les droits du service sur l’enfant, droits qui s’exercent sous le contrôle du juge auquel il doit rendre périodiquement compte, sont aussi limités que ceux qu’il détient dans le cadre de la protection administrative sous le contrôle des père et mère.

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Cette analyse est imposée par les textes. Toutefois, elle est aujourd’hui contredite par l’évolution du droit de la responsabilité du fait d’autrui. Les parents sont, depuis l’arrêt Bertrand, responsables de plein droit des dommages causés par l’enfant [12][12] Cass. civ. 2°, 19 fév. 1997 : Bull. civ. II, n° 56 ;... et depuis la loi du 4 mars 2004 qui a réformé l’autorité parentale ce n’est pas le droit de garde mais l’exercice de l’autorité parentale qui fonde leur responsabilité [13][13] La loi du 4 mars 2002 a remplacé par l’exercice de.... Cependant la responsabilité du fait d’autrui peut être alternative et la responsabilité du fait de l’enfant peut peser sur d’autres personnes. En particulier, si l’enfant fait l’objet d’un placement judiciaire, la responsabilité des parents est aujourd’hui écartée au profit de la responsabilité de la personne à qui l’enfant a été confié par décision judiciaire, en application de l’alinéa 1 de l’article 1384 du code civil. Pour la Cour de cassation, la responsabilité du tiers gardien est justifiée par le fait que la décision judiciaire qui confie la garde de l’enfant en application de l’article 375 du code civil à un tiers, transfère à ce dernier la responsabilité d’organiser, diriger et contrôler le mode de vie du mineur [14][14] Cass. crim. 10 oct. 1996, Dr famille 1997, comm. N°.... La Cour de cassation admet que même si le mineur se trouve chez ses parents au moment où il commet le fait générateur de la responsabilité, le tiers qui s’est vu confier en application de l’article 375 du code civil le soin de diriger et contrôler la vie du mineur demeure responsable tant que la mesure judiciaire n’a pas pris fin [15][15] Cass. Civ. 2°, 6 juin 2002, Dr. Famille 2002, comm..... Il semble que les tribunaux administratifs acceptent aujourd’hui de s’aligner sur la jurisprudence civile, admettant la responsabilité du département « en raison des pouvoirs dont il est investi en tant que gardien du mineur placé » [16][16] CAA Douai, 8 juil. 2003, AJDA 2003, p. 1880, concl...., abandonnant ainsi le principe de la responsabilité pour faute prouvée [17][17] Ch. Hugon, « La responsabilité civile délictuelle des....

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Au delà de la question de la désignation du responsable, c’est le fondement de la responsabilité du tiers gardien qui mérite qu’on s’y arrête. On peut ainsi constater que la responsabilité du département du fait de l’enfant confié par décision d’assistance éducative reçoit la même justification que celle qui fonde sa responsabilité au titre de la tutelle d’État [18][18] Cass. Civ. 2°, 7 oct. 2004, Revue Lamy droit civil,.... Or dans le premier cas, il ne détient aucune parcelle de l’autorité parentale, à l’inverse de ce qui se produit en présence d’une tutelle d’État. Pour les tribunaux, sa qualité de gardien de l’enfant l’investirait « du pouvoir d’organiser, de contrôler et de diriger à titre permanent le mode de vie de l’enfant ». Une telle affirmation est en complète contradiction avec l’article 375-7 du code civil. Elle méconnaît totalement la portée de la réforme opérée par la loi dite Malhuret du 22 juillet 1987 [19][19] L. n° 87-570, D. 1987, III, p. 319. qui a lutté contre la prééminence du droit de garde, le réduisant à un attribut identique aux autres. Depuis 1987, l’attribution de la garde n’emporte plus attribution du droit de surveillance et d’éducation. Mais cette évolution de la responsabilité du fait d’autrui, motivée par le souci de désigner un responsable assuré à la victime du fait de l’enfant, pose inévitablement la question de savoir ce qui reste du droit des père et mère dont l’enfant est placé.

