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Journal du droit des jeunes

2006/1 (N° 251)


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L’audition de l’avocat de l’enfant

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Cass. - Ch. civ. 1 - 22 novembre 2005

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N° de pourvoi : 03-17912

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Autorité parentale – Procédure – Audition de l’enfant – Assistance d’un avocat – Intérêt supérieur de l’enfant

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C’est à bon droit que la cour d’appel a pris l’initiative de faire désigner un avocat à l’enfant afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience, sans toutefois lui accorder la qualité de partie à la procédure et sans confier ses intérêts à un administrateur ad hoc. La juridiction saisie a toujours, en tout état de la procédure, la possibilité de procéder à l’audition personnelle de l’enfant, soit à sa demande, soit si les circonstances rendent cette mesure utile ou nécessaire

Attendu que M. X. et Mme Y. se sont mariés le 29 juin 1991, qu’une enfant, Emeline, est née le 18 février 1994 de leur union ; que le divorce a été prononcé aux torts partagés des époux et une enquête sociale ordonnée concernant les modalités d’exercice de l’autorité parentale, la résidence habituelle de l’enfant et les droits de visite et d’hébergement ; qu’à la demande du juge saisi, un avocat, intervenant pour l’enfant, a été désigné et entendu au cours de la procédure ;

Sur le premier moyen, pris en ses diverses branches :

Attendu que M. X. fait grief à l’arrêt confirmatif attaqué (Nîmes, 18 juin 2003) d’avoir statué sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale en présence et sur l’intervention de l’avocat désigné pour défendre les intérêts de l’enfant, alors, selon le moyen :

1/ que l’intervention de l’enfant mineur n’est pas recevable dans les instances relatives aux modalités d’exercice de l’autorité parentale ; qu’en admettant l’intervention d’Emeline, représentée par son avocat, dans l’instance sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale la concernant, la cour d’appel a violé les articles 1115 du nouveau Code de procédure civile, 373-2-8 et 373-2-11 du Code civil ;

2/ que seul peut représenter le mineur dans une procédure le concernant, lorsque les intérêts du mineur apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, un mandataire ad hoc désigné par le juge des tutelles, conformément à l’article 388-2 du Code civil ;

qu’en reconnaissant à l’avocat d’Emeline le pouvoir de représenter celle-ci dans l’instance relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale la concernant, bien que cet avocat ait été désigné par le bâtonnier de son ordre, et non par le juge, la cour d’appel a violé l’article 388-2 du Code civil ;

3/ que lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, le juge prend en considération les sentiments exprimés par le mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 du Code civil ; que, selon ce texte, même s’il peut être accompagné par un avocat, seul le mineur lui même peut être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet ; qu’en statuant au vu des sentiments prétendument exprimés par l’enfant tels qu’ils lui ont été rapportés par son avocat, désigné par le bâtonnier de son ordre, sans entendre elle même l’enfant ou le faire entendre par une personne désignée par elle à cet effet, la cour d’appel a violé les articles 373-2-11 et 388-1 du Code civil ;

4/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’en fondant sa décision sur les propos attribués à Emeline tel qu’exprimés à l’audience par son avocat, qui n’en a pas fait de communication écrite préalable, et sans qu’il résulte ni des énonciations de l’arrêt attaqué, ni des pièces de la procédure, que le juge ait invité les parties, M. X. et Mme Y., à en débattre, la cour d’appel a violé le principe du contradictoire et l’article 16 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que c’est à bon droit et en considération de l’intérêt supérieur de l’enfant au sens de l’article 3.1 de la convention de New York du 26 janvier 1990, et de son droit à être entendu dans toute procédure le concernant consacré par l’article 12-2 du même traité, que la cour d’appel, sans lui accorder la qualité de partie à la procédure et sans confier ses intérêts à un administrateur ad hoc, l’administration des biens du mineur n’étant pas en cause, a pris l’initiative de lui faire désigner un avocat afin de recueillir ses sentiments et d’en faire état lors de l’audience, étant relevé que la juridiction saisie a toujours, en tout état de la procédure, la possibilité de procéder à l’audition personnelle de l’enfant, soit à sa demande, soit si les circonstances rendent cette mesure utile ou nécessaire ; qu’elle a ainsi fait une exacte application des textes précités ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le second moyen, pris en ses deux branches :

( …)

Par ces motifs :

Rejette le pourvoi ; Décision attaquée : cour d’appel de Nîmes (2ème chambre civile, section C) 2003-06-18

Prés. : M. Ancel

Commentaire

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Emeline avait douze ans lors du prononcé de l’arrêt de la cour d’appel. Elle n’a pas été personnellement entendue dans le cadre de la procédure opposant ses parents relative aux conditions d’exercice de l’autorité parentale. Pour faire part de son opinion, la désignation d’un avocat a été sollicitée par la cour et c’est le conseil choisi par le bâtonnier de l’ordre des avocats qui a été entendu à l’audience.

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L’article 388-1 du code civil prévoit que « dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut ( …) être entendu ( …) par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet ». Cette disposition demeure assez vague sur les conditions dans lesquelles l’audition doit se dérouler : l’enfant peut « être entendu par le juge ou la personne désignée par le juge à cet effet » ; « il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne ». Faisant une combinaison des modalités, la cour d’appel a considéré que la parole de l’enfant pouvait être recueillie et communiquée, hors de sa présence, par son avocat.

