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Journal du droit des jeunes

2006/10 (N° 260)


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Il n’est pas rare qu’en droit privé plusieurs législations nationales aient vocation à s’appliquer simultanément parce que la question posée en droit concerne des individus de nationalités différentes ; ces législations dissemblables peuvent parfois se concilier entre elles, mais il arrive qu’elles entrent en conflit sur un point particulier de droit. Le droit international privé pose des règles pour résoudre ces conflits : il convient de choisir la loi nationale qui va s’appliquer, non seulement pour désigner le juge qui rendra la décision mais pour déterminer la règle de fond, qui sera celle de l’une des parties, celle du juge désigné ou encore une règle matérielle, définie à l’avance, qui prévaudra quelles que soient les législations en présence.

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Un autre élément s’y ajoute, celui de la prise en compte de l’ordre public international, défini par les conventions ratifiées par les États dont les parties en présence ont la nationalité et de l’ordre public interne propre à chacun de ces États.

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En matière d’adoption internationale, la France, jusqu’en 2001, s’en est remise à la jurisprudence des tribunaux judiciaires pour régler les éventuels conflits de lois ; cependant, la loi du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale [1][1] Loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption..., qui a pris en compte la ratification par notre pays de la Convention de La Haye du 29 mai 1993 [2][2] Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection... relative à l’adoption internationale, a énoncé certaines règles insérées dans le code civil.

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Or, si la plupart des conflits de lois avaient pu trouver une solution jurisprudentielle satisfaisante au mieux de l’intérêt des enfants étrangers adoptés par des ressortissants français, un conflit majeur était apparu au début des années 1990, entre la loi française de l’adoption et les législations civiles qui sont directement issues du droit coranique, la charia. En effet, le verset 4 de la sourate 33, intitulée « Les Alliances » du Coran, énonce : « Dieu n’a pas mis deux cœurs dans la poitrine de l’homme. De même que vous pouvez répudier vos épouses parce qu’elles ne sont pas vos mères, de même vous pouvez répudier vos fils adoptifs parce qu’ils ne sont pas vos fils ».

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Les législations civiles algérienne et marocaine notamment, ont traduit ce verset par une interdiction de l’adoption-filiation (tebani en arabe), qui s’applique aux éventuels adoptants musulmans et aux enfants nés de musulmans. Cette prohibition a pour cause fondamentale l’interdit de l’inceste et renvoie à l’histoire personnelle de Mahomet, qui effectivement répudia son fils adoptif afin de pouvoir épouser la femme de ce dernier. Une filiation sociale ne peut donc pas se substituer à la filiation par le sang, ne peut pas l’occulter, car cela créerait le risque d’inceste.

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Cependant, les enfants séparés de leurs parents biologiques peuvent être accueillis durablement et élevés par d’autres adultes, en kafala.

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La kafala est réglementée par les législations civiles d’inspiration coranique ; sur le plan international, elle est reconnue comme une protection de remplacement de l’enfant privé de son milieu familial, au même titre que l’adoption, par l’article 20 de la Convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 ratifiée par la France, mais aussi par l’Algérie et le Maroc [3][3] CIDE, art. 20 : « 1. Tout enfant qui est temporairement....

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À cet instant, il peut être opportun de préciser que ce n’est qu’en 1923 que le législateur français a fait le choix de l’adoption pour les enfants abandonnés et, en leur donnant une autre filiation, de les faire entrer dans une famille avec les mêmes droits que les enfants par le sang. Lorsque des enfants étrangers ont été adoptés par des Français, il a été veillé à ce qu’ils bénéficient du même statut que celui des autres enfants vivant en France, sans discrimination, tout en respectant dans la mesure du possible la culture et le droit de leur pays d’origine.

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La difficulté est donc de respecter les cultures et les droits des pays dont sont issus les enfants de l’adoption internationale, tout en veillant que dans ce respect des diversités, le droit des enfants ne soit pas oublié.

I - La rupture de la loi française du 6 février 2001

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Au cours de la dernière décennie du XXème siècle, la Cour de cassation était parvenue à élaborer une jurisprudence qui faisait primer la bienveillance envers les enfants sur les considérations diplomatiques ou géopolitiques.

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L’ensemble des tribunaux refusait de prononcer l’adoption, simple ou plénière lorsque les requérants étaient de nationalité algérienne ou marocaine, sans avoir également la qualité de Français, puisque le lien de filiation qui aurait été créé n’aurait pas été reconnu par l’État dont les « adoptants » étaient ressortissants et n’aurait donc eu aucun effet.