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Cette question se pose avec d’autant plus d’acuité que la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale a supprimé toute précision sur les droits et les devoirs qui composent l’autorité parentale, se bornant à annoncer que l’autorité parentale est « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant » [20][20] C. civ. art. 371-1 al. 1.. Pour certains auteurs, la disparition des composantes de l’autorité parentale doit être approuvée car elles « étaient désuètes » [21][21] C. Brière, « La coparentalité : mythe ou réalité ? »,.... On peut surtout y voir une résolution naïve et simpliste de la difficulté rencontrée qui demeure entière, l’article 375-7 du code civil n’ayant pas été modifié [22][22] Pas plus que ceux qui visent la délégation partielle... et faisant toujours référence aux prérogatives conservées par les parents.

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Actuellement tout le monde affirme qu’il faut respecter le droit des parents, travailler avec eux. Mais une telle affirmation fonctionne comme une formule magique qui remplace la règle claire et bien conceptualisée posée dans les textes. Il convient de se demander si le droit des parents ne serait aujourd’hui devenu le synonyme d’un droit aux relations avec l’enfant.

2 - Le droit des parents : un droit d’autorité ou un droit aux relations avec l’enfant ?

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Si on compare les mesures dites administratives - dans lesquelles les parents conservent toute leur autorité, au moins en théorie car il ne faut pas méconnaître sur le terrain les effets du décret d’application qui la réduisent à un droit aux relations avec l’enfant - et les mesures judiciaires qui ne laissent subsister qu’un droit aujourd’hui impossible à définir, on doit pointer que lorsque l’enfant est placé, tout le monde admet sans restriction que les parents ont le droit d’entretenir des relations avec l’enfant. Cette assimilation est-elle respecteueuse des textes, est-elle juridiquement acceptable ?

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La réponse est négative. Les articles du code de l’action sociale pour la protection administrative comme les articles du code civil pour la protection judiciaire indiquent clairement que les parents conservent l’exercice de l’autorité parentale. C’est donc cet exercice qui doit être garanti car lui seul donne sens aux différentes mesures de protection de l’enfance. Il suffit pour s’en convaincre de lire l’article 378-1, alinéa 2 du Code civil qui autorise le tribunal de grande instance à prononcer le retrait d’autorité parentale à l’égard de parents, qui, une mesure d’assistance éducative ayant été prise à l’égard de leur enfant, se sont abstenus volontairement, pendant plus de deux ans, d’exercer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l’article 375-7.

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Les conditions du retrait lié à cette abstention des père et mère sont originales à deux points de vue. Au point de vue de leur durée d’une part : plus de deux ans. Cette exigence distingue cette cause de retrait des autres ainsi que des autres mesures de protection qui permettent une intervention judiciaire immédiate. Il faut d’autre part que cette abstention soit volontaire. Ce caractère est souvent difficile à établir car l’attitude indifférente reprochée est généralement le fait de facteurs non maîtrisables tels que la débilité ou l’impécuniosité… Or, invoquant cette exigence, la Cour de cassation a censuré un arrêt de la Cour d’appel de Rennes qui avait prononcé la déchéance des droits de l’autorité parentale d’une mère alors que cette dernière présentait des troubles psychiatriques graves et durables dont l’importance interdisait tout comportement volontaire [23][23] Cass. Civ. 1°, 13 janv. 1998, JCP G 1998, I, 151, n°.... Cette décision a suscité certaines critiques doctrinales lui reprochant d’être plus protectrice des parents que de l’enfant. Mais au-delà de cette apparence, cette décision rappelle la place et le but de la protection judiciaire et a fortiori de la protection administrative dans l’ensemble des mesures de contrôle de l’autorité parentale.