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La Cour de cassation constate que la façon dont il a été procédé pour entendre l’enfant n’est pas contraire à la disposition du code civil. Elle souligne que l’audition de son avocat ne lui donne pas pour autant la qualité de partie au procès, confirmant en cela une jurisprudence, non contredite à ce jour, refusant l’intrusion de l’enfant dans le conflit entre les parents relatifs à sa garde et son hébergement [1][1] Cass. 9 février 2001, n° 205, JDJ n° 205, mai 2001,.... La Cour prend en considération les dispositions de la Convention relative aux droits de l’enfant (CIDE), notamment l’article 3.1 établissant son intérêt supérieur comme valeur primordiale et l’article 12 prévoyant son audition « dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant ».

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L’assistance d’un avocat ne peut être confondue avec la représentation de l’enfant. Le mineur est normalement représenté par ses parents dans le cadre des procédures et, lorsque ses intérêts apparaissent en opposition avec ceux de ses représentants légaux, le juge lui désigne un administrateur ad hoc [2][2] Art. 388-2 du code civil.. Tel n’est pas le cas en l’espèce, puisque, malgré la synonymie, l’avocat n’est pas chargé d’un autre mandat que l’assistance de sa « cliente », sous forme de « représentation » à l’audience, dans le sens où « il parle pour l’enfant ». Le rôle de l’avocat ne peut être confondu avec un mode de « représentation » par lequel le représentant légal ou le tuteur ad hoc prend position dans un litige en déterminant seul ce qui est de l’intérêt de l’enfant. La Cour prend d’ailleurs le soin de préciser qu’à tout moment il peut être décidé que l’enfant sera personnellement entendu.

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Certains magistrats entendent eux-mêmes le mineur, d’autres se contentent de l’audition par un travailleur social. Le choix de l’avocat pour assister la parole de l’enfant peut être judicieux dans le cadre d’une procédure qui peut être rendue fort complexe par l’hostilité entre les protagonistes. Il est souhaitable que la juridiction dispose de plusieurs modalités pour recueillir la parole de l’enfant selon son âge, sa maturité, le devoir de loyauté qu’il ressent à l’égard de ses parents ou l’intensité du conflit qu’elle a à trancher.

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On ne peut que souhaiter que les avocats désignés disposent des capacités professionnelles pour être à l’écoute des enfants et se faire le porte-parole des souhaits du mineur dans ce type de contentieux. Depuis l’affaire d’Outreau, les barreaux se sont sérieusement intéressés à la question, même si dans le cas présent, il ne convient pas de rechercher la crédibilité du récit, mais plutôt l’intérêt manifesté par le mineur. On ne peut qu’espérer que les conseils désignés pour assister les enfants dans les litiges familiaux se gardent de déterminer l’intérêt de l’enfant, au-delà voire contre sa parole, en se croyant investis d’une mission qu’ils n’exercent pas.

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L’originalité de la décision réside dans l’invocation répétée de la CIDE par la première chambre civile de la Cour de cassation. Une fois encore, il est fait appel à l’article 12 sans qu’il soit toutefois précisé s’il est d’application directe. Si c’était vraiment le cas, il s’agirait d’un renversement de jurisprudence et la CIDE pourrait bientôt être invoquée par les plaideurs contre l’interprétation de la Cour excluant l’enfant de sa qualité de partie dans ce type de litige.

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De la même manière, on ne peut que souhaiter que la Cour ait à examiner prochainement un recours relatif au choix du mode de défense de l’enfant par l’administrateur ad hoc qui lui est désigné dans le cadre de la procédure devant le juge des libertés et de la détention, lorsqu’il s’agit de statuer sur le maintien d’un mineur étranger en zone d’attente [3][3] Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit.... Un arrêt de la cour de Paris considère « qu’en l’absence d’un représentant légal accompagnant le mineur, l’administrateur ad hoc qui lui est désigné assure sa représentation dans toutes les procédures administratives et juridictionnelles ». Par conséquent, la cour d’appel a jugé irrecevable la déclaration formée par l’avocat choisi par le jeune étranger, celui-ci « ne pouvant représenter le mineur valablement et ne représentant pas non plus l’administrateur ad hoc » [4][4] Cour d’appel de Paris, 20 août 2004, publié dans « La.... Cette décision qui exclut le mineur privé de liberté du choix de son mode de défense lui retire les garanties procédurales et le prive d’un procès équitable. Une position situant la place de l’enfant dans son procès, se référant non seulement à l’article 12 de la CIDE mais également aux garanties juridictionnelles contenues dans la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, serait la bienvenue. Elle marquerait enfin l’intérêt porté par la Cour de cassation à la CIDE même quand elle contredit la loi française.

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JLR

Notes

[1]

Cass. 9 février 2001, n° 205, JDJ n° 205, mai 2001, p. 60 ; notre article, « La Convention internationale relative aux droits de l’enfant : On avance ou on recule ? », RAJS-JDJ, n°240, décembre 2004, p. 13.

[2]

Art. 388-2 du code civil.

[3]

Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, article L221-5.

[4]

Cour d’appel de Paris, 20 août 2004, publié dans « La zone des enfants perdus », Anafé, novembre 2004.

Plan de l'article

  1. L’audition de l’avocat de l’enfant
  2. Commentaire

Pour citer cet article

« Civil et familial », Journal du droit des jeunes, 1/2006 (N° 251), p. 58-59.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-1-page-58.htm
DOI : 10.3917/jdj.251.0058


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