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En revanche, si les adoptants avaient la nationalité française, la Cour de cassation et à sa suite les juridictions du fond analysaient, cas par cas, la situation de l’enfant avant la décision de kafala et la nature de cette décision (notamment le contenu du consentement donné soit par les parents par le sang, soit par les autorités compétentes du pays de naissance), pour déterminer si une décision d’adoption simple ou plénière était compatible avec la situation initiale de l’enfant et le contenu de la décision de l’autorité du pays d’origine. Le choix se limitait alors au prononcé d’une adoption simple ou d’une adoption plénière, excluant la possibilité d’un rejet de l’adoption, contrairement à ce qui a pu être écrit depuis, y compris dans des rapports officiels.

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Bien entendu, cette jurisprudence heurtait les partisans de la conception diplomatique et publiciste de la question qui affirmaient que les adoptions prononcées étaient « boiteuses ». La circulaire du ministère de la justice du 16 février 1999 n’hésitait pas à qualifier « d’erratique » la jurisprudence de la Cour de cassation pour mieux la contrecarrer.

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La proposition de loi de Jean-François Matteï, élaborée au printemps 2000 pour résoudre les graves problèmes de dysfonctionnement des tribunaux soulevés en matière d’adoption internationale par cette circulaire (incertitudes, en fonction du département de résidence, sur la possibilité pour près de 2000 enfants étrangers entrés et accueillis régulièrement en France par leurs futurs parents adoptifs de bénéficier dans leur pays d’accueil d’un statut de droit, nécessité pour les familles d’interjeter appel des décisions de 1ère instance, d’engager des frais de procédure et d’avocat, etc.) avait pris l’option de ne pas fermer la porte à l’adoption des enfants recueillis en kafala en retenant une formulation qui laissait à la Cour de cassation la possibilité d’adapter sa jurisprudence antérieure.

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En effet, dès 1995, J-F Matteï, dans son rapport au premier ministre « Enfant d’ici, enfant d’ailleurs, L’adoption sans frontière » avait affirmé qu’on ne pouvait pas « laisser un enfant au milieu du gué ». Il avait souhaité que des décisions soient prises et des solutions trouvées pour permettre à tout enfant de concrétiser son intégration dans la famille et la société dans lesquelles il vit.

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Néanmoins, au cours des débats parlementaires, une disposition prohibitive a été insérée dans le texte initial de J-F Matteï, laquelle figure désormais dans le Code civil, à l’article 370-3, 2ème alinéa. « L’adoption d’un mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » [4][4] Il est pour le moins paradoxal que l’interdiction de....

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L’exception relative à la naissance en France doit être soulignée. Tout d’abord, on peut s’interroger sur la situation d’un enfant dont les parents sont algériens ou marocains, mais qui est né dans un pays qui connaît l’adoption. Il faudra étudier la loi de ce pays pour savoir quelle est la loi personnelle de l’enfant. Mais surtout, cette exception montre que la discrimination s’applique davantage en fonction du lieu de naissance qu’en fonction de la nationalité d’origine et que dans l’esprit des auteurs de la disposition prohibitive, il s’agit d’éviter l’entrée en France de ces enfants plus que le prononcé de leur adoption. La disposition transitoire de la loi du 6 février 2001 qui précise que l’alinéa 2 de l’article 370-3 ne s’applique qu’aux procédures engagées postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi le confirme, comme elle établit qu’il s’agit d’une règle nouvelle destinée à mettre fin à la jurisprudence des tribunaux judiciaires.

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Dans deux arrêts récents en date du 10 octobre 2006, la cour de cassation, statuant sur les pourvois dans l’intérêt de la loi formés par le procureur général de ladite Cour, a cassé sans renvoi, mais seulement dans l’intérêt de la loi, un arrêt rendu par la cour d’appel de Reims du 2 décembre 2004 prononçant l’adoption simple d’un enfant marocain recueilli en kafala et un second arrêt rendu par la cour d’appel de Toulouse le 15 février 2005, prononçant l’adoptiuon simple d’un enfant né en Algérie [5][5] Cass. civ. 1, 10 octobre 2006 - n° du pourvoi 06-15.265,....

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La loi du 6 février 2001 a donc marqué une rupture dans le droit de l’adoption internationale en France, puisque depuis son entrée en vigueur, en principe, des enfants sont interdits d’adoption en raison de l’endroit où ils sont nés.