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L’assistance éducative représente une aide apportée aux parents en vue de favoriser l’instauration ou la restauration de leur autorité. En aucun cas elle ne doit être conçue comme une situation définitive : la mesure adoptée est toujours révisable [24][24] C. civ. art. 375-6.. Elle s’inscrit en effet dans une perspective d’évolution de la famille. Comme la protection administrative, elle représente une sorte de « pari » sur son avenir : avec l’aide apportée, celle-ci doit pouvoir retrouver un fonctionnement autonome satisfaisant. Ainsi s’explique l’article 378-1, alinéa 2 du Code civil. Le juge des enfants apprécie la capacité des parents à réagir, capacité qui justifie les prérogatives dont l’exercice leur est conservé. Corrélativement les parents doivent coopérer et jouer le jeu de la restauration de leur autorité. Mais si ces derniers ne veulent pas s’intéresser à leur enfant, la démarche restauratrice doit être abandonnée dans l’intérêt même de l’enfant et l’autorité parentale leur est retirée. En revanche quand il apparaît dès le départ que les parents ne peuvent pas, par exemple en raison de l’importance de leurs troubles mentaux, s’inscrire dans la perspective d’une prise en charge satisfaisante de leur enfant, le recours à l’assistance éducative est inopportun. On ne peut les sanctionner après coup pour n’avoir pas exercé des prérogatives qu’ils ont toujours été dans l’incapacité d’exercer. Leur incurie, qui ne peut leur être reprochée, était prévisible. Le recours à d’autres mesures, dont l’ouverture d’une tutelle, le retrait d’autorité parentale de l’article 378-1, alinéa 1 (compatible avec l’état de démence des parents) ou la délégation s’impose.

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En exigeant que le désintérêt manifesté à la suite d’une mesure d’assistance éducative soit volontaire pour prononcer le retrait, non seulement la Cour de cassation respecte le texte de la loi mais encore elle invite les magistrats à respecter l’esprit de chacune des mesures qui concourent à la protection de l’enfant. Le respect des droits des parents inscrit dans la loi du 8 juin 1984 est totalement justifié par la finalité de cette double protection qui vise à permettre un fonctionnement familial acceptable par une aide appropriée. Maintenir des liens avec des familles qui ne seront jamais en mesure de prendre en charge correctement leur enfant mais qui exerceront un rôle destructeur à son égard à chaque rencontre procède d’une confusion entre la filiation et l’autorité parentale, confusion qui est la source de nombreux dérapages. Ainsi s’explique la violente critique contenue dans l’ouvrage de Maurice Berger [25][25] M. Berger, « L’échec de la protection de l’enfance »,.... Il ne m’appartient pas de dire si une évaluation de la capacité parentale est possible ni comment, mais en tant que juriste il m’apparaît évident que les cas évoqués dans cet ouvrage relève plus de l’ouverture d’une tutelle ou d’une délégation d’autorité parentale que de la protection administrative ou l’assistance éducative. Le seul maintien d’un droit aux relations avec l’enfant permet de faire l’impasse sur les objectifs poursuivis à travers la mesure adoptée, ce qui peut lui conférer un caractère très destructeur.

II - Les enfants confiés à L’ASE

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Deux catégories d’enfants sont concernées par la loi du 4 juin 1984 : les enfants en danger (1) et ceux qui sont pupilles de l’État (2). Ces deux catégories, qui existent toujours et sont toujours gérées par les mêmes textes, sont néanmoins aujourd’hui confrontées à d’autres dispositions qui modifient le rôle de l’ASE.