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Mais si elle a mis le débat en lumière, elle n’y a pas mis fin.

II - La situation des ces enfants aujourd’hui en France et dans les pays européens voisins

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En France, deux conceptions s’opposent toujours.

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Ceux qui sont à l’origine de l’introduction du principe prohibitif dans le code civil – au premier chef, les magistrats de l’administration centrale de la justice - continuent à soutenir que l’interdiction de l’adoption dans le pays d’origine ne permet pas son prononcé dans le pays d’accueil, puisque les autorités du pays d’origine ne sauraient valablement consentir à l’établissement d’un lien de filiation que prohibe leur droit. Ils font valoir le risque potentiel pour les enfants de prononcer à leur égard une adoption « boiteuse », non reconnue dans leur pays de naissance (notamment au regard des obligations militaires).

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Cependant, nombre de professionnels de l’enfance et de magistrats ont pris conscience qu’interdire des enfants d’adoption revenait à les priver de certains droits fondamentaux. La loi de 2001 a eu pour effet de rendre la jurisprudence encore plus erratique qu’elle ne l’était avant son entrée en vigueur : des juges se sentent bridés par cette loi mais contraints de l’appliquer, d’autres, mettant en avant l’intérêt supérieur de l’enfant et de sa famille, prononcent l’adoption – simple ou plénière selon le cas -, à la condition toutefois que l’enfant ait acquis la nationalité française.

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Le Conseil supérieur de l’adoption a été saisi de cette question, la Défenseure des enfants a critiqué la disposition nouvelle dans son rapport de 2005 et enfin, des parlementaires ont pris fait et cause pour ces enfants [6][6] Lors de l’examen en 1ère lecture par le Sénat du projet....

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Il est important de souligner qu’à plusieurs reprises, le Conseil d’État a affirmé, au visa notamment de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que le refus de visa d’entrée pour un enfant recueilli en kafala, opposé au recueillant de cet enfant, portait au droit au respect de leur vie familiale et privée une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels la décision de refus avait été prise et méconnaissait en conséquence les stipulations de l’article 8 précité [7][7] Voir notamment : Conseil d’État 24 mars 2004, n°249369,....

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Les enfants accueillis en kafala par des familles françaises ou binationales devraient donc pouvoir vivre en famille en France et devraient y bénéficier des mêmes droits que tous les autres enfants.

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Or, cela n’est pas le cas actuellement. La kafala ne peut pas être totalement assimilée à une mesure de protection de l’enfant que connaît notre droit ; il s’agit d’une mesure hybride. Certes, en principe, elle n’a d’effet direct que sur l’exercice de l’autorité parentale, mais en droit interne marocain ou algérien, elle peut aussi avoir des effets sur l’état civil, notamment sur le nom et en droit patrimonial, notamment au plan successoral.

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Les familles françaises qui élèvent un enfant régulièrement recueilli en kafala rencontrent un certain nombre de difficultés dans le vie quotidienne, principalement au niveau de leurs droits sociaux, mais aussi quant à l’exercice des droits d’autorité parentale, par exemple pour donner l’autorisation aux enfants de participer à un séjour à l’étranger organisé par l’école…

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La modification de l’article 21-12 du code civil par la loi n°2003-119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, a accru ces difficultés. Avant l’entrée en vigueur de cette loi, l’enfant recueilli en France et élevé par une personne de nationalité française pouvait, tout comme l’enfant ayant fait l’objet d’une adoption simple par une personne de nationalité française, « déclarer qu’il réclame la qualité de Français, pourvu qu’à l’époque de sa déclaration, il réside en France ». Désormais, il ne peut accomplir cette démarche qu’après un délai de cinq ans.

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Or, l’acquisition de la nationalité française est une condition du prononcé de l’adoption, l’article 370-3 ne concernant que les enfants étrangers. La nouvelle rédaction de l’article 21-12 du code civil bloque donc l’évolution de la situation des enfants concernés.

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Toute question de droit international privé ne peut être examinée sans étudier les règles appliquées dans les autres pays. À cet égard, il convient de souligner que la France est le seul pays européen à avoir adopté une règle interne prohibitive. Nos voisins, notamment l’Espagne, la Suisse et la Belgique ont une position pragmatique semblable à celle de la jurisprudence de la cour de cassation antérieure.

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L’exemple de la législation belge est particulièrement intéressant. La toute récente loi du 6 décembre 2005 modifiant certaines dispositions relatives à l’adoption concerne précisément celle des enfants nés dans des pays dont le droit ne reconnaît pas l’adoption. Ainsi que l’a expliqué Mme Onkelinx, vice-première ministre et ministre de la justice du royaume de Belgique, au Sénat belge, le 15 décembre 2005, en réponse à une question orale, le nouvel article 361-5 du code civil belge « règle tous les problèmes actuels en matière d’adoption d’un makfoul, c’est-à-dire d’un enfant placé sous kafala. Le déplacement de cet enfant est désormais autorisé en cas de décès des parents ou lorsque l’enfant a fait l’objet, dans son pays d’origine, d’une décision d’abandon et d’une mise sous tutelle de l’autorité publique… Afin de permettre son adoption, la nouvelle loi modalise les importantes garanties de la loi réformant l’adoption, portant sur le consentement des instances concernées et des parents originaux. Vu qu’un accord explicite de ces instances n’est pas possible, comme leur législation ne connaît pas l’adoption, cette exigence est remplacée par la preuve que l’autorité compétente de l’État d’origine a établi une forme de tutelle sur l’enfant, dans le chef des adoptants et que l’autorité centrale communautaire (belge) et l’autorité compétente de l’État d’origine ont approuvé par écrit la décision de confier l’enfant, en vue de son déplacement à l’étranger ».

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On ne peut être plus clair : l’enfant recueilli régulièrement en kafala par des ressortissants belges ou résidant en Belgique (car selon l’article 1231-28 du code judiciaire, la résidence en Belgique suffit) est autorisé à entrer en Belgique et le prononcé de son adoption, simple ou plénière est possible, aux mêmes conditions que tout enfant étranger. Pour leur part, les adoptants doivent remplir les conditions requises pour une adoption internationale et en particulier avoir obtenu un certificat attestant qu’ils ont suivi la préparation à l’adoption et fait l’objet d’une enquête sociale favorable ainsi que le jugement d’aptitude à adopter. Peut-on imaginer que nos concitoyens soient contraints de résider en Belgique, sans même avoir à en réclamer la nationalité, pour pouvoir adopter leurs enfants ?

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L’Espagne, qui a une position tout aussi ouverte ne connaît qu’une seule forme d’adoption, assimilable en tous points à notre adoption plénière.

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Or, il est tout à fait remarquable que les autorités marocaines ne sont pas réticentes à confier des enfants abandonnés en kafala à des ressortissants espagnols, belges ou suisses, en ayant bien conscience qu’ils bénéficieront d’une adoption dans leur pays d’accueil. Il semble même que cette position les rassure sur le devenir de ces enfants, qui ne risquent pas ainsi d’être discriminés. Il est vrai que la position des autorités algériennes semble plus réservée.

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Bien entendu, on peut s’interroger sur la portée des lois marocaine et algérienne issues du verset 4 de la sourate 33 précité.

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Il est vrai que l’adoption simple, qui laisse subsister le lien de filiation d’origine élimine le risque d’inceste qui est la cause de la non reconnaissance de l’adoption/filiation. Mais outre qu’il est délicat en technique législative d’énoncer que seule l’adoption simple des enfants étrangers concernés est possible, cette règle serait discriminante, notamment envers ceux, sans doute les plus nombreux, dont la filiation d’origine n’est pas établie dans leur pays de naissance et ne peut pas l’être au regard des règles d’établissement de la filiation hors mariage. L’état civil de ces enfants ne porterait alors aucune mention en regard du nom des parents, mais seulement la mention en marge de l’adoption simple [8][8] Que dirait-on si le législateur introduisait dans le.... Mais surtout, la règle matérielle énoncée à l’alinéa 3 de l’article 370-3 du code civil relative à l’analyse du contenu du consentement donné à l’adoption par le représentant légal de l’enfant, lequel doit être éclairé sur les conséquences de l’adoption, simple ou plénière, permet au juge de prononcer le type d’adoption à laquelle il a été consenti, voire de refuser de la prononcer [9][9] L’alinéa 3 de l’article 370-3 pourrait en effet être....

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Enfin, un argument peut être tiré de la Convention internationale des droits de l’enfant. Les pays qui l’ont ratifiée et qui connaissent l’adoption se sont engagés à reconnaître la kafala dans tous ses effets, ce qui n’est pas le cas de la France, lorsqu’elle refuse l’entrée sur son sol, des makfoul et leur interdit de vivre et d’être élevés par leur kafil, ce qui revient à priver de tous ses effets la mesure de protection décidée par les autorités de l’État d’origine.