1 - Les enfants en danger

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La protection administrative de l’enfance, organisée par le décret du 7 janvier 1959, fondait l’intervention du service sur le « risque de danger », par opposition à l’intervention judiciaire qui impliquait un enfant en danger. Comme le soulignait le rapport Bianco-Lamy, « les commentateurs se sont épuisés en vain à trouver dans ces critères une frontière nette. En quoi le danger se distingue-t-il du risque de danger ? » [26][26] Rapport J.L. Bianco et P. Lamy, « L’aide à l’enfance.... Ils proposaient d’effacer des esprits, éventuellement en modifiant les textes, ces fausses distinctions, ces notions pernicieuses de risque de danger et de danger au profit d’une meilleure clarification des compétences respectives de l’ASE et du juge des enfants. Il est incontestable que cette distinction n’avait qu’un intérêt limité car elle ne délimitait pas des secteurs différents d’intervention mais des situations souvent analogues, imposant une périlleuse pesée du danger. Tant qu’un travail efficace est possible avec les parents, la protection administrative peut être utilisée ; dès lors qu’il faut réduire le droit des parents, imposer une mesure, la situation relève du juge des enfants. Le décret du 7 janvier 1959 a été remplacé par les articles L. 221-1 et suivants du code de l’action sociale issus de la loi du 6 janvier 1986 qui précisent les missions du service départemental de l’aide sociale à l’enfance. Aucune référence au danger n’y figure mais il demeure évident que cette notion fédère toujours ses différentes interventions. De toute façon, un texte antérieurement adopté n’est tacitement abrogé que si les dispositions du nouveau texte sont incompatibles avec lui, ce qui n’est pas le cas ici. Il faut donc admettre que le critère de danger demeure commun aux enfants objet de la protection administrative comme aux enfants objet d’une protection judiciaire. Mais le temps semble avoir effacé les subtilités inutiles [27][27] Impression parfois trompeuse, cf infra note 33..

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On doit souligner que bien avant que la Convention de New York et son article 12 entrent en vigueur en France, soit le 6 septembre 1990, la loi du 6 juin 1984 a reconnu largement à l’enfant en danger le droit d’exprimer son avis. En effet l’article L. 223-5 précise que le service examine avec le mineur toute décision le concernant et recueille son avis, sans réserver ce droit au mineur doué de discernement. L’avis du mineur et les conditions dans lesquelles il a été accueilli font l’objet d’un rapport établi par la personne mandatée auprès de lui par le service [28][28] Dr. 23 août 1985 précit, art. 9.. L’avis ne correspond pas à un pouvoir de décision mais implique l’ouverture du dialogue, une volonté d’échange, d’écoute et d’attention.

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Aujourd’hui à côté de la notion d’enfant en danger est apparue celle d’enfant victimes de mauvais traitement pour lesquels la loi du 10 juillet 1989 a créé le signalement [29][29] L. n° 89-487, D. 1989, III, p. 250.. Cette loi qui constitue aujourd’hui le chapitre VI du livre 2 du code de l’action sociale et de la famille [30][30] Soit les articles L. 226-1 à L. 226-13. ne contient ni la définition des mauvais traitements ni celle du signalement ni le mot signalement lui-même. Dans un but de prévention des mauvais traitements, l’article L. 226-3 prévoit que le président du conseil général met en place, après concertation avec les représentants de l’État dans le département, un dispositif permettant de recueillir en permanence les informations relatives aux mineurs mal traités et de répondre aux situations d’urgence. Le service de l’aide sociale est le destinataire normal de ce signalement, ce qui est conforme à ses missions et ce qui lui permet de mettre en place toutes les mesures préventives utiles. Mais lorsqu’il est impossible d’évaluer la situation de l’enfant victime de mauvais traitement ou présumé l’être ou lorsque la famille refuse manifestement d’accepter le service de l’ASE, l’autorité judiciaire doit en être avisée sans délai [31][31] CASF, art. L. 226-4.. Ces précisions tout à fait justifiées ont cependant beaucoup contribué à la judiciarisation de la protection de l’enfance, ont favorisé une ère de soupçon généralisé [32][32] Sous la direction de F. Petitot, « L’enfant, l’adulte,... et ont instrumentalisé le personnel des services départementaux, ASE et PMI, sommés de fournir des signalements de plus en plus précis, s’apparentant de plus en plus à une preuve.

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Surtout ce texte entraîne une confusion aussi constante que regrettable et un amalgame entre les notions différentes d’enfant en danger et d’enfant victime de mauvais traitements. En effet la référence au danger renvoie au groupe familial et plus particulièrement à l’exercice de l’autorité parentale. L’enfant en danger implique donc une approche globale et un travail sur la famille. Au contraire, le mineur victime de mauvais traitements doit faire l’objet d’une approche individuelle car l’objectif poursuivi est de le mettre à l’abri. Les mauvais traitements peuvent être le fait d’un titulaire de l’autorité parentale mais pas uniquement : leurs auteurs peuvent être un proche de l’enfant, tel que le concubin ou le beau-père qui n’ont aucun droit sur lui, ou un tiers. Un enfant en danger peut être un enfant maltraité dans la mesure où il est victime de ses père et mère mais tous les enfants en danger ne sont pas maltraités. Ces deux catégories impliquent une différence d’objet et d’objectif. L’amalgame entre les deux s’avère pernicieux [33][33] Mais il est très fréquent : V. Dictionnaire permanent....

2 - Les enfants pupilles de l’État

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La loi du 6 juin 1984 organise enfin le statut des pupilles de l’État [34][34] Intégré dans le CASF, aux articles L. 224-4 et sui..., c’est à dire des enfants rendus adoptables par une décision du président du conseil général qui les admet en cette qualité au regard des conditions posées par l’article L. 224-4 du code de l’action sociale. Ces dispositions coïncident avec l’article 347 du code civil qui définit les enfants adoptables en opposant ceux qui ont des parents qui consentent à leur adoption ou qui sont privés de cette prérogative par une déclaration judiciaire d’abandon aux enfants qui, sans parent, ne peuvent devenir adoptables qu’en qualité de pupilles de l’État.

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La loi du 6 juin 1984 précise les conditions de leur admission ainsi que les droits et l’information des parents qui remettent leur enfant en vue de leur admission comme pupille. Elle organise au profit de ces derniers une tutelle spéciale, la tutelle des enfants pupilles de l’État. En effet, comme tout enfant sans famille, les pupilles doivent bénéficier d’une tutelle qui supplée à l’absence de parents. Enfin c’est la loi du 6 juin 1984 qui a légalisé l’agrément. En application de l’article L. 225-2 du code de l’action sociale, les pupilles de l’État ne peuvent être adoptés que par des personnes titulaires d’un agrément. Cette exigence a été étendue en 1985 à l’adoption des enfants étrangers. Bref, la loi du 6 juin 1984 gère de manière complète et très protectrice pour l’enfant pupille la phase administrative de l’adoption interne, celle qui précède la phase judiciaire de l’adoption proprement dite. Il ne faut pas mésestimer l’importance primordiale de cette étape préalable puisque c’est à ce moment que se décide le destin de l’enfant et le choix de la famille à laquelle il sera confié.

28

De même que la notion d’enfant en danger est parasitée par celle d’enfant victime de mauvais traitement, le rôle de l’ASE jusqu’alors quasi exclusif dans l’adoption interne est désormais mis en concurrence avec le rôle des organismes autorisés pour l’adoption (OAA) tel qu’il résulte du décret du 18 avril 2002 [35][35] Dr. n°2002-575, 18 avr. 2002, JO 25 avr. 2002.. Alors que ce décret était justifié par la nécessité de renforcer le rôle de ces organismes dans l’adoption internationale, il instaure à leur profit une adoption interne moins contraignante. Ainsi l’ouverture d’une tutelle a été supprimée pour les enfants confiés à un tel organisme par le décret du 18 avril 2002. Il ne faut pourtant pas oublier le rôle essentiel de la tutelle qui permet d’assurer la protection et l’exercice des droits des enfants privés de parents. En particulier c’est le conseil de famille, organe de décision, qui, en principe, choisit la forme de l’adoption et donne son consentement en faveur de tel ou tel adoptant, sur proposition du tuteur. L’absence de tutelle place les OAA dans une situation de toute puissance sur l’enfant sans aucun contre-pouvoir, ce qui est une situation tout à fait inédite en droit français pour les enfants privés de famille.