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Par ailleurs, les États qui ont ratifié la Convention internationale des droits de l’enfant et qui ne connaissent pas l’adoption, se sont néanmoins engagés à reconnaître cette institution lorsqu’elle est régulièrement décidée par les autorités d’un autre État. L’acquisition par l’enfant de la nationalité de son pays d’accueil, devrait lever toute difficulté à cet égard.

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Ce principe de reconnaissance réciproque et mutuelle devrait servir de guide dans la réflexion.

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La France ne peut donc s’abstenir de reconnaître les kafalas régulièrement prononcées par les autorités étrangères, algériennes et marocaines, les kafalas judiciaires, pour lesquelles la situation et l’intérêt de l’enfant et ceux des accueillants ont été appréciées par un juge, quitte à ce que soient définies précisément les conditions de reconnaissance des décisions de kafala. Cela implique que les enfants régulièrement accueillis en kafala par des familles françaises puissent entrer et séjourner en France. Dès lors, il est impératif que soit trouvée une solution en droit, dans l’intérêt des enfants qui sont élevés en France par une famille française et qui ont vocation à y vivre leur vie d’adulte, afin qu’ils ne soient pas sanctionnés en raison de leur lieu de naissance.

Notes

[*]

Magistrate, secrétaire Générale du Conseil supérieur de l’adoption.

[1]

Loi n° 2001-111 du 6 février 2001 relative à l’adoption internationale.

[2]

Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale, approuvée par la loi n° 98-147 du 9 mars 1998 (J.O. 13/09/98).

[3]

CIDE, art. 20 : « 1. Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de l’État. Les États parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur législation nationale.

Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille, de la « Kafala » de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique, religieuse, culturelle et linguistique ».

[4]

Il est pour le moins paradoxal que l’interdiction de prononcer l’adoption ne concerne que les mineurs, de sorte que les personnes majeures étrangères, originaires d’un pays prohibant l’adoption, peuvent être adoptées en la forme simple, et même plénière si elles sont âgées de moins de 20 ans, aux conditions de l’article 345 du code civil.

[5]

Cass. civ. 1, 10 octobre 2006 - n° du pourvoi 06-15.265, reproduite p. 57. Il convient de souligner qu’il est peu probable que ces deux enfants, accueillis depuis un an à peine à la date du prononcé de l’adoption simple, eussent alors acquis la nationalité française.

[6]

Lors de l’examen en 1ère lecture par le Sénat du projet de loi relatif à l’immigration, en juin 2006, les sénateurs UMP, Jean-René Lecerf et Alain Milon ont déposé des amendements relatifs aux enfants recueillis en kafala, dont l’un visait à l’abrogation de l’alinéa 2 de l’article 370-3 du code civil. Ces amendements ont été débattus mais n’ont pas été adoptés.

[7]

Voir notamment : Conseil d’État 24 mars 2004, n°249369, publié au Recueil Lebon ; Conseil d’État 17 décembre 2004, n° 242192 ; Conseil d’État 16 janvier 2006, reproduite en p. 57.

[8]

Que dirait-on si le législateur introduisait dans le code civil des dispositions reconnaissant la polygamie ou la répudiation, voire d’autres règles issues de droits et cultures étrangères, mais qui heurtent nos principes fondamentaux et surtout celui de l’égalité de droits ?

[9]

L’alinéa 3 de l’article 370-3 pourrait en effet être invoqué pour refuser de prononcer l’adoption, au motif que les autorités de l’État d’origine ne sauraient y consentir ; néanmoins, la jurisprudence pragmatique de la Cour de cassation antérieure à la loi du 6 février 2001, qui se livrait à l’analyse du consentement, a prouvé que cela ne constituait pas un obstacle au prononcé de l’adoption.

Plan de l'article

  1. I - La rupture de la loi française du 6 février 2001
  2. II - La situation des ces enfants aujourd’hui en France et dans les pays européens voisins

Pour citer cet article

Boursicot Marie-Christine Le, « Les enfants recueillis en Kafala par des ressortissants français », Journal du droit des jeunes, 10/2006 (N° 260), p. 46-49.

URL : http://www.cairn.info/revue-journal-du-droit-des-jeunes-2006-10-page-46.htm
DOI : 10.3917/jdj.260.0046


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