29

On doit également souligner le fait que l’agrément n’est imposé que pour l’adoption en France d’un enfant pupille de l’État ou un enfant étranger. Dès lors, quand les futurs adoptants s’adressent à un OAA pour l’adoption d’un enfant français, l’agrément n’est pas exigé. Si le législateur peut faire confiance à certains adoptants pour lesquels il n’exige pas d’agrément – comme les assistantes maternelles auxquelles la garde du pupille a été confiée ou le conjoint qui adopte l’enfant de son époux- la dispense d’agrément accordée à celui qui s’adresse à un organisme autorisé pour l’adoption d’un enfant français n’est pas justifiée car elle ne repose que sur une « stratégie adoptive ». Enfin, la loi du 22 janvier 2002 relative à l’accès aux origines personnelles a admis- mais ce principe est impossible à mettre en œuvre en l’état des textes – qu’un enfant né sous X pouvait être remis à un OAA alors qu’antérieurement il ne pouvait qu’être admis comme pupille de l’État, en tant qu’enfant dont la filiation est inconnue.

30

Alors que le nombre d’enfants pupilles de l’État est en baisse constante et que la part de l’adoption interne se réduit chaque année, il n’était peut-être ni utile ni opportun de créer un secteur privé de l’adoption interne fonctionnant en parallèle avec le secteur public. En tout cas on ne peut qu’opposer la rigueur très protectrice du statut de pupille de l’État issu de la loi de 1984 avec l’affaiblissement total du statut offert en 2002 aux enfants français confiés aux OAA.

31

Novatrice, moderne, mais surtout généreuse et rigoureuse, la loi du 6 juin 1984 était porteuse d’un message de respect en direction des personnes les plus faibles et les plus démunies de notre société. Au terme de cette étude, on peut déplorer qu’elle ait été malmenée par le temps et édulcorée dans tous ses éléments. La lisibilité initiale s’est estompée, ses objectifs ont été oubliés. Cependant l’ambition dont elle était la traduction s’inscrivait dans des dispositions claires et précises. À l’heure où l’on reproche à la loi du 3 janvier 2002 de se présenter comme une loi de rénovation de l’action sociale dont la portée rénovatrice est plus apparente que réelle [36][36] E. Alfandari, « La loi du 2 janvier 2002 dite de rénovation..., il est sain d’évoquer un texte qui n’était pas en trompe l’œil et qui constitue toujours, vingt ans après son adoption et en dépit de l’usure du temps et des pratiques, l’ossature du droit positif de la protection administrative de l’enfance.

Notes

[*]

Professeur à l’Université de Toulouse I, directrice du Centre de Droit Privé (EA 1920). Extrait des actes du colloque d’Évry du 9 décembre 2004 : « Le droit des familles, 20 ans après où en sommes nous ? ».

[1]

L. n° 84-422, J.O. 7 juin 1984 ; H. Molines, Droits des familles et pupilles de l’État, R. dr. sanit. Soc. 1985, p. 221

[2]

Soit les articles L. 223-1 à L. 223-6 pour les droits des familles dans leurs rapports avec les services de l’ASE, et les articles L. 224-1 à L. 225-18 pour les pupilles de l’État.

[3]

Ord. n° 58-1301 relative à la protection de l’enfance en danger.

[4]

décr. n° 59-100 relatif à la protection sociale de l’enfance en danger.

[5]

Le débat sur la question du respect du contradictoire dans la procédure d’assistance éducative, tranché par le décret n° 2002-361 du 15 mars 2002, a révélé la persistance du paternalisme initial dans la protection judiciaire.

[6]

CASF, art. L. 223-2 al. 1.

[7]

CASF, art. L. 223-2 al. 2.

[8]

Décr. n° 85-936 du 23 août 1985 relatif aux droits des familles dans leurs rapports avec les services chargés de la protection de la famille et de l’enfance.

[9]

G. Guglielmi et G. Koubi, « Droit du service public », éd. Montchrestien 2000, p. 497, n° 1253.

[10]

CASF, art. L. 223-5.

[11]

C. civ. art. 375-1.

[12]

Cass. civ. 2°, 19 fév. 1997 : Bull. civ. II, n° 56 ; D. 1997, p. 265, note P. Jourdain.

[13]

La loi du 4 mars 2002 a remplacé par l’exercice de l’autorité parentale le droit de garde qui fondait antérieurement la responsabilité des père et mère : C. civ. art. 1384, al. 4.

[14]

Cass. crim. 10 oct. 1996, Dr famille 1997, comm. N° 83, note P. Murat ; D. 1997, p. 309, note M. Huyette.

[15]

Cass. Civ. 2°, 6 juin 2002, Dr. Famille 2002, comm. 109, note J Jlien ; JCP 2003, II, 10068, note A. Gouttenoire et N. Roger.

[16]

CAA Douai, 8 juil. 2003, AJDA 2003, p. 1880, concl. J. Michel.

[17]

Ch. Hugon, « La responsabilité civile délictuelle des services chargés d’une mesure d’assistance éducative », Dr famille 2004, étude 25.

[18]

Cass. Civ. 2°, 7 oct. 2004, Revue Lamy droit civil, nov 2004, n° 10, p. 38.

[19]

L. n° 87-570, D. 1987, III, p. 319.

[20]

C. civ. art. 371-1 al. 1.

[21]

C. Brière, « La coparentalité : mythe ou réalité ? », RD sanit. soc., 2002, p. 567 : cependant ce caractère désuet est affirmé mais non démontré.

[22]

Pas plus que ceux qui visent la délégation partielle de l’exercice de l’autorité parentale (C. civ. art. 377) ou le retrait partiel, limités aux attributs de l’autorité parentale que détermine le jugement (C. civ. art. 379-1).

[23]

Cass. Civ. 1°, 13 janv. 1998, JCP G 1998, I, 151, n° 6, obs. Y. Favier ; Dr. famille 1998, comm. n° 97, obs. P. Murat)..

[24]

C. civ. art. 375-6.

[25]

M. Berger, « L’échec de la protection de l’enfance », Dunod 2004.

[26]

Rapport J.L. Bianco et P. Lamy, « L’aide à l’enfance demain », Ministère de la santé et de la sécurité sociale, 2tudes et documents 1980, p. 43.

[27]

Impression parfois trompeuse, cf infra note 33.

[28]

Dr. 23 août 1985 précit, art. 9.

[29]

L. n° 89-487, D. 1989, III, p. 250.

[30]

Soit les articles L. 226-1 à L. 226-13.

[31]

CASF, art. L. 226-4.

[32]

Sous la direction de F. Petitot, « L’enfant, l’adulte, la loi : l’ère du soupçon », Les Recherches du GRAPE 2001, éd. Erès.

[33]

Mais il est très fréquent : V. Dictionnaire permanent de l’Action Sociale, Bulletin d’actualité n ° 204 /2004, p. 4552 qui cite les chiffres de l’ODAS « Signalement des enfants en danger 2003 » : cet article oppose les enfants en danger aux enfants « en risque » mais intègre dans les enfants en danger les enfants maltraités.

[34]

Intégré dans le CASF, aux articles L. 224-4 et suivants.

[35]

Dr. n°2002-575, 18 avr. 2002, JO 25 avr. 2002.

[36]

E. Alfandari, « La loi du 2 janvier 2002 dite de rénovation de l’action sociale et médico-sociale : quelle rénovation pour quelle action sociale ? » Rev. Dr. sanit. Soc. 2004, p. 765.

Plan de l'article

  1. I - Les parents connfrontés à l’ASE
    1. 1 - Le respect des droits des parents
    2. 2 - Le droit des parents : un droit d’autorité ou un droit aux relations avec l’enfant ?
  2. II - Les enfants confiés à L’ASE
    1. 1 - Les enfants en danger
    2. 2 - Les enfants pupilles de l’État

Pour citer cet article

Neirinck Claire, « La loi du 6 juin 1984 à l'épreuve du temps », Journal du droit des jeunes, 2/2005 (N° 242), p. 14-20.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2005-2-page-14.htm
DOI : 10.3917/jdj.242.0014